Юридическая Библиотека - УЧЕБНИК РУССКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА. Том 1 А. Маковский -

На главную »  » УЧЕБНИК РУССКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА. Том 1 А. Маковский

Гражданское право: УЧЕБНИК РУССКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА. Том 1 А. Маковский


    Предлагаемый вниманию читателя т. 1 "Учебника русского гражданского права" Г.Ф. Шершеневича воспроизводится по одиннадцатому, первому посмертному изданию, подготовленному к печати по поручению юридического факультета Императорского Московского университета приват-доцентом В.А. Краснокутским.
    В данном томе автором освещены вопросы о понятии, предмете, методе, системе гражданского права, источниках гражданского законодательства, а также дан обзор литературы, имевшейся на момент написания учебника. Помимо этого в первом томе тщательно исследованы особенности гражданских правоотношений с определением правового статуса субъектов этих отношений, правового режима их объектов и изложены основные положения о сделках, представительстве, исковой давности. В первом томе также нашли отражение учения Г.Ф. Шершеневича о вещных и исключительных правах.



    Предисловие (А. Маковский)

    УЧЕБНИК РУССКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА. Том 1

    ПРИНЯТЫЕ СОКРАЩЕНИЯ

    Габриэль Феликсович Шершеневич (В. Краснокутский) 

    Список трудов Г.Ф. Шершеневича

    ВВЕДЕНИЕ
    § 1. Понятие о гражданском праве
    § 2. Методы гражданского правоведения
    § 3. Литература и пособия
    § 4. История гражданского законодательства на Западе 
    § 5. Источники русского гражданского права
    § 6. Применение норм права
    § 7. Система гражданского права
    ОБЩАЯ ЧАСТЬ
    § 8. Юридические отношения
    § 9. Физическое лицо как субъект права
    § 10. Акты гражданского состояния
    § 11. Влияние различных обстоятельств на дееспособность
    § 12. Влияние различных обстоятельств на правоспособность 
    § 13. Юридическое лицо как субъект права
    § 14. Вещи как объекты права
    § 15. Юридические сделки
    § 16. Представительство
    § 17. Исковая давность
    ОСОБЕННАЯ ЧАСТЬ
    ОТДЕЛ I. ВЕЩНОЕ ПРАВО
    § 18. Общее понятие о вещных правах
    § 19. Укрепление вещных прав на недвижимости 
    § 20. Владение
    § 21. Понятие о праве собственности
    § 22. Ограничения права собственности в силу закона 
    § 23. Способы приобретения права собственности 
    § 24. Прекращение права собственности
    § 25. Общая собственность
    § 26. Общинная [и семейная] собственность
    § 27. Сервитуты
    § 28. Наследственное пользование
    § 28.1. Право застройки
    § 29. Залоговое право
    ОТДЕЛ II. ИСКЛЮЧИТЕЛЬНОЕ ПРАВО
    § 30. Общее понятие об исключительных правах
    § 31. Авторские права
    § 32. Промышленные права
     

    УДК 347
    ББК 67.404
     Ш 49
    Редакционная коллегия серии:
    д.ю.н., проф. Е.А. СУХАНОВ (председатель редакционной коллегии);
    к.ю.н., доц. В.С. ЕМ (заместитель председателя редакционной коллегии);
    д.ю.н., проф. В.В. ВИТРЯНСКИЙ;
    д.ю.н., проф. А.Е. ШЕРСТОБИТОВ;
    к.ю.н., доц. Е.В. КУЛАГИНА;
    к.ю.н., доц. Н.В. КОЗЛОВА;
    к.ю.н., доц. П.А. ПАНКРАТОВ
    Генеральный менеджер проекта
    к.ю.н., доц. В.С. ЕМ
    Научный редактор тома
    к.ю.н., доц. В.С. ЕМ
    Исполнительный секретарь редакционной коллегии серии Т.Е. КОМАРОВА
    Шершеневич Г. Ф.
    Ш 49 Учебник русского гражданского права. Т. 1. – М.: Статут, 2005. – 461 с. (Классика российской цивилистики.)
    ISBN 5-8354-0259-7 (в пер.)
    Предлагаемый вниманию читателя т. 1 "Учебника русского гражданского права" Г.Ф. Шершеневича воспроизводится по одиннадцатому, первому посмертному изданию, подготовленному к печати по поручению юридического факультета Императорского Московского университета приват-доцентом В.А. Краснокутским.
    В данном томе автором освещены вопросы о понятии, предмете, методе, системе гражданского права, источниках гражданского законодательства, а также дан обзор литературы, имевшейся на момент написания учебника. Помимо этого в первом томе тщательно исследованы особенности гражданских правоотношений с определением правового статуса субъектов этих отношений, правового режима их объектов и изложены основные положения о сделках, представительстве, исковой давности. В первом томе также нашли отражение учения Г.Ф. Шершеневича о вещных и исключительных правах.
    УДК 347
    ББК 67.404
    © А.Л. Маковский, предисловие, 2005
    © Издательство "Статут", редподготовка, оформление, 2005
    ISBN 5-8354-0259-7
    ШЕРШЕНЕВИЧ Габриэль Феликсович
    УЧЕБНИК РУССКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА. Том 1
    Редактор Т.В. Мальчикова
    Корректоры: Г.Б. Абудеева, В.В. Угланова
    Художник A.G.
    Компьютерная верстка: С.В. Родина
    Подписано в печать 15.12.2004. Формат 60?841/16. Бумага офсетная. Гарнитура Таймс. Печать офсетная. Печ. л. 29. Усл. печ. л. 26,97. Тираж (I) 3000 экз. Заказ N
    Издательство "Статут": 119454, г. Москва, ул. Лобачевского, 92, корпус 4, офис 6; для корреспонденции: 119415, г. Москва, а/я 61; тел./факс: 789-34-06




















    Предисловие
    С Габриэлем Феликсовичем Шершеневичем у меня связано живое ощущение личности этого выдающегося ученого. Это необычно, но и причина этого тоже необычна.
    В прославленном в свое время ВИЮНе (Всесоюзном институте юридических наук)[1] долгие годы работал замечательный человек и превосходный "трудовик" доктор юридических наук Евгений Иванович Астрахан. Тонкий юрист, основной автор первых комментариев к КЗОТ РСФСР, которые в 50-х годах судьи цитировали в своих решениях, Евгений Иванович был человеком в высшей степени интеллигентным, удивительно добрым, деликатным и внимательным. Не знаю, чем тогда я, совсем молодой человек, заслужил его особое расположение, но Евгений Иванович время от времени дарил мне книги по гражданскому праву из своей библиотеки. Один из последних таких подарков, уже в дни моего ухода из ВИЮНа, – вышедший в 1915 г. сборник "Памяти профессора Габрiеля Феликсовича Шершеневича", с очень теплой надписью: "в знак большой симпатии и подлинного уважения, на память добрую. 14.7.68".
    С отношением Евгения Ивановича ко мне, вероятно, связано и то, что вскоре после его смерти многолетний руководитель сектора трудового права ВИЮНа профессор А.И. Ставцева передала мне три книги из его библиотеки, о которых дальше и пойдет речь.
    Две из них представляли собой плотно перевязанную грубой бечевкой толстую пачку листов, без обложки, без титула, без имени автора. Было видно, что папку давно не развязывали, снаружи она от времени и пыли совсем потемнела, верхние и нижние листы пообтрепались. Все это не вызывало желания немедленно поинтересоваться содержимым пачки, и она надолго оказалась запрятанной куда-то подальше.
    Только несколько лет спустя, подбирая книги, чтобы отдать в переплет, я удосужился развязать эту пачку. Почти сразу стало ясно, что передо мной хорошо известный "Учебник торгового права" Г.Ф. Шер­шеневича, точнее, так называемые наборные экземпляры двух изданий этого учебника, то есть экземпляры, с которых в типографии набирались (тогда еще вручную) гранки этих изданий.
    Между этими экземплярами было много общего. Основой каждого служил разобранный на странички типографский текст предыдущего издания. И почти на каждой странице от руки, мелким, абсолютно различимым "бисерным" почерком были сделаны небольшие, в одно-два слова дополнения, значительно реже – изменения. Но на многих страницах были "вклейки": на тонкой, почти папиросной бумаге, тем же почерком в прежний текст вносились иногда отдельные новые фразы, иногда целые абзацы, а в некоторых местах – чуть не целые страницы. В тексте этих поправок и дополнений почти не было исправлений и ошибок!
    Сопоставление обоих наборных экземпляров с опубликованным текстом разных изданий "Учебника торгового права" позволило легко установить, что один из них относится к шестому изданию, вышедшему в 1912 г., а другой – к седьмому изданию 1914 г. Между ними – кончина Габриэля Феликсовича 12 августа 1912 г. Иными словами, передо мной были наборные экземпляры последнего прижизненного и первого посмертного издания "Учебника" Г.Ф. Шершеневича.
    О наборном экземпляре седьмого издания, к которому Г.Ф. уже не мог иметь отношения, речь дальше. Но чья же рука готовила к печати шестое издание? При обращении к тексту сомнения исчезали: трудно было предположить, что стилистические изменения в опубликованный текст (их, повторяю, было крайне мало) мог вносить кто-либо, кроме самого Г.Ф.
    В чтении подлинных рукописных строк есть магия живого общения с написавшим их. Вы читаете тот же самый текст, который своей рукой, своим пером писал автор, писал на том же листе бумаги, который вы держите в руках. Но главное не в ощущении подлинности документа. Горизонтально-ровные или катящиеся вниз, к правому обрезу листа, строки, славянская округлость или готическая остроконечность почерка, развевающиеся завитки букв, самоизобретенные сокращения, загадки неопределенных, а то и отсутствующих окончаний слов, или, напротив, шеренгочки букв, стоящих как в школьной прописи, – вся эта неповторимость рукописи рождает образ писавшего ее. В этом неповторимая прелесть рукописного текста и его вечное преимущество перед самым совершенным печатанием, хоть на "Ундервуде", хоть на современнейшем компьютере.
    Почерк Г.Ф. завораживает. Ровнейшие строчки с абсолютно одинаковыми – как отмеренными – интервалами между ними, каждое слово четко отделено от другого, каждая мелкая буковка различима, даже когда исправление "втискивается" между строками печатного текста. Почерк человека точного, выражающего свои мысли ясно и к чужому труду – наборщиков – относящегося уважительно. И в то же время почерк совершенно индивидуальный, со своими утвердившимися украшениями – то "спинка" у строчного "к" в начале слова вытягивается как верхушка скрипичного ключа, то над строками возлетают завитки "д" – как петля перед одними буквами, как элегантный лебединый изгиб – перед другими, то "спинка" буквы "р" уходит вниз петлей вместе с окончанием предыдущего "е", "п" или "т" и т.д.
    Точности и красоте формы соответствуют точность и профессионализм содержания. Со времени предыдущего издания "Учебника торгового права" Г.Ф. (1910) едва ли прошло полтора года, а поправки вносятся на каждую вторую-третью страницу, где-то одно слово, а где-то пять-шесть вклеек. И текст, и библиография пополняются ссылками на новые работы – на вышедшие за это время книги А.И. Каминки, А.Ф. Федорова, на ряд появившихся новых статей. Приводится все новое законодательство, а новый закон о договоре торговой комиссии (21 апреля 1910 г.) влечет огромные (без помарок!) вставки в текст соответствующей главы и т.д.
    Редко-редко встречаются редакционные улучшения прежнего текста. Но новый текст полон новыми мыслями, новыми аргументами, новой полемикой. Вот Г.Ф. спорит с А.Ф. Федоровым, считающим, что "поставка возможна лишь в составе торгового промысла" (с. 32), критикует сенатское решение, открывающее приказчику, работающему с процента от прибыли, доступ к торговым книгам хозяина: "приказчик в доле все же не товарищ", пишет Г.Ф. (с. 62). Скептически отзывается об институте торговых агентов: "под именем торгового агента в торговом обороте выступает деятель с весьма мало определившимся юридическим обликом" (с. 80). Полемизирует с П.П. Цитовичем и А.И. Каминкой, утверждая, что свобода договора в русском праве не означает возможность учредить акционерную коммандиту (с. 107), и т.д., и т.д. Новое издание, следующее почти сразу за предыдущим, становится самостоятельным результатом полноценного научного творчества!
    Об этой черте Г.Ф. и его творчества хорошо сказано в статье о нем, публикуемой в настоящей книге. О его "сложной неустанной работе пересмотра, проверки и обновления своих взглядов…", о том, как "борозду за бороздой проводил он каждым изданием своих руководств в общественном сознании, углубляя ее каждый раз, захватывая новые глубины".
    Это открытие заставило меня внимательнее присмотреться к другой из полученных книг, которой был "Учебник русского гражданского права" Г.Ф., вышедший десятым изданием тоже в 1912 г. в Москве, в том же "издании Бр. Башмаковых".
    Книга эта хранит многочисленные пометы времени. Сменив до революции трех владельцев (последний раз в 1917 г.), оставивших на титульном листе красивые автографы, она, очевидно, еще до того, как попала в руки Е.И. Астрахана, хорошо послужила делу образования в новых советских вузах. Учебник вкривь и вкось исчеркан жирным карандашом, а на том же титуле косо синим карандашом: "Гойхбарг. Хозяйствен. право. т. I. Знать. Сервитут … в кодексе – назван застройка". И другим почерком многозначительная надпись: "Из Шер. – одни институты": вероятно, таким было указание преподавателя – ограничиться изучением по "Учебнику" Г.Ф. чистой теории гражданского права, закрывая глаза на всякую "политику".
    Но внимание мое привлекло другое. В 1995 г. "Учебник русского гражданского права" Г.Ф. был переиздан по шестому изданию (1907). Простой подсчет показал, что моя книга едва ли не на десять авторских листов, на одну пятую объема, больше переиздания 1995 г. Сопоставление текста обоих изданий показало, насколько подробнее и интереснее оказалось последнее прижизненное издание "Учебника русского гражданского права", при подготовке которого Г.Ф., по-видимому, скрупулезно проделал ту же титаническую работу, что и при подготовке уже упоминавшегося издания "Учебника торгового права". И огромный этот труд был проделан почти одновременно: оба издания вышли в одном и том же 1912 г.
    Но на этом моя "история трех книг" не кончается. Среди них, как уже упоминалось, был и наборный экземпляр первого посмертного издания "Учебника торгового права" Г.Ф. (1914). Кем в этот экземпляр внесены изменения и сделаны вклейки? Ответ нашелся сразу. В тексте есть несколько рукописных пометок: "Прошу верстать прямо в листы" (то есть без набора гранок) и подпись – "В. Краснокутский". Обращение к библиографии работ Г.Ф. лишь подтвердило подготовку к печати этого издания приват-доцентом Московского университета В.А. Краснокутским.
    Почти забытое имя В.А. Краснокутского мало что говорит современному читателю. Во всеобъемлющую библиографию русской литературы по гражданскому праву А.Ф. Поворинского под научной редакцией О.Ю. Шилохвоста он не попал, поскольку она, к сожалению, оканчивается 1904 г.[2] Если же судить по библиографии советского периода, деятельность В.А. Краснокутского завершилась в середине 20-х годов ХХ века и ограничилась несколькими небольшими сугубо практическими работами о товариществах с ограниченной ответственностью и заключении договоров[3].
    Между тем имя В.А. Краснокутского совсем не случайно для отечественной цивилистики.
    Многие наши крупнейшие цивилисты (М.М. Богуславский, М.Г. Ро­зенберг, В.А. Туманов и др.) учились у него в 40-х годах прошлого столетия как у одного из ведущих профессоров юридического факультета Института внешней торговли. В то время все знали, что В.А. Красно­кутский был одним из авторов проекта Гражданского кодекса РСФСР 1922 г. Скорее всего именно В.А. Краснокутскому мы обязаны тем, что основное цивилистическое содержание первого советского ГК было заимствовано из завершенного перед революцией проекта Гражданского уложения Российской империи, хотя подготовленный под его руководством проект ГК формально был забракован Наркомюстом. Поскольку В.А. Краснокутский был в то время сотрудником этого наркомата, нельзя исключить и его участие в создании предшествовавшего Гражданскому кодексу проекта Кодекса законов об обязательствах, подвергнутого резкой критике В.И. Лениным[4]. Вероятно, в этом надо искать причину научного безмолвия, на которое обрек себя В.А. Краснокутский в последующие десятилетия[5].
    Это безмолвие контрастирует с его активной литературной деятельностью в предреволюционные годы, одним из направлений которой было переиздание по поручению Московского университета учебников Г.Ф. Шершеневича. Им было "пересмотрено и дополнено" и последнее прижизненное (десятое) издание "Учебника русского гражданского права" Г.Ф., о котором уже шла речь, и подготовлено таким образом одиннадцатое его издание, воспроизводимое в настоящей книге.
    Работа В.А. Краснокутского над одиннадцатым изданием "Учебника" Г.Ф. почти тотчас по его выходе в свет получила отрицательную оценку в рецензии барона Александра Александровича Симолина[6]. Эта рецензия также воспроизводится в настоящем издании (т. 2, с. 450–458), и читатель сам может сопоставить содержащиеся в ней упреки с теми принципами подготовки одиннадцатого издания, которые поставил для себя В.А.Краснокутский.
    Следует лишь обратить внимание читателя на те соображения, которыми руководствовалось издательство, делая выбор все-таки в пользу одиннадцатого, а не десятого издания:
    – во-первых, одиннадцатое издание 1914 г., естественно, содержит больше информации о состоянии дореволюционного гражданского законодательства по сравнению с изданием 1912 г. В то время уже было оправданно и включение в него основных сведений о проекте Гражданского уложения, поскольку этот проект был внесен в Государственную Думу;
    – во-вторых, изменения, внесенные В.А. Краснокутским в десятом издании "Учебника", намеренно сделаны им отличимыми от авторского текста Г.Ф., и эти отличия сохранены в настоящем переиздании;
    – в-третьих, рецензия А.А. Симолина, человека явно близкого к Г.Ф. (А.А. Симолин учился в той же гимназии и на том же факультете, что и Г.Ф., а впоследствии работал на кафедре Г.Ф. и был его учеником), при очевидности лучших побуждений рецензента все же вряд ли может считаться вполне беспристрастной.
    Кроме того, – и это, возможно, самое главное – в первую очередь сам "Учебник" Г.Ф., труд В.А. Краснокутского, имеющий целью сохранить его ценность для новых поколений, искренняя обстоятельнейшая рецензия А.А. Симолина – все это вместе дает представление о высоконравственной атмосфере, которая господствовала тогда в русской цивилистике, и о тех высоких требованиях, какие наши учителя предъявляли к себе и друг к другу!
    Александр Маковский
    7 декабря 2004 г.
    УЧЕБНИК РУССКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА. Том 1
    Принятые сокращения
    Решения Гражданского Кассационного Департамента Правительствующего Сената цитируются условно лишь цифрами. Первое двузначное число, напечатанное жирным шрифтом, означает десятилетие, к которому относится решение, второе, после запятой, обыкновенным шрифтом – номер самого решения. Так, 12,124 – означает решение Гражданского Кассационного Департамента Правительствующего Сената за 1912 год, N 124. Решения Общего собрания перед такими же условными обозначениями снабжены буквами о. с. Статьи законов гражданских из т. Х, ч. 1 Свода Законов цитируются прямо (например, ст. 531), без указания тома и части, занимаемой в Своде.
    Габриэль Феликсович Шершеневич*
    31 августа 1912 года скончался незадолго перед тем покинувший Московский Университет профессор юридического факультета Габриэль Феликсович Шершеневич, скончался в полном расцвете духовных и творческих сил, подкошенный быстро развившимся наследственным недугом.
    Покойный профессор происходил из польской дворянской семьи и родился 1 января 1863 года в Херсонской губернии. Среднее образование он получил в Казани, а затем там же окончил в 1885 году юридический факультет Казанского Университета, со степенью кандидата юридических наук, по представлении работы "Акционерные компании". В том же году он оставляется для приготовления к профессорскому званию по кафедре торгового права, сдает в 1887 году магистрантский экзамен, а в 1888 году чтением двух пробных лекций: "О праве замужней женщины на производство торговли" (по собственному избранию) и "О чеках" (по назначению факультета) открывает себе путь к преподавательской деятельности в качестве приват-доцента по кафедре торгового права. Будучи позднее утвержден по кафедре гражданского права в Казанском Университете, Г.Ф. возвращался дважды к преподаванию торгового права – с 1896 по 1898 и с 1900 по 1904/05 учебный год. Чтение этого же предмета было принято на себя Г.Ф. и по перемещении в 1906 году в Московский Университет.
    Степень магистра гражданского права Г.Ф. была получена в 1888 году от Московского Университета по защите диссертации "Система торговых действий. Критика основных понятий торгового права". По защите в Казани докторской работы "Авторское право на литературные произведения" в декабре 1891 года Г.Ф. в следующем году назначается профессором Казанского Университета по кафедре торгового права и торгового судопроизводства, а с 1896 года перемещается на кафедру гражданского права и судопроизводства. С этих пор преподавательская деятельность Г.Ф. Шершеневича продолжается до конца 1905 года, когда он покидает профессуру. Наступает пора политической деятельности Г.Ф., приводящая его к избранию депутатом от города Казани в 1-ю Государственную Думу. Почти одновременно, по представлению юридического факультета, Совет Московского Университета постановил ходатайствовать о перемещении Г.Ф. в качестве экстраординарного профессора по кафедре торгового права, но ввиду последовавшей уже отставки и принятия Г.Ф. депутатских полномочий могло состояться назначение его лишь сверхштатным профессором Московского Университета по названной кафедре. В этом звании он остается до 28 февраля 1911 года, когда согласно прошению увольняется из Московского Университета. Последний год жизни Г.Ф. нес преподавание гражданского и торгового права в Московском Коммерческом Институте.
    Научный облик почившего Г.Ф. трудно обрисовать в немногих чертах и нелегко определить его место в истории русского юридического просвещения. Слишком многогранной представляется его личность, многосторонними оказываются интересы и сложной неустанная работа пересмотра, проверки и обновления своих взглядов на коротком протяжении 24 лет научной деятельности. Можно только сказать, что он по преимуществу был догматиком права, но с таким широким захватом исторических, социологических и философских элементов, какой так редко сочетается в одном лице. Первые монографические работы и общие курсы торгового (1888 и 1894 гг.) и гражданского права (1894 г.) уже обнаружили в нем качества догматика синтетического склада. Углубленное исследование текстов положительного законодательства и судебной практики в этих произведениях несколько отступает назад перед задачей охватить известную область права в ее целом, расположить и систематизировать добытый уже материал по расширенному и вновь координированному плану. Таким путем мозаичная работа предыдущих исследователей в трудах Г.Ф. по частному праву, особенно торговому, впервые сомкнулась в цельную картину системы. Но начатая работа обобщения неудержимо влекла Г.Ф. дальше. В "Курсе гражданского права" (1901–1902 гг.) исследование методологических приемов права переносит центр исследовательского интереса на изучение вопросов общей теории права. Рамки частного права оказываются перейденными, и в "Истории философии права" (1904 г.) рассматривается последовательная смена взглядов на взаимоотношение права и государства. Проверке и пересмотру подвергаются уже вопросы публичного права, и на почве добытого материала рождается мысль о высшем юридическом обобщении, философии права. Она, по мысли Г.Ф., должна охватывать три ветви: общую теорию права, философию права и политику права. С 1911 года появляются отдельные части общей теории права, но дальнейшая работа пресекается неумолимой смертью. Все время параллельно развивается и аналитическая, ремесленная так сказать, работа догматика над пересмотром и новой обработкой положительного законодательства и судебной практики в "Курсе торгового права" и "Учебниках" (издания 1911–1912 гг.).
    Оставленное Г.Ф. научное наследие показывает, как неустанно рос и зрел его синтетический талант, расширялась аналитическая работа, какой силы уравновешенной объективности достигало уже его изложение. Вместе с тем неустанным распространением поля своих исследований все на новые области права Г.Ф. достигалась и другая цель. Под спокойным покровом позитивного изучения действующего права и трезвого исследования исторических его оснований раскрывался горячий призыв к социальному идеалу. Только содержание его, согласно общему позитивному взгляду Г.Ф. на природу права, раскрывалось в изучении изменчивого содержания различных областей права.
    В области работ Г.Ф. по частному праву центральное по своему значению место занимают "Курс" и "Учебник торгового права" и "Учебник русского гражданского права". Для оценки значения этих руководств нужно иметь в виду состояние русской учебной литературы по частному праву к началу 90-х годов прошлого столетия. Она только еще зарождалась на основе оригинальных исследований в работах немногих цивилистов, разбросанных по разным университетам России. Между тем в среде рядового студенчества, волна которого вровень с ростом общественного развития и самоопределения росла в столичных и провинциальных университетах, ощущался духовный голод по систематическим пособиям и руководствам, с трудом утоляемый местными силами. На эту жаждущую ниву и вышел Г.Ф. со своими руководствами, и всю тяжесть работы один взял на себя. Борозду за бороздой проводил он каждым изданием своих руководств в общественном сознании, углубляя ее каждый раз, захватывая новые глубины. На "Учебниках" Г.Ф. молодые поколения знакомились со строением и жизнью гражданского общества, законами, управляющими гражданским и торговым оборотом. Не совсем иногда удачно по указанию критиков выполнялись детали работы, но в общем задача была понятна и выполнена верно. Если первоначально кое-где неправильно были поставлены леса, двинуты не те пружины, то в новых изданиях эти недостатки устранялись. Над этой работой усовершенствования покойный Г.Ф. трудился, не покладая рук, до последнего вздоха и новым поколениям оставил очищенные до кристаллической прозрачности руководства.
    Научный характер и значение цивилистических трудов Г.Ф. нашли свое признание и в судебной практике и оказали на нее огромное влияние. Напомним решение Гражданского Кассационного Департамента Правительствующего Сената, где по поводу договора текущего счета имя Г.Ф. поставлено во главе представителей научных воззрений на этот институт (1907 г., N 18). В его же трудах сенатская практика нашла исход в своих колебаниях по вопросам, связанным с подробностями заключения и действия договора личного найма, юридической природы торгового дома и многим другим…
    Наконец, Высочайше учрежденная комиссия по составлению проекта Гражданского Уложения, вырабатывая текст и систему законов проекта, на всем протяжении своих работ, и особенно в книге V, посвященной обязательствам и объединяющей институты гражданского и торгового права, принимала то или другое отношение к высказанным Г.Ф. взглядам, чем в свою очередь были вызваны и доклады, и статьи Г.Ф. по поводу работ комиссии и особенно книги V.
    В связи с этими работами и выраженными пожеланиями реформ по отдельным вопросам частного права Г.Ф. занялся и общими вопросами о кодификации гражданского права в России. Истории кодификационных работ на Западе и у нас посвящен II выпуск "Курса гражданского права". В результате своих исследований Г.Ф. пришел к заключению о безусловной необходимости кодификации гражданских законов, распространения действия ее и на местные системы гражданского права, действующие в России, и на крестьянскую массу. Идея устранения дуализма в частном праве и объединение гражданского и торгового кодекса, практически примененная составителями проекта Гражданского Уложения, нашла у Г.Ф. полное признание и поддержку*. Позднее, в 1906 году, Г.Ф. в журнальной статье**, установив, что в переходные эпохи, подобные переживаемым, основные принципы права подвергаются переработке, признал возможным отказаться от обновления всего Гражданского Уложения и предлагал пока ограничиваться изданием отдельных законов.
    Свои теоретические взгляды на общие вопросы права Г.Ф. изложил в появившихся в печати выпусках общей теории права. Философия права ищет постоянного в сменяющемся, но научной остается, поскольку строит свои понятия только на положительном праве, а не подставляет свои идеальные представления. Для построения такой философии права дают материал общие части специальных юридических наук. Обобщение этих данных и составляет задачу общей теории права. Однако определение самого права в пределах юридических – невыполнимая задача. Здесь необходимо содействие социологии и этики. Отношение философии права и социологии состоит в их взаимном сотрудничестве. Подобно праву, понятие и о государстве только социологическое. Реально существует только индивид, но общество обращает его в средство достижения целей и всегда будет так поступать, пока не утратит инстинкта самосохранения. Социальная норма характеризуется повелением, угрозой, содержащейся в обращении к индивиду со стороны государства. Но само государство не вступает при этом в какое-то юридическое отношение к поданным и не занимает положение субъекта права. Невозможность юридического определения понятия о государстве вытекает из недопустимости двойственного определения одного и того же понятия – социологического и юридического. Таким образом, Г.Ф. приходит к заключению, что право есть равнодействующая двух групп интересов – властвующих и подвластных, а само право является "хорошо понимаемой политикой силы". Благоразумие принуждает властвующих к самоограничению. В связи с теорией принуждения в учении о праве стоит и теория первенства государства над правом как своим произведением. Обоснование необходимости права строится на доказательстве его исторической необходимости не только в прошлом, но и в данный момент. Из изложенного явствует, что Г.Ф. в основных своих воззрениях на право и государство во многом сходится с Иерингом в его учениях о значении целей, принуждения и интересов. В отличие от него Г.Ф. значительно расширил привлекаемый материал и на нем проверил и сделал дальнейшие выводы. Нельзя также не заметить сильного влияния английского позитивизма и английской аналитической школы права (Дж. Остина), придавших взглядам Г.Ф. такое единство и последовательность.
    При такой разносторонней и кипучей научной работе, какую развил Г.Ф., он находил возможным отдавать много сил и служению на общественном поприще. Так, Казанское Юридическое Общество, сыгравшее такую роль в деле распространения и укрепления в обществе правовых воззрений по всему Поволжью, многим обязано Г.Ф., как председателю, так и активному участнику и члену (см. протоколы Казанского Юридического Общества за 1899–1904 гг.).
    По переселении в Москву кипучая организаторская деятельность Г.Ф. раскрывается с новой силой. При его горячем содействии, а отчасти и руководстве развивается деятельность Московского Общества народных университетов, Московского Коммерческого Института и состоящего при Московском Университете Юридического Общества. В истории этих ученых учебных и просветительных учреждений имя Г.Ф. вписано неизгладимыми чертами.
    Выходящее ныне 11-е – первое посмертное издание "Учебника гражданского права" издается Императорским Московским Университетом, которому почивший Габриэль Феликсович завещал авторское право на все свои сочинения. Исполняя возложенное юридическим факультетом поручение подготовить к печати новое издание, нижеподписавшийся понял свою задачу в том смысле, чтобы, сохраняя в полной неприкосновенности по объему и по содержанию весь выработавшийся на предыдущих изданиях основной материал, дополнить и пересмотреть его в целях согласования с новейшими движениями юридической литературы, положительного законодательства и отчасти судебной практики. Сохранить в некоторых местах старый текст и сопоставить его с новой практикой и законодательством казалось ценным для выяснения роли Г.Ф. в развитии русского гражданского права. Необходимые дополнения и изменения, введенные в настоящее издание, выделены в тексте вертикальными чертами ||* или вынесены в примечания, вводимые впервые в это издание. Количество их, несмотря на принятую систему технических сокращений в ссылках на сенатские решения и законы гражданские, значительно увеличило объем книги и привело к решению разделить ее на два тома.
    В. Краснокутский
    Список трудов Г.Ф. Шершеневича*
    1. Система торговых действий. Критика основных понятий торгового права. Казань, 1888.
    2. Труды г. Цитовича в области торгового права (Жур. гр. и уг. права, 1888, N 3).
    3. Русское торговое право г. Башилова (Жур. гр. и уг. права, 1888, N 6).
    4. О праве замужней женщины на производство торговли (Жур. гр. и уг. права, 1888, N 7).
    5. Курс торгового права. Казань, 1888, 2-е изд. 1892, 3-е изд. 1899, 4-е изд. Москва, 4 тома, 1908–1912.
    6. Юридическая сила уставов акционерной компании (Жур. гр. и уг. права, 1889, N 3).
    7. Конкурсное право. Казань, 1890, 2-е изд. 1898, 3-е изд. вошло в IV т. 4-го изд. Курса торгового права.
    8. Авторское право на литературные произведения. Казань, 1891.
    9. Новый проект устава об опеках и попечительствах (Жур. гр. и уг. права, 1892, N 5).
    10. К вопросу о системе гражданского права (Юрид. летопись, 1892, N 8–9).
    11. Наука гражданского права в России. Казань, 1893.
    12. К вопросу о сущности гражданского права (Жур. гр. и уг. права, 1893, N 10).
    13. Учебник русского гражданского права, изд. 1. Казань, 1894. Изд. 10. Москва, 1912.
    14. Несколько слов о коммерческих судах (Жур. Мин. Юстиции, 1895, N 2).
    15. Определение понятия о праве, 1896.
    16. О последствиях безвестного отсутствия по русскому законодательству (Жур. Мин. Юстиции, 1896, N 5).
    17. О порядке приобретения ученых степеней, 1897.
    18. По поводу книги Вл. Соловьева "Оправдание добра" (Вопросы философии и психологии, 1897, май – июнь).
    19. О чувстве законности. Публичная лекция. Казань, 1898 (Уч. зап. Казанского Университета).
    20. Рецензия на диссертацию Петражицкого "Права добросовестного владельца" (Жур. Мин. Юстиции, 1898, N 6).
    21. Учебник торгового права. Изд. 1. Казань, 1897, изд. 6. Москва, 1912.
    22. Доклады в Юридическом Обществе при Казанском Университете: в 1899 г. – "Ответственность Московско-Казанской ж. д. за срочность доставки грузов" (12–25), "Проект общей части обязательственного права" (138 сл.); в 1901 г. – речь "Утилитарное учение о нравственности" (3–27).
    23. Вопросы торгового права в проекте гражданского уложения (Право, 1899, N 41).
    24. Новейшая кодификация гражданского права в Германии (Актовая речь в Казанском Университете), 1899.
    25. О желательной постановке высшего юридического образования (Право, 1900, N 4).
    26. Курс гражданского права, вып. 1. Казань, 1901; вып. 2. Казань, 1902.
    27. О применении норм права (Жур. Мин. Юстиции, 1903, N 1).
    28. История философии права. Казань, 1904. Изд. 2. Москва, 1807.
    29. Герои Максима Горького перед лицом юриспруденции. Публичная лекция. Казань, 1904.
    30. Программа к. д. партии, 1906.
    31. Революция и гражданское уложение (Право, 1906, N 1).
    32. Общее учение о праве и государстве. Москва, 1908, 2-е изд., 1911.
    33. Социология. Москва, 1910.
    34. Общая теория права. 4 вып. Москва, 1911–1912.
    35. Германский закон 30 мая 1908 года о страховом договоре. Перевод под ред. проф. Г.Ф. Шершеневича. СПГ, 1909.
    36. Законы по вопросу об обеспечении нормального отдыха торговых служащих. Перевод под ред. проф. Г.Ф. Шершеневича. Москва, 1910.
    ВВЕДЕНИЕ
    § 1. Понятие о гражданском праве
    Литература: Шершеневич, Курс гражданского права, т. I, в. I, 1901, § 9–17; Коркунов, Лекции по общей теории права, 1897, стр. 165–183; Муромцев, Определение и основное разделение права, 1879, стр. 183–250; Дювернуа, Чтения по русскому гражданскому праву, 1898, т. I, стр. 31–59; Васьковский, Учебник гражданского права, в. I, 1894, стр. 1–10; Кавелин, Что есть гражданское право и где его пределы, 1864. Собр. соч., т. IV; Умов, Понятие и методы исследования гражданского права (Моск. унив. изв., 1872, т. II, кн. 4); Гамбаров, Курс гражданского права, т. I, 1911, стр. 39–49).
    I. Постановка вопроса. Характерным для современного юридического порядка является распадение норм права на две группы – на право публичное и на право гражданское, или, иначе, частное. Несмотря, однако, на повседневность указанного деления, с научной стороны до сих пор остается не вполне выясненным, где находится межевая черта между гражданским и публичным правом, каковы отличительные признаки той сферы права, которая носит название частного права и составляет предмет особой науки. Это различие, установившееся исторически и упорно поддерживаемое, скорее сознается инстинктивно, чем основывается на точных признаках. Нельзя, конечно, сказать, чтобы был недостаток в попытках установить пограничную линию, но, к сожалению, попытки эти далеко не безупречны.
    Между тем указанное различие имеет не одно теоретическое, но и практическое значение: по ст. 1 уст. гражд. суд. всякий спор о праве гражданском подлежит разрешению судебных установлений; если правоотношения, на почве которых между сторонами возник спор, входят в сферу права гражданского, спор этот как спор о праве гражданском подведом суду, если же, наоборот, правоотношения эти относятся к сфере публичного права или одна из сторон действует как политическая организация, спор подлежит решению администрации и изъят из ведения суда (о. с. 03, 34; 13, 52). Следовательно, чтобы определить подсудность гражданского суда и ограничить его компетенцию от ведомства уголовного суда и администрации, необходимо иметь понятие о гражданском праве.
    Вопрос об отличии гражданского права от публичного следует рассматривать не с исторической торчки зрения, т.е. как образовалось это различие, и не с точки зрения законодательной политики, т.е. как нужно провести это различие. Все сводится к определению, где в настоящее время проходит разграничительная линия, образовавшаяся, конечно, исторически и подлежащая изменению во времени применительно к перестроению общественной жизни.
    Основание для различия частного права от публичного стремятся найти или в самом содержании правоотношений, или в порядке их охранения, другими словами, – отличительный признак видят или в материальном, или в формальном моменте.
    II. Различие по материальному моменту. Устанавливая пределы гражданского права с точки зрения материального момента, принимают во внимание различие охраняемых правом интересов. По определению Ульпиана, publicum jus est, quod ad statum rei Romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem pertinet. Это воззрение, несмотря на признанные недостатки, является наиболее распространенным. Противоположение мира частных, семейных интересов общественным интересам представляется каждому настолько естественным, что им пользуются как основанием для различия между публичным и частным правом. Из русских цивилистов этой точки зрения придерживаются Малышев, Пахман, Васьковский. На ту же точку зрения стал Сенат, когда он признал не подлежащим ведению гражданского суда иск учителя к земской управе о выдаче жалованья на время, когда тот не состоял больше учителем (о. с. 08, 11; ср. 10, 73), а также иск служащего в городском управлении о возврате ввиду увольнения всех взносов в пенсионный капитал на том основании, что устав о пенсиях есть акт публичный, что город является представителем общественной власти, органом, управляющим общественными делами (09, 68).
    Указанный взгляд подвергался не раз сильной критике. В самом деле, где граница между частным и общественным интересом? Нельзя ли сказать, что общественные интересы охраняются настолько, насколько они имеют в виду обеспечить благоденствие частных лиц, и, наоборот, что частные интересы охраняются настолько, насколько они согласуются с задачами общества? Охраняя интересы отдельного лица, право имеет своею целью в то же время охранение интересов всего общества. Если стать на точку зрения степени важности охраняемых интересов, большей или меньшей общности их, то можно прийти к различию, не совпадающему с установившимся делением права. Общественный интерес организации канцелярии округа путей сообщения может быть поставлен ниже интереса организации акционерного товарищества, между тем первый вопрос относится к области публичного, а второй – к области частного права. порядок приобретения земельного участка входит в гражданское право, а порядок приобретения чина или титула – в публичное. Договор подряда или поставки между казною и частным лицом входит в сферу гражданского права, тогда как его общественное значение стоит вне сомнения.
    III. Различие по формальному моменту. С точки зрения формального момента публичное и частное право различаются, смотря по тому, кому принадлежит инициатива защиты нарушаемого права, другими словами, обращается внимание не на то, что защищается, а на то, как защищается, не на содержание охраняемых интересов, а на порядок их охранения. Если эта защита возбуждается только по требованию лица, чье право нарушено, то мы имеем дело с частным правом. Если же нарушение вызывает инициативу со стороны самого государства, даже нередко помимо и против воли потерпевшего лица, то перед нами область публичного права. Эта теория, особенно выдвинутая германским ученым Августом Тоном, построена на различии не тех интересов, которые охраняются правом, а тех средств, которыми эти интересы защищаются. В нашей литературе эта точка зрения была принята Дювернуа и Муромцевым и ныне последовательно проводится Гамбаровым. Наряду с формальным критерием он настойчиво подчеркивает значение дополнительного критерия направления интересов. Последнее может быть вскрыто путем исследования юридического отношения в целом и соотношения сталкивающихся в нем интересов между собой.
    В пользу формальной теории говорит то, а) что она построена на чисто юридическом начале, т.е. на различии юридических средств, которыми охраняются жизненные интересы; b) что она находится в полном соответствии с формальным понятием о праве, единственно верным; с) что она способна была бы дать безусловно точный отличительный признак. Ее нельзя опровергать тем, что она все свое внимание обращает на патологическую сторону правовых норм, т.е. на случаи правонарушений, потому что действительно юридический ха­рактер норм раскрывается во всей своей силе именно в момент их нарушения.
    Но формальная теория страдает настолько существенными недостатками, что не может быть принята. Во-первых, она предполагает, очевидно, что в положительном праве имеются точные указания, по чьей инициативе охраняется каждая из действующих норм. Но во многих случаях такого указания не имеется, а следовательно, рассматриваемая теория оказывается недостаточною. Таких указаний не может быть в отношении норм обычного права. Таких указаний недостает и нашим гражданским законам, в беспорядке разбросанным по всему Своду Законов. Не дается такое указание и при издании отдельного закона, не входящего в заранее определенный отдел. Во-вторых, против формальной теории может быть выставлено то возражение, что встречающееся в законодательстве распределение инициативы не соответствует сложившемуся в действительности различию между публичным и гражданским правом. С точки зрения формальной теории в гражданское право должны бы войти нормы, определяющие последствия диффамации, клеветы, контрафакции, кражи между супругами, между родителями и детьми, личные обиды и оскорбления, неосторожное банкротство, потому что во всех этих случаях инициатива защиты нарушенного интереса представлена частному лицу.
    IV. Установление различия. Таким образом, слабая сторона формальной теории заключается в том, что она не удовлетворяет требованиям догматики, хотя и претендует на исключительно догматическое значение. Это заставляет возвратиться к материальной точке зрения. Противоположность личности и общества, частной жизни и общественной деятельности сознается более или менее всеми. В сфере своих частных интересов каждое лицо пользуется большою свободою, – от его воли зависит, жениться или остаться холостым, оно по своему произволу копит богатство или проживает все добытое трудом, устраивает собственное хозяйство или входит в чужое, оставляет свое достояние детям, или посторонним, или обществу. Круг этих отношений составляет ближайшую обстановку лица, которая ему особенно дорога, которая ему несравненно ближе интересов общественных, за которую оно готово бороться всеми силами даже при полном индифферентизме с его стороны к общественной жизни и деятельности, стоящих за стенами его домашнего очага. Можно ли законодателю не принять во внимание такого характера этих отношений, не предоставить самому заинтересованному призывать защиту в случае правонарушения, не остановить общественную власть перед границами этого интимного круга? Вот почему инициатива защиты гражданских прав предоставлена только управомоченному лицу, вот почему в гражданском процессе установлено состязательное начало, в силу которого действия суда ставятся в зависимость от требований сторон, суд обсуждает только те факты, которые были ему представлены заинтересованными лицами, не собирая сам доказательств, присуждает только то, чтo было потребовано, хотя бы оно было меньше должного. Не гражданское право заимствует свой характер от гражданского процесса, а, напротив, гражданский процесс строится применительно к характеру охраняемых им норм. Таким образом, мы видим, что в жизни невольно и отчасти бессознательно устанавливается противоположение частного и общественного. Наука не должна пренебрегать этой житейской точкой зрения, если она не может предложить взамен более верного и точного взгляда.
    Итак, гражданское право представляет собою совокупность юридических норм, определяющих частные отношения отдельных лиц в обществе. Следовательно, область гражданского права определяется двумя данными: 1) частные лица как субъекты отношения, 2) частный интерес как содержание отношения. Сюда входят личные и имущественные отношения семьи, отношения по владению, пользованию и распоряжению движимыми и недвижимыми вещами, принадлежащими отдельным лицам, целый ряд отношений, возникающих из разнообразных договоров, а также вследствие причинения вреда чужим имущественным интересам, отношения, возникающие на почве наследования имущества.
    V. Имущественный характер гражданского права. Данное определение соединено еще с одним вопросом, который относится к самому существу гражданского права и возбуждает сомнение в науке. Необходимо ли ограничить круг частных отношений, составляющих область гражданского права, сферою одних только имущественных интересов, или же следует включить в эту область всевозможные правоотношения, если только за ними будет признан частный характер? Другими словами, дoлжно ли понимать под гражданским правом только частноимущественное право или также частноличное, т.е. отношения, возникающие вследствие брака между членами семейного союза? Так, по мнению Мейера, "имущественные права имеют самостоятельный характер, резко отличающий их от других прав, и, следовательно, должна быть особая самостоятельная наука об имущественных правах, которую мы и называем гражданским правом. Если характеристическая черта всех учреждений семейственного союза чужда сфере гражданского права, то по строгой последовательности дoлжно сказать, что учреждениям этим и не место в системе гражданского права. К нему относится лишь имущественная сторона семейственных отношений; другие же стороны должны быть рассматриваемы только по мере надобности для уразумения имущественной стороны". Поэтому Мейер предлагал отнести учение о браке и его последствиях к каноническому (гражданский брак?), а учение о родительской и опекунской власти – к государственному праву. Этот взгляд Мейера на содержание гражданского права создался под влиянием Савиньи и Пухты. Цитович пытался согласовать воззрение на гражданское право как на право распределения с возможностью включить в его состав и личные семейные отношения. Несколько иначе подошел к этому вопросу известный русский юрист и публицист Кавелин. Признавая, что гражданское право в его современном виде представляет собою "ветхую храмину", в которой гнездятся всевозможные противоречия и несообразности, Кавелин задался целью перестроить все здание. Предлагаемая им реформа должна состоять в исключении из настоящего гражданского права всех личных правоотношений и во включении в его состав из других отделов системы права разбросанных теперь повсюду юридических отношений между лицами по имуществу. Отрицая возможность провести разграничительную черту между публичным и частным правом, Кавелин предлагал независимо от этого признака создать право, которое соединяло бы в себе все имущественные отношения, безразлично, частного или публичного характера. Соответственно тому он соединяет в один отдел как весь современный имущественный состав гражданского права, так и учение о податях, налогах, пошлинах, акцизах, всевозможных сборах, повинностях, о пенсии эмеритуре, конфискации и денежных взысканиях. Этот крайний взгляд Кавелина вызвал основательные возражения со стороны Муромцева. В самом деле, предложенная Кавелиным конструкция страдает существенным недостатком – отсутствием объединяющего начала в отношениях, которые должны составить содержание особой науки. Имущественность есть признак не юридический, а только экономический.
    Оставляя в стороне крайности Кавелина, следует отвергнуть взгляд, который ограничивает область гражданского права только частными имущественными отношениями. Если мы придаем решающее значение признаку частности в противоположность публичности отношений, то необходимо ставить семью, брак на одной стороне с собственностью, договором, завещанием, а не с организацией центральных или местных органов управления. Поэтому мы думаем, что семейное право, не только имущественное, но и личное, должно войти в состав гражданского права. Так смотрит на этот вопрос и наша практика, которая не отказывает в охранении при посредстве гражданского суда личным правам, возникающим из брака, как, например, в исках одного супруга к другому о выдаче ребенка (83, 20), о признании законности или незаконности рождения, хотя бы не было спора – ст. 1346 и след. уст. гр. суд. по сводному прод. 1912 г. (79, 236; 00, 35). Следует только иметь в виду, что имущественные отношения играют преобладающую роль в гражданском праве и что личные отношения одарены некоторыми юридическими особенностями, сравнительно с имущественными, именно меньшею степенью свободы распоряжения и неотчуждаемостью.
    § 2. Методы гражданского правоведения
    Литература: Шершеневич, Курс гражданского права, т. I, в. I, § 18–24; Муромцев, Очерки общей теории права, 1877, стр. 1–202; Определение и разделение права, 1879, стр. 4–20; Что такое догма права, 1885; Пахман, О современном движении в науке права, 1882 (Ж. гр. и уг. пр.); Гольмстен, Этюды о современном состоянии науки права (Юрид. исслед. и статьи, 1894, стр. 1–34); Новгородцев, Историческая школа юристов, ее происхождение и судьба, 1896; Думашевский, Наше правоведение, что оно есть и чем оно должно быть (Ж. М. Ю.); Малышев, Курс общего гражданского права в России, т. I, 1878, стр. 1–19; Коркунов, Лекции по общей теории права, стр. 347–354; Петражицкий, Введение в круг политики права (Киев. Унив. Изв., 1896, N 8 и 10, 1897, N 9; Гредескул, Социологическое изучение права (Ж. М. Ю., 1900, N 10); Он же, К вопросу о способах изучения права (Ж. М. Ю., 1904, N 4); В. Гессен, Возрождение естественного права (Право, 1902, N 10 и 11); Гамбаров, Курс гражданского права, стр. 94–175.
    I. Историческое направление. Гражданское право, поставленное на историческую почву, имеет своею задачею исследование тех исторических данных, на которых основывается современный гражданско-правовой порядок. Изучая известный институт с самого его зарождения в праве данного народа, постепенные изменения в его судьбе, приходят к открытию национального характера недвижимой собственности, семьи, опеки и т.п. Исторический прием не ограничивается задачею выяснения исторического развития национальных институтов, но еще служит пособием для систематического изучения действующего права. Историческое исследование, например, необходимо, чтобы уяснить себе современное английское право относительно недвижимой собственности, которая до последнего времени вполне отражала на себе средневековый феодальный строй; такое исследование необходимо, чтобы понять сохраняющиеся еще в современном русском праве остатки ограничений в праве наследования лиц женского пола. Раскрывая особенности данного института в истории известного народа, исторический метод предупреждает возможность ошибок в приложении к национальному праву теоретических воззрений, не согласных с исторически выработавшимися воззрениями народа. Таким образом, историческое исследование составляет необходимое предварительное условие для систематического изучения гражданского права и для критики его с точки зрения законодательной политики.
    Исторический прием получил особенное применение благодаря влиянию так называемой исторической школы, во главе которой стоял германский ученый Савиньи (1779–1861). Успех исторической школы может быть объяснен главным образом двумя обстоятельствами: крайностями предшествовавшей естественно-философской школы и общей реакцией, которая обнаружилась в начале XIX в. против идей XVIII в. как в политике, так и в поэзии, философии, науке, искусстве. Восемнадцатое столетие поставило вопрос следующим образом: если современный правовой порядок неудовлетворителен, то это объясняется историческими заблуждениями; а потому необходимо построить новый порядок, независимо от исторических данных, на одних только рациональных основаниях. Но историческая действительность не оправдала априорных построений, и мысль, утомленная беспочвенным мечтанием, обратилась к выяснению образования этой действительности. Вопрос о том, как преобразовать право, перешел в вопрос, как образовалось право. Право, стала говорить историческая школа, не может быть произвольно создано, – оно является результатом медленного, постепенного развития общественной жизни народа, так же как и язык его, нравы, политические учреждения. Поэтому историческая школа поставила вопрос следующим образом: задача науки заключается не в измышлении идеального правового порядка, который не может быть осуществлен, потому что не связан и не вытекает из народной жизни, а состоит в исследовании исторических оснований данного права, для лучшего уразумения и применения его норм. К сожалению, историческое направление стало идеологическим обоснованием реакционных течений, направлявших умы назад, в глубь истории. Современные задачи предлагалось забыть ради прошлого.
    И у нас историческая школа нашла себе благоприятную почву. С 30-х гг. XIX столетия, вплоть до судебной реформы, в нашей литературе господствует историческое направление, обращавшее ученых к исследованию главным образом древнейшей эпохи русского гражданского права. Успех этого направления поддерживался правительственным гонением на школу естественного права и поощрением исторической школы, как отвлекающей взор от преобразований к преклонению перед самобытностью. Благодаря этому направлению мы имеем целый ряд более или менее ценных исследований по истории гражданских институтов, как, например, залога (Мейер), поручительства (Капустин), наследования (Никольский, Беляев, Цитович, Кавелин), и особенно работу Неволина "История российских гражданских законов" 1851 г., в 3 томах.
    II. Догматическое направление. Это направление имеет своею целью систематическое изложение норм гражданского права известного народа в данное время. Конечно, задача такого изучения чисто практическая – способствовать лучшему усвоению и применению в жизни действующего права. Материалом для догматики является все положительное право, выражается ли оно в форме закона или обычая.
    1. Прежде всего на догматике лежит обязанность собрать рассеянные нормы права и раскрыть истинный смысл каждой из них, выяснить цель и содержание, другими словами – истолковать нормы. Логическое значение правовых норм таково же, какое придается аксиомам в науках теоретических: как и аксиомы, правовые нормы не подлежат обоснованию и доказыванию, а являются исходным моментом для заключений (Вундт). Сборники и комментарии – таковы первые научные шаги в истории правоведения.
    2. За этою описательною задачею, которая свойственна юриспруденции так же, как ботанике, зоологии, этнографии и другим наукам естествознания, следует задача обобщения. Разлагая содержание норм одну за другой на отдельные представления, можно заметить, что в ряде норм повторяется один и тот же элемент. Экономия труда побуждает вынести этот элемент за скобки и рассмотреть его отдельно. Например, нетрудно подметить, что множество прав прекращается вследствие неосуществления их в течение известного времени. Этот элемент обобщается и изучается отдельно в виде исковой давности. Другой вид обобщения представляет нахождение юридических принципов. Под именем юридического принципа понимается общая мысль, направление, вложенное законодателем, сознательно или бессознательно, в целый ряд созданных им норм. Такие принципы нередко устанавливаются самим законодателем, и преобладание их в законодательстве говорит в пользу совершенства последнего. К сожалению, наше законодательство, напротив, ограничивается установлением отдельных норм и только весьма редко дает общие начала, как, например, никто по общему закону не может быть без суда лишен прав, ему принадлежащих (ст. 574), или – владение признается добросовестным дотоле, пока не будет доказано, что владельцу достоверно была известна его неправость (ст. 530). Поэтому задача обобщения лежит у нас всецело на теоретической и практической юриспруденции. Таковы установленные последней принципы: принадлежность следует судьбе главной вещи (84, 75); никто не может подлежать ответственности за такие действия, которые он совершает в пределах своего права, хотя бы эти действия и причиняли кому-либо имущественную невыгоду (94, 63); никто без законных к тому оснований не вправе пользоваться безмездно чужим трудом или же присваивать себе выгоды от чужих действий (09, 109).
    3. Не ограничиваясь описанием и обобщением, догматик задается целью определить юридические понятия, например право собственности, обязательство, договор и пр. Определение основано также на обобщении. Выделяя группу отношений, получивших одно наименование, например договорных, и наблюдая всевозможные случаи их проявления, мы выделяем признаки, всем им свойственные, и соединяем их в одно. Однако между юридическим принципом и юридическим определением существует глубокое различие. "Юридическое определение, – по словам Муромцева, – обозначает сумму всех тех обстоятельств, с совокупностью которых связаны данные юридические последствия, и сумму всех тех последствий, которые связаны с этими обстоятельствами". Возьмем, например, наследование по завещанию. Мы имеем сумму обстоятельств: смерть, наличность имущества, оставление умершим распоряжения, изъявление наследником согласия на принятие. Соответственно тому выступает сумма юридических последствий: приобретение прав, входящих в состав имущества, ответственность за долги наследователя, соединение двух имуществ. Юридический принцип есть результат анализа, юридическое определение – результат синтеза. В некоторых случаях сам законодатель берет на себя обязанность дать определения, хотя задача эта ему несвойственна и должна быть возложена на науку права. Например, наш законодатель определяет право собственности, завещание. Такие определения бесполезны в законодательстве, которое должно ограничиться установлением более или менее общих правил поведения. Такие определения могут быть и вредны в случае неудачной формулировки – они могут задержать дальнейшее развитие в жизни правовых норм. Некоторые определения установлены у нас судебною практикою, например понятие о состоянии, о доходе (90, 40).
    4. Далее, законодательство каждого народа, если оно выражено даже в кодексе, весьма далеко от научной системы, да оно и не задается этою целью. Кроме того, по мере надобности издаются различные законы, которые стоят особняком, вне связи с кодексом или сводом. Приведение всего этого материала в порядок, соединение однородных законов и выделение разнородных частей составляют основную задачу догматики. Эта работа очень сложна там, где, как в Англии, нет кодекса, а есть ряд законов и судебных решений и где при этом один и тот же закон содержит нередко самые разнообразные постановления; эта работа значительно упрощается там, где народ имеет систематизированный кодекс, как, например, в Германии. Система, в которой распределяется материал положительного права, тем совершеннее, тем более достигает своей цели – дать обобщенное знание, чем более она удовлетворяет требованию постепенности в раскрытии понятий. Изучающий право в системе знакомится прежде всего с простыми юридическими отношениями и затем постепенно переходит к сочетаниям в их возрастающей сложности. При удачной систематизации все положительное право представляет собою стройное здание со строгою пропорциональностью частей и удобством расположения. Такая система представляется чрезвычайно полезной для практики, потому что препятствует возможности затеряться в массе законодательных подробностей. В привычном к системе уме юриста всякий новый закон легко найдет себе надлежащее место, даже целый кодекс разместится в пределах хорошо освоенной системы. Именно отсутствие систематического научного образования создает в лицах, приобретших знание права путем механического заучивания отдельных законов, то упорное недоброжелательство ко всякому новому закону и особенно к уложению, которое составляет слишком известное и распространенное явление. В их уме новый кодекс производит целый переворот, тогда как для систематика он дает лишь новый материал, который свободно укладывается в готовые формы.
    Догматическое изучение гражданского права имеет господствующее значение в науке права. Собственно система, обобщения, определения вырабатывались до последнего времени преимущественно на римском праве, а затем прилагались к отдельным законодательствам, к праву французскому, германскому, русскому. Но теоретическое построение системы гражданского права, установление определений различных институтов, можно и должно быть исполнено независимо от римского права на основании того более богатого материала, который содержится в современных законодательствах европейских народов. Выработка теории на римском праве освобождает западных юристов от вырабатывания системы на почве отечественного права. Так, французские юристы в течение XIX века большею частью ограничивались комментированием французского гражданского кодекса, истолковыванием смысла отдельных его постановлений, причем вели свои исследования в законодательной, а не в самостоятельно-научной системе. Но такое отделение системы от описания порождает большие неудобства на практике, потому что при этом соединение системы с материалом возлагается на самих практических юристов. Новые поколения французских юристов постепенно освобождаются от указанных недостатков, а работы таких авторитетов, как Жени, Салейль, Демог, отмечены печатью полной самостоятельности.
    У нас догматическое направление в гражданском праве установилось со времени судебной реформы 1864 г., когда в новых судебных учреждениях, которым воспрещено было останавливать решение дел под предлогом неполноты, неясности, недостатка или противоречия законов, проявилась потребность в систематизированном знании права, в понимании сущности правовых институтов, когда простое заучивание буквы закона оказалось уже недостаточным при новых условиях. Спрос на образованных юристов, заменивших собою прежних законоведов, должен был связать ближе науку права, в ее догматической постановке прежде всего, с судебной практикой. Одно время, однако, во взглядах нашего Сената на значение науки права для судов обнаружилось отрицательное отношение к такому сотрудничеству. По поводу решения Виленской судебной палаты, снабженного указаниями на учения римского и французского права, Сенат счел нужным обратить внимание на неуместность ссылок на начала "так называемой теории права" (91, 62). Но в новейшее время Сенат сам счел уместным при определении присущих договору контокоррента свойств обратиться к тому определению, которое этому договору дает "наука права" (07, 18), и стал ссылаться на "общие начала гражданского права" (08, 107, по вопросу о зачете) и ту же "теорию права" (13, 46).
    III. Социологическое направление. Гражданское правоведение, поставленное на социологическую почву, имеет своею целью изучение законов развития гражданского права. Правовые явления составляют вид явлений социальной жизни и в этом качестве подлежат тому же методу изучения, как и другие общественные явления, принадлежащие к области морали, религии, культуры. Социология имеет своею задачею изучение законов, по которым происходят явления общественной жизни. Как часть социологии, наука гражданского права должна подвергнуть своему исследованию законы развития того круга общественных явлений, которые известны под именем частноправовых отношений. Но из этого не следует создавать особой науки, отдельной от социологии, а) потому что на первых ступенях истории различные отрасли права еще не различаются, публичное не обособляется от частного, гражданское от уголовного, b) потому что на первых ступенях истории право очень слабо отличается от религии, морали, обрядов. Предметом социологического изучения могут быть все вообще правовые отношения совместно с другими общественными явлениями, но это составляет задачу социологии, а не правоведения, что не мешает последнему пользоваться выводами первой. Тем не менее можно говорить о совершенном вытеснении из правоведения социологическим направлением догматического изучения, в пользу которого говорят потребности общественной жизни.
    Материалом для социологического изучения является не право одного какого-либо народа в его современном (догматическое направление) или историческом виде (историческое направление), но правовые явления всех народов и во все времена их жизни. Задачу собирания и разъяснения этого материала выполняет сравнительное правоведение. Социологическое направление имеет своею целью раскрыть те общественные условия, которые вызвали к жизни существование данного института и при наличности которых институт всегда появится, а также обнаружить первичную его форму и выяснить постепенное изменение под влиянием общественных сил, с установлением в виде научного закона правила, в какую сторону должны изменять развитие данного института данные силы. Так, например, необходимо выяснить, составляет ли брак общее явление, и если да, то какие общественные условия вызвали его; затем рассмотреть различные формы брака – гетерическую, групповую, патриархальную, полиандрию, полигамию, моногамию, – установить их преемственную связь и зависимость от всех прочих общественных условий народной жизни. К сожалению, следует признать, что в этом отношении еще очень мало сделано и почти никаких законов не открыто. Впрочем, это не говорит еще против верности и полезности самого направления, а скорее обусловливается небольшим числом ученых, посвящающих себя этой деятельности, и незначительностью успехов самой социологии, за которою только и может следовать правоведение.
    В нашей литературе социологическое направление было особенно выдвинуто Муромцевым, который предложил различать общее гражданское правоведение как науку, изучающую законы развития гражданского права, и гражданско-правовую политику как искусство, устанавливающее правила и приемы, которыми должны руководиться законодатель и судья. В последнее время начал выходить задуманный на сравнительно-исторической основе "Курс гражданского права" Гамбарова.
    IV. Критическое направление. Критическое направление имеет своею целью на основании исторического, догматического и социологического исследований представить соображения о том, насколько действующие нормы отвечают потребностям времени и места, какие изменения следовало бы сделать в существующем гражданском порядке, в целом или в отдельных его частях. "Каждый народ, в котором не погасла искра жизни, – говорит Малышев, – естественно, заботится об улучшении и усовершенствовании своего права, о приспособлении и реформах в той или другой части законодательства". Критика гражданского законодательства имеет особенно важное значение в России, которая лишена нового гражданского кодекса, а во многом еще живет под действием старинных указов, механически сведенных в одно и кое-как связанных вставками иностранного теоретического происхождения. Критика может быть направлена на указание несоответствия действующего права с историческими его основаниями или на несоответствие его новейшим потребностям общества или нравственному сознанию последнего, на противоречия в отдельных постановлениях, на невыдержанность принципов. Богатым материалом для критики является западное законодательство в тех своих частях, которыми оно стоит на уровне новейших правовых воззрений и которые могут послужить образцом, достойным подражания. Пользование иностранными законодательствами может иметь и догматическую цель – при сходстве институтов разъяснить отечественное право более подробными положениями чужих кодексов. Нашей практике случается обращаться к западным кодексам для лучшего уяснения русского права, например по вопросу о юридической силе пари (83, 57), отношений из чека (12, 45). Такое сравнительное изучение современных законодательств с целью сопоставления их с отечественным правом в видах выяснения и улучшения последнего не следует смешивать со сравнительным правоведением, которое ставит своею целью путем сравнения права различных народов на разных ступенях культуры выяснить общие законы развития права. Понятно, что критическое отношение к действующему праву, необходимое для законодателя, должно быть совершенно чуждо суду, который призван не изменять право, а только применять его.
    К сожалению, ученые-цивилисты слишком пренебрегают критическим приемом и ограничиваются комментированием и систематизированием существующего права без указания его недостатков и желательных в нем изменений. Сравнение в этом отношении науки гражданского права с другою чисто юридическою наукою, уголовным правом, далеко не говорит в пользу первой. Криминалисты давно прибегают к критическому приему и благодаря тому являются несравненно более подготовленными к законодательной деятельности, нежели цивилисты. Законодатель, широко пользующийся советами и указаниями науки уголовного права, остается беспомощным в области гражданского права, предоставлен своим собственным силам, практическим знаниям и житейскому опыту.
    Сторонником критического направления у нас является Петражицкий, настаивающий на построении рядом с догмой права науки политики права как особой дисциплины, служащей прогрессу и усовершенствованию существующего правопорядка путем научной, методической и систематической разработки соответственных проблем. Исходя из того что право есть психический фактор общественной жизни, Петражицкий видит задачи политики права: 1) в рациональном направлении индивидуального и массового поведения посредством соответственной правовой мотивации, 2) в совершенствовании человеческой психики, в очищении ее от злостных, антисоциальных склонностей, в насаждении и укреплении противоположных склонностей. Миссия будущей науки политики права состоит в сознательном ведении человечества в том же направлении, в каком оно двигалось до сих пор путем бессознательно эмпирического приспособления. Хотя Петражицкий и говорит о возрождении естественного права, но сам же отграничивает политику права от естественного права по научным посылкам и научному методу, которых лишено было направление XVII и XVIII веков. Гражданско-правовая политика ставит вопрос так: в противоположность действующим в данный момент нормам права должны быть согласно новым условиям времени и места установлены такие-то нормы, как наиболее отвечающие обнаруженным потребностям и этическим воззрениям. Напротив, естественное право старого времени ставило научный вопрос следующим образом: в противоположность действующим в данный момент нормам должны быть введены такие-то нормы, не зависимые от случайностей времени и места и вытекающие из неизменных условий общежития и природы человека. Да и теперь еще некоторые ученые признают единое и неизменное естественное право; такого взгляда придерживается, например, французский цивилист Пляньоль; другой французский цивилист – Капитан – видит в естественном праве только руководящий принцип, направляющий законодателя в сторону осуществления идеала справедливости и примирения интересов индивида и коллективности. Насколько общи социальные условия существования современных образованных народов, настолько возможно единство гражданско-право­вой политики.
    В нашем изложении мы будем придерживаться главным образом догматического направления, как наиболее соответствующего учебным и практическим целям судебной деятельности. Исторический элемент будет введен лишь настолько, насколько это необходимо для уяснения действующего права.
    § 3. Литература и пособия
    Литература: Шершеневич, Наука гражданского права в России, 1893.
    Литература русского гражданского правоведения невелика, потому что вообще правоведение в России не имеет исторических корней в русской жизни. Следуя модным направлениям западной юриспруденции, русские юристы предались в начале прошлого столетия естественному праву, потом углубились в исторические исследования. Только судебная реформа 1864 г. выдвинула жизненную потребность в догматических работах.
    Сочинений, посвященных систематическому обзору русского гражданского права, сравнительно немало, но, к сожалению, немного доконченного.
    Среди курсов, имеющих значение и для настоящего времени, видное место занимает Мейер "Русское гражданское право" – лекции, читанные сначала в Казанском, потом в С.-Петербургском университетах. Лекции эти не были изданы при жизни самим Мейером, а появились после его смерти в издании его учеников (в 1858–1859 гг.). В последнее время устаревшие по законодательному материалу лекции были вновь изданы профессором С.-Петербургского Университета Гольмстеном (последнее издание 1910 г.). Курс Мейера представляет собою полное изложение русского гражданского права. Система курса – пандектная: общая часть, вещное, обязательственное, семейное и наследственное право, причем последний отдел несоразмерно мал. Изложение Мейера легкое и изящное. Содержание пропитано интересом к бытовой стороне юридических отношений и проникнуто гуманным характером, ценность которого усиливается с точки зрения исторической перспективы. Курс Мейера может и теперь служить педагогическим целям, быть пособием при изучении русского гражданского права.
    Вторым по времени является Победоносцев "Курс гражданского права" в 3 томах. Начало курса относится к 1868 г., последнее издание – 1896 г. Первый том содержит вотчинные права, второй – семейное и наследственное, третий – обязательственное право. Автор обещал еще общую часть, но она не появилась, так что курс остался неоконченным. В противоположность учебнику Мейера курс Победоносцева имеет задачею удовлетворить потребностям практики. Автор дает в своем курсе историческое освещение институтам гражданского права и сопоставляет русское право с западными. Спокойный и тонкий анализ, бесстрастное изложение, упорный консерватизм в вопросах законодательной политики – таковы отличительные черты Победоносцева как ученого. Наиболее слабою стороною является теоретическая – автор избегает определений и конструкций. Зато в решении отдельных вопросов русского права автор может служить педагогическим образцом. Следить за автором в его заключениях и таким путем приобретать способность к самостоятельным юридическим решениям – такова главная польза, которую можно получить от чтения этого курса. Наиболее ценным является первый том. Литературные указания в последних изданиях не пополнены и потому мало пригодны.
    В 1879 г. Кавелин издал "Права и обязанности по имуществам", и это сочинение, дополняемое "Очерком юридических отношений, возникающих из семейного союза" (1884 г.) и "Очерком юридических отношений, возникающих из наследования имущества" (1885 г.), составляет как бы полное систематическое изложение русского права. Однако в то время как "Очерки" имеют учебное значение, "Права и обязанности" представляют собою попытку оправдания теоретических воззрений Кавелина на сущность гражданского права и педагогическим целям вовсе не отвечают.
    Неоценимое значение для практиков представляет собою Анненков "Система русского гражданского права", которая, однако, по характеру своему скорее должна быть признана комментарием. Сочинение состоит из 6 томов, вышедших ныне вторым изданием. Автор с поразительною детальностью исследует каждый вопрос, давая цельные готовые ответы и не обходя трудностей. Для догматических целей автор выводит на свет источники, на которых основываются действующие законы. По каждому вопросу автор приводит мнения и аргументы всех русских ученых с подробностью, нередко излишнею и утомительною. Как справочная книга, "Система" Анненкова незаменима. К слабым сторонам этого сочинения относится крайне тяжелое изложение, которое совершенно лишает его педагогических достоинств. Нельзя не пожалеть также, что автор для сравнений пользуется не французским и германским законодательствами, а второстепенными – итальянским и саксонским.
    Полную противоположность Анненкову представляет профессор С.-Петербургского Университета Дювернуа "Чтения по гражданскому праву". Вышли т. I (4-е изд. 1903 г.) – общая часть и т. II в. 1 (изд. 1899 г.) – вещное право, в. 2, обязательственное право, общая часть (1901 г.). Изложение Дювернуа блестящее и увлекательное. Отдельные мысли, отличающиеся оригинальностью, останавливают на себе внимание. Но сочинение не имеет ни педагогических, ни практических достоинств. Как учебное пособие, оно неудовлетворительно, потому что не дает последовательного изложения предмета: передать прочитанное чрезвычайно затруднительно. А так как автор излагает не все действующее право, а бросает лишь отдельные штрихи, то усвоение русского гражданского права по этому сочинению невозможно. С практической стороны непригодность "Чтений" Дювернуа обнаруживается из того, что автор и не задается целью рассмотреть сколько-нибудь подробно действующее право. Сочинение это представляет собою скорее ряд последовательных монографий, стремящихся осветить с научной стороны отдельные вопросы.
    С педагогической стороны лучшим пособием может служить Васьковский "Учебник гражданского права", 2 выпуска. Сочинение, к сожалению, не окончено: первый выпуск (1894 г.) посвящен общей части, второй (1896 г.) – вещному праву. Изложение отличается поразительною легкостью: простым и живым языком автор излагает самые сложные вопросы гражданского права, значительно облегчая тем изучающему и без того трудную задачу усвоения предмета. Автор весьма удачно соединяет в сжатом изложении теорию, сравнение с западными законодательствами и русское право. Литературные указания имеются в достаточном изобилии. При краткости учебник не может служить практическим задачам подобно труду Анненкова.
    Из неоконченных произведений следует указать на Малышева "Курс общего гражданского права в России", т. I, 1878 г., и Цитовича "Курс русского гражданского права", т. I, 1878 г. Оба этих курса дальше введения не пошли. Малышев дает подробнейшие литературные указания, а приложение к т. I, вышедшее в 1880 г., представляет собою систематический свод гражданских законов и обычного права России. Цитович в своем введении посвящает все свое внимание вопросу об источниках права. Также неоконченным остался и "Курс гражданского права" автора настоящего учебника, начатый в 1900 г. в Казани и вышедший в двух выпусках (глав – VII). В них Шершеневич развил свои основные воззрения по общей теории гражданского права и дал очень полный и критический обзор западной и русской литературы по затронутым вопросам (основные понятия гражданского права, его методы и история источников на Западе и в России). В нашей литературе это, кажется, единственный образец специальной научной библиографии.
    В 1907 г. вышло "Русское гражданское право" профессора Киевского, ныне Московского, Университета Гуляева (4-е изд. – 1913 г.). Как указывает сам автор, он, "предполагая теоретические положения права известными своим слушателям, изучившим римское право, ограничился изложением отечественного законодательства, не прибегая к утомительному воспроизведению теоретических учений". Обозрение положительного материала и сенатской практики впервые в русской учебной литературе по всем отделам было сопоставлено с предположениями проекта гражданского уложения.
    Представить в возможной полноте действующее законодательство в связи с сенатской практикой на основе теоретических воззрений и сравнительного законодательства ставит своей задачей вышедшее в двух выпусках "Русское гражданское право" профессора Синайского (Киев, 1914 г.). Автор отмечает оживление нашей научной литературы и широко пользуется им, чем сообщает своей работе печать свежести и современности.
    Другую цель ставит себе уже упоминавшееся выше (стр. 29) оригинальное произведение русской цивилистической литературы – Гамбаров "Курс гражданского права", т. I, 1911 г., содержащий в себе введение и общую часть. Курс задуман на широких началах: "…предмет курса есть не русское, а общее гражданское право, насколько оно получается в осадке развития его отдельных институтов и доктрин у всех народов, стоящих в более или менее сходных условиях жизни". Курс представляет значительный интерес с точки зрения примененного автором сравнительно-исторического метода. К сожалению, хотя автор уделяет в предисловии немало внимания социальной юриспруденции, но именно эта сторона в курсе наименее затрагивается.
    Систематическое изложение русского гражданского права имеется и на иностранных языках. Таковы: Lehr, Elements de droit civil russe, 2 тома, 1877–1890, Todaro della Gallia, Istituzioni di diritto civile russo, 1894; Von Veh, Ueberblick uber das russische Privatrecht (энциклопедия Гольцендорфа); Neubecker, Die Grundzuge des russischen Rechts (в издании Russlands Kultur und Volkswirtschaft). Все эти работы не имеют значения для русской читающей публики.
    По истории русского гражданского права до сих пор остается незаменимым Неволин "История российских гражданских законов", 1851, 3 тома. Для ориентирования в литературе русского гражданского права может служить работа автора настоящей книги – "Наука гражданского права в России", 1893 г. Подробный перечень всей русской литературы, не исключая газетных статей, дают Поворинский "Систематический указатель русской литературы по гражданскому праву", 2-е изд., 1904 г., и Никонов "Гражданское право. Указатель литературы", 1904 г.
    При огромном объеме Свода Законов и разбросанности наших гражданских законов немаловажное значение имеет труд Гожева и Цветкова "Сборник гражданских законов", 3 тома, – теперь значительно устаревший.
    При бедности содержания наших гражданских законов практика Правительствующего Сената имеет большое значение. Знакомство с огромным подлинным материалом затруднительно и этим объясняется большой спрос на издания т. Х, ч. I, снабженные положениями, извлеченными из решений гражданского кассационного департамента. Таковы издания т. Х, ч. 1 Арефы, Боровиковского, Гаугера и Тютрюмова, т. XI, ч. 2 – Носенко и Добровольского. По совершенно новому для России плану составляется выходящий под редакцией Вормса и Ельяшевича, с участием многочисленных сотрудников практический и теоретический комментарий "Законы гражданские" (вышли пока три выпуска). Материалом для комментирования статей служат научные исследования, исторические источники действующего права и, наконец, судебная практика, которая, по мысли редакторов, будет сведена в научную систему и критически разработана. Справочным пособием служить не может и от обращающихся к нему требует вдумчивого изучения.
    Для ознакомления с правом важнейших западных законодательств можно указать следующие пособия: 1) для французского права лучшим в настоящее время руководством по систематичности, ясному и интересному изложению следует, несомненно, признать Planiol, Traite elementaire de droit civil, 3 тома; типичным, в духе французских комментариев является Baudry-Lacantinerie, Precis de droit civil, 3 тома; в духе немецких курсов составлен Aubry et Rau, Cours de droit civil francais, 8 томов, изложенный по пандектной системе (посл. изд. с 1897 г.); 2) для германского права – Enneccerus, Kipp и Wolff, Lehrbuch des burgerlichen Reсhts, два тома в пяти частях; Endemann, Lehrbuch des deutschen burgerlichen Reсhts, 3 тома; Cosack, Lehrbuch des deutschen burgerlichen Reсhts, два тома (имеется французский перевод); Dernburg, Das burgerliche Reсhts des deutschen Reichs und Preussens. пять томов; Crome, System des deutschen burgerlichen Reсhts, т. I–IV, 1900–1908 гг.; 3) для швейцарского права – высоконаучные Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, под ред. Gmur, и такой же Kommentar, под ред. Egger, Oser, Escher, Reichel и Wieland (шесть томов); 4) для английского права – Stephen, New Commentaries of the Law of England, 4 тома; Jenks, A Digest of English civil law, 6 вып., 1905–1912 гг.; на французском языке – Lehr, Elements de droit civil anglais, 2-е изд., 1906 г.; на немецком – Schirrmeister, Das burgerliche Reсht Englands, пять выпусков, 1905–1912 гг.
    § 4. История гражданского законодательства на Западе
    Литература: Пахман, История кодификации гражданского права, 2 т., 1876; Шершеневич, Курс гражданского права, в. 2, 1902, § 40–55. Для ознакомления с историей французского права в хронологическом порядке: Esmein, Cours de l’histoire du droit francais, 3-е изд., 1907; в систематическом порядке: Viollet, Histoire du droit civil francais, 3-е изд., 1905. Для ознакомления с историей германского права: Schroder, Lehrbuch der deutschen Rechtsgeschichte, 5-е изд., 1908 (в хронологическом порядке); Thudichum, Geschichte des deutschen Privatrechts, 1894 (в систематическом порядке). Для английского права: Glasson, Histoire du droit et des institutions de l’Angletterre, 6 т., 1882–1883. Для итальянского права: Salvioli, Manuale di storia del diritto italiano, 3-е изд., 1899.
    I. Исходные начала. В европейской цивилизации различаются три элемента, под влиянием которых она сложилась, – римский, христианский и германский. Естественно, что и на праве как на одной из сфер общественной жизни должно было обнаружиться действие этих факторов. Влияние христианства обнаружилось преимущественно на семейном праве, германское влияние – на поземельном и наследственном праве, римское – на обязательственном. Рассмотрим каждый из указанных элементов в отдельности.
    1. Если ошибочно было распространенное до Савиньи мнение, будто римское право с VI века потеряло совершенно свое значение и применение, то все-таки остается верным, что влияние его было довольно ограниченно до рецепции. Это было право, которым руководствовалась одна часть общества, образовавшегося на развалинах Римской империи, – побежденное население, давно привыкшее к римской культуре и римскому праву. Победоносные варвары, разрушившие памятники науки и искусства, оставили неприкосновенным римское право. Варвары, образовавшие новые государства в Галлии и Испании, не только сохранили силу за существовавшими источниками римского права, но еще сами способствовали собиранию их для пользы туземного населения. Эти сборники известны под именем Leges romanae, из которых наиболее выдается сборник, составленный в вестготском государстве при Аларихе II, в 506 г., Lex Romana Visigothorum, или Breviarium Alaricianum. В основание этого памятника положены частные сборники гермогенианский и григорианский, Codex Theodosianus, а также литературные произведения, Institutiones Гая и Sententiae receptae Павла. Breviarium Alaricianum (название XVI века) служило единственным средством ознакомления с римским правом вплоть до возобновления в XI веке занятий этим предметом. Меньшее сравнительно значение имел Edictum Theodorici – сборник, составленный между 511 и 515 гг. для римского и германского населения остготского государства Lex Romana Burgundionum, иначе Papian, составленный около 517 г. в Бургундском государстве. По окончательном расселении народов и образовании новых государств обнаружилось, что римское право особенно укрепилось в южной Франции и средней Италии. Нравственное влияние его пока было незначительно, во-первых, потому, что германцы еще не достигли той степени общественного развития, на которой принципы римского права совпадали бы с их мировоззрением, и, во-вторых, потому, что западному миру не было еще известно римское право в его последней отделке, в форме юстиниановского законодательства.
    Римское влияние на современные нам законодательства и юриспруденцию имеет свои корни не в этих остатках, а в том увлечении римским правом, которое появилось позднее и известно под именем рецепции римского права. Под этим именем понимается распространение влияния юстиниановского законодательства на западе Европы с конца XV, особенно в XVI веке, которое достигло признания за ним силы положительного права. Это событие в истории права представляется в высшей степени замечательным и останавливает на себе внимание. Законодательство одного народа через тысячу лет после кодификации усваивается другими народами при иных бытовых условиях и притом после упорной борьбы с самим обществом, которое отстаивало свое национальное право. Факт этот трудно согласуется с представлением о медленном образовании права из национальных основ, как этому учила историческая школа. Без сомнения, римское право было чуждо народному правосознанию германской нации в тот момент, когда, по выражению Иеринга, впервые постучало в дверь Германии.
    В объяснение этого поразительного явления приводят обыкновенно следующие причины рецепции. Германские государи смотрели на себя как на непосредственных преемников римских императоров, а потому считали своею обязанностью покровительствовать римскому императорскому законодательству. Склонности государей европейских к римскому праву способствовало немало и то, что законодательство Юстиниана проникнуто монархическими тенденциями и в нем можно было найти много оправданий для проявившегося в то время стремления усилить верховную власть. Западная церковь, центром которой был римский престол, также покровительствовала римскому праву как продукту более высокой духовной силы сравнительно с памятниками варварского языческого права. "Ecclesia vivit lege romana", – говорили в то время, а при широкой судебной компетенции, которая принадлежала церкви в средние века, ей легко было проводить в жизнь начала римского права. Римское право как высоко развитое право и притом произведение одного из важнейших народов древности возбуждало научный интерес и привлекало к себе многих ученых, что, несомненно, стоит в связи с возрождением классицизма. Научные занятия по римскому праву начались в Италии в XII веке и особенно усилились во Франции в XVI столетии. Изучение римского права помимо научного интереса соединялось с выгодами, потому что знающие его получали важные места, судебные и административные, достигали почестей, отличий и расположения государей. С усилением королевской власти обнаружилось стремление устранить или по крайней мере ослабить народный элемент в судах. Назначаемые королевскою властью судьи, преимущественно знакомые с римским правом, естественно, применяли к делам это последнее и таким путем проводили в жизнь римские начала. Наконец, и главное: успеху римского права много способствовало изменение экономических отношений, проявившееся в начале новой истории и требовавшее регулирования со стороны более совершенного права, чем прежнее национальное. Римское право с его развитым обязательственным правом явилось наиболее подходящим и устранило трудную задачу развития и усовершенствования отечественного права, связанного историческими формами.
    Последствия рецепции римского права обнаружились во всей последующей истории еврейского права и до сих пор не утратили своей силы. Признание за римским правом значения положительного права имело влияние на теоретическую и практическую юриспруденцию. Научная разработка права не шла далее положений, признанных римским правом как писанным* разумом. Все мировоззрение юриста получило римский отпечаток. Теоретическая ценность придавалась лишь тем принципам, которые согласовались с римскими источниками. В практическом отношении это привело к полному игнорированию национальных основ права, которые не получали дальнейшего развития. Рецепция, приучив мысль к постоянному пользованию готовыми положениями, значительно и надолго ослабила самостоятельное творчество в области права. Идеальный правовой порядок был найден, оставалось только раскрыть его смысл. Зато юристы-практики выработали в себе тонкую юридическую технику, привыкли к стройным конструкциям и логическим выводам, которых они не приобрели бы на почве национального права. Техника была выдвинута в ущерб творчеству. Естественно, что при таком значении для юриспруденции римское право должно было оказать влияние и на законодательства европейских народов. Действительно, не только отдельные законы, уставы, но издавались целые гражданские кодексы, созданные на почве скорее римского, чем народного права, как это обнаруживается, например, на Французском гражданском кодексе 1804 г., Саксонском 1863 г., даже на первом проекте общегерманского Гражданского уложения, изданном в 1888 г. и получившем характерную кличку "der kleine Windscheid". Таким образом, можно сказать, что и до сих пор римское право продолжает свое действие в государствах, имеющих кодексы, потому что оно вошло составною частью в эти уложения. Благодетельное значение рецепции и ее влияния на юриспруденцию обнаруживается в том, что признание общих начал права заставило забыть о национальных различиях, а это обстоятельство воспрепятствовало во Франции и Германии полному торжеству партикуляризма и способствовало выработке представления об общих началах для европейских законодательств. Римское право в своем объединяющем действии оказало такое же влияние на юриспруденцию и законодательство европейских народов, как латинский язык – на их науку.
    2. Церковь проявила сильное воздействие на нравственную и умственную жизнь, на общественные отношения Европы. Все мировоззрение средних веков носит на себе церковный характер. "Философия вместе с наукою превратилась в прислужницу богословия, этическое миросозерцание прониклось идеалами монашеского аскетизма, политические теории приняли теократический характер, и все это отразилось и в преобладании церковной письменности с ее житиями святых, благочестивыми легендами и назидательными проповедями отречения от мира и подчинения церковному авторитету, и в религиозном характере, каким отмечены произведения средневекового искусства" (Кареев). Естественно, что и область права подверглась влиянию этой силы. Сначала, пока церковь не приобрела еще политического могущества, влияние ее было чисто нравственным: так, церковь силою своего духовного авторитета боролась против рабства, ордалий, судебного поединка, многоженства, легкости расторжения брачных уз. Позднее же, с возвышением папской власти, церковь приобрела и формальную возможность воздействия на юридический быт, главным образом вследствие своей судебной власти. Первоначально подчинение церковному суду было добровольным. Спорящие весьма часто обращались к духовному лицу за разрешением недоразумения, что объясняется неудовлетворительностью светского правосудия, равнодушием верховной власти к этой своей обязанности и ко вмешательству церкви в эту сферу. Когда же церковь приобрела политическое значение, она постаралась закрепить за собою судебную власть. Компетенция церкви постепенно все более расширялась. В отношении лиц власть ее распространялась на всех духовных по всем делам; в предметном отношении церковному суду подлежали дела, имеющие какое-либо прикосновение к религии, а именно: вопросы о заключении и расторжении брака, о личных и имущественных отношениях между супругами, между родителями и детьми, о приданом, о наследовании, о завещании, вообще всякое дело, если только оно рассматривалось не только как правонарушение, но и как грех (quia peccatum est).
    Такое положение дел потребовало установления норм, которыми должна была руководствоваться церковь при разрешении всех этих споров. В этом отношении церковь не занялась выработкою самостоятельных положений, но примкнула к римскому праву, только согласно духу времени придала ему своеобразный церковный отпечаток. Бывшие первоначально в употреблении частные сборники канонического права заменились позднее официальным сборником, который был освящен авторитетом пап. Этот сборник получил с XV века (на Констанцском и Базельском соборах) название Corpus juris canonici. Он состоит из следующих частей: а) Decretum Graciani представляет собою систематизированный сборник канонов, основанный на апостольских правилах, постановлениях соборов, отрывках из отцов церкви, из римского права, из капитуляриев франкских королей; он был составлен в половине XII века болонским монахом и вместе с тем преподавателем канонического права Грацианом; b) Декреталии папы Григо­рия IX (1227–1241); с) Liber sextus или собрание декретов Бонифа­ция VIII (1294–1393); d) Clementinae, или Собрание декретов папы Климента V (1305–1314). Corpus juris canonici содержит в себе очень много постановлений, относящихся к гражданскому праву.
    При той обширной юрисдикции, которая была предоставлена церкви, она легко могла проводить свои взгляды на юридический быт западных народов. Более всего обнаружилось влияние канонического права на брачное и вообще семейное право, и здесь после упорной борьбы церковь достигла торжества, изменив германские порядки. Церковь, стоя на почве римского права, выдвинула идею о завещании, чуждую варварам, и открыла таким путем новый порядок перехода имуществ. В области обязательственного права влияние церкви было менее значительно, но и здесь оно проявилось вследствие энергичного преследования процентов со стороны церкви. Оборот, который не в состоянии был обойтись без роста, принужден был прибегать к уловкам, чтобы избежать запрещений церкви. Отсюда немало форм сделок, объясняющихся почти исключительно этою целью, как, например, коммандита, rente constitue, rente fonciere. Наименьшее влияние церкви проявилось на вещном поземельном праве.
    3. Германские племена, вторгшиеся в римские владения, сохранили за бывшими римскими гражданами возможность пользоваться римским правом, дав им в руководство Leges romanae. Вместе с тем германцы составили памятники своего народного права, в отличие от первых называвшиеся Leges barbarorum. Каждое племя имело свой памятник права, таковы Lex Salica, Lex Ripuaria, Lex Wisigothorum, Lex Burgudionum, Lex Alemannorum, Lex Baiuwaiorum, Lex Frisionum и др. Сила каждого из этих сборников распространялась не на всех живущих в пределах данного племени, а на всех принадлежащих к племени, где бы они ни находились. Отсюда видно, что в то время господствовал не территориальный, а личный принцип права. Романское население жило под действием своего права, германцы – своего, и притом каждое племя держалось отдельного права, так что случалось встречать в одном месте несколько лиц, из которых каждое было подчинено особому праву.
    К составлению своих народных сборников германцы побуждены были прежде всего изменением бытовых условий при переселении и опасением, что при этом легко могут быть забыты обычаи отцов. К тому же могло существовать опасение, что народное германское право потеряет свою самобытность при соприкосновении с римским. Наконец, кодификация римских законов не могла не послужить примером для кодификации германского права.
    Leges barbarorum представляют собою сборники обычного права, следовательно, чисто народного, без всякого воздействия высшей власти. Однако римское право успело оказать свое действие на германцев, и на их народных памятниках отразилось отчасти и римское законодательство. Сборники составлялись или по требованию самого народа, как это, например, было у салических франков, или же по предложению королей. С этою целью избирались старейшие и наиболее сведущие в обычаях отцов лица, со слов которых записывались правила. Проект, составленный таким образом, прочитывался в собрании свободных лиц, которые одобряли или требовали изменения редакции. Составление сборников начинается с конца V столетия и особенно энергично ведется в течение VI века. Впоследствии многие из сборников подвергались значительным изменениям в позднейших редакциях. Содержание Leges barbarorum составляет преимущественно уголовное право, регулирование порядка мести, величины вознаграждения, которое должно было заменить последнюю. Собственно гражданского права сборники касаются мало не потому, что не существовало обычаев, но потому, что вновь образующееся общество прежде всего заинтересовано поддержанием внутреннего мира, обеспечением личной безопасности и неприкосновенности.
    Обычаи, которые легли в основание этих сборников и которые явились продуктом продолжительного догосударственного быта германцев, имели глубокое влияние на развитие права западных народов, составившихся из смешения германских элементов с местными. Обычаи, которые имели силу во Франции до прошлого столетия, составляли непосредственное положение тех, которые закреплены были в Leges barbarorum; точно так же Lex Wisigothorum, несмотря на неоднократные изменения, содержит правила, которые до сих пор продолжают сохранять свою силу в Испании.
    В противоположность Leges barbarorum в эпоху Меровингов и Каролингов издаются капитулярии (от деления их на главы – capita) как акты законодательной деятельности королей. Капитулярии еще и тем отличались от leges, что были обязательны для всех, живущих на данной территории, тогда как leges, как мы видели, шли за пределы территории, допуская в свою очередь действие чужих прав на своей территории.
    Вскоре после смерти Карла Великого созданная им империя распалась на части, которые образовали собою современные европейские государства – Францию, Германию, Италию. С этого времени право развивается самостоятельно в каждой из указанных стран. Рассмотрим в отдельности историю законодательства в важнейших европейских государствах.
    II. Франция. Благодаря силе исторически сложившихся обстоятельств, Франция со времени Каролингов разделилась на две половины. В южной половине, приблизительно до реки Луары, где преобладал романский элемент населения, сохраняло свое действие римское право, и потому эта местность называлась pays de droit ecrit (страною писаного права), хотя римские законодательные памятники держались здесь силою только обычая. Северная половина, в которой преобладал германский элемент, называлась pays de droit coutumier (страною обычного права), потому что здесь имели применение германские народные обычаи. Несмотря на единство происхождения, население северной Франции не имело общего обычного права, но находилось под действием различных местных обычаев. С усилением королевской власти с XIII века обычаи эти начинают обобщаться. Влияние королей на объединение права обусловливается прежде всего установлением однообразия в судебной организации. Затем короли берут на себя задачу собирания и выяснения местных обычаев, задачу, которая прежде выполнялась частными лицами. Так, Карл VII в 1453 г. издал повеление, чтобы обычаи были записаны сведущими людьми и представлены ему для рассмотрения и одобрения. Такое повеление неоднократно повторялось следующими королями, и в течение XV и XVI столетий было действительно составлено несколько сборников местных обычаев.
    С XVI века развитие права совершается главным образом посредством королевских указов, известных под именем ордонансов. Такие указы издавались и ранее королями (с XII века), но особенное значение они приобретают с XVI столетия. Значение их в истории права настолько велико, что дало основание германскому ученому Варнкёнигу сказать: "История ордонансов – это история Франции". В истории ордонансов замечательны особенно два момента: третья четверть XVII столетия (Кольбер) и вторая четверть XVIII (д’Агессо). Ордонансы первого периода касаются преимущественно торгового права, как ордонанс торговый 1673 г. и ордонанс морской 1681 г., затем административного права, судоустройства и судопроизводства, как, например, знаменитый акт 1667 г., тогда как гражданское право мало ими затрагивается. Эта область привлекает к себе ордонансы в сравнительно позднее время, как, например, ордонансы 1731 г. о дарениях, 1735 г. о завещаниях, 1747 г. о субституциях и некоторые другие. Благодаря значению королевской власти, которого она достигла во Франции ранее, чем в других странах, ее ордонансы влияли на объединение французского права, разобщенного местными обычаями.
    На объединение права оказала немалое влияние также рецепция римского права, хотя она здесь не имела такого громадного значения, как в Германии. Изучение римского права по первоисточникам с исторической точки зрения, особенно со времени школы XVI века, во главе которой стояли Кюжа (Cujacius) и Доно (Donellus), проведение римских воззрений легистами в судебную практику способствовали некоторому игнорированию местных обычаев и замене их общими началами римского права.
    Несмотря на все эти стремления к объединению, на различные изменения обычаев, единство в праве не могло быть достигнуто вследствие глубокой правовой розни между севером и югом и разнообразия местных обычаев вследствие неприкосновенности права, обещанного некоторым провинциям (например, Дофинэ) при самом присоединении их к Франции, вследствие разделения общества на сословия (дворяне, горожане), крепко придерживавшиеся привилегий, данных им королями во время борьбы за власть. Только революция изменила положение дел, резко порвав с историческими традициями и стремясь к полному единству Франции. Только с этого времени явилась возможность создания общего для всей Франции гражданского законодательства.
    После неоднократных неудачных попыток, когда несколько проектов было отвергнуто за то, что они слишком придерживались исторических основ, удалось при некотором упокоении возбужденных умов достигнуть давно желанной цели. Комиссия из 4 лиц с поразительною быстротою (в четыре месяца) выработала проект гражданского уложения, в обсуждении которого принял энергичное участие сам Наполеон I, тогда еще консул. Проект был обнародован сначала по частям, а потом, в 1804 г., в целости под именем Code civil. Название это было изменено в 1807 г. на Code Napoleon, когда Наполеон стал императором, и впоследствии, смотря по историческим обстоятельствам, название это неоднократно менялось.
    Несмотря на некоторые новые начала, на новую форму, французский кодекс в значительной степени стоит на исторической почве. Материалами для составителей послужили прежние местные обычаи, ордонансы, римское право и даже французская научная литература, особенно труды знаменитого юриста XVIII века Потье. Кодекс пытался слить все это в одно, заменить собою прежние различные источники, которые потеряли свое юридическое значение по предметам, предусмотренным в уложении.
    Система кодекса заимствована из римского права. Он делится на три книги. Первая книга содержит постановления о лицах (личное и семейное право), вторая говорит об имуществах и различных видоизменениях собственности (разделение вещей, право собственности, сервитуты), содержание третьей книги составляют различные способы приобретения права собственности (наследование, дарение, завещание, обязательства, средства обеспечения, давность).
    В оценке кодекса французские и германские ученые не сходятся. Первые, стоя на национальной почве, считают это произведение французского ума своею гордостью, выставляют на вид краткость и личность выражений, тонкость и точность понятий, достигнутое им правовое объединение Франции, новые идеи, положенные в его основу, и подражание всей Европы французскому образцу. Напротив, германские ученые, нередко также с национальной точки зрения, относятся враждебно к французскому кодексу, указывают на его неполноту, поверхность*, механичность объединяющих начал. Сами французы сознают, впрочем, частные недостатки, но отстаивают неприкосновенность кодекса в целом виде, допуская лишь изменения отдельных постановлений. Действительно, в течение XIX века многие части французского уложения были изменены новыми законами, проникнутыми совершенно иным духом, и все же французы неохотно поддаются выдвинутой с 1904 г. по поводу столетия кодекса мысли о переработке всего кодекса. Правда, состоялся даже официальный перевод Германского гражданского уложения с примечаниями в 4 томах, но этот образец, конечно, находит мало сторонников даже в академических кругах Франции. Официального издания кодекса не существует с 1816 г.
    Каковы бы ни были слабые стороны Code civil, они не помешали широкому распространению его по всей Западной Европе. Во многих странах он был принят целиком, как, например, в Бельгии, Сардинии, герцогстве Варшавском, во многих германских княжествах. В других странах он был принят в переработанном виде, например в Испании, где даже новейший кодекс 1888 г. остался на почве французской, в Италии (уложение 1865 г.). Его начала отразились на кодексах, не желавших иметь с ним ничего общего, как, например, на саксонском уложении 1863 г. Наконец, его влияние не прошло бесследно и в отношении нашего Свода Законов.
    III. Германия. В период времени, следующий за политическим обособлением Германии, прежние источники права, Leges barbarorum и Capitularia, приходят в забвение. Прямой отмены их со стороны законодательной власти не было, но они сами собою вышли из употребления вследствие изменившихся бытовых отношений. Однако народное право, которое внесено было в Leges barbarorum, связанное со всею прошедшею жизнью германцев, понятно, продолжало действовать и развиваться далее. До XIII века германское право остается чисто обычным и неписаным: оно живет в сознании народа и выражается в решениях суда, в котором участвует народный элемент.
    Благодаря феодальному строю все общество распадается на отдельные группы, делится на сословия, корпорации и почти независимые владения. Отсюда обычное право лишено всякого единства, разнообразится по местности и сословиям. Этому особенно благоприятствует разнообразие судебной организации. С конца IX века в Германии принцип личных прав заменяется принципом территориальным, право племенное превращается в земское право. При партикуляризме, преобладавшем в то время в Германии, это обстоятельство повлекло за собою еще большее различие в обычаях. Города, пользовавшиеся правом независимого суда (иммунитетом), создавали путем судебных решений городское право, отдельное для каждого города. Оно обобщалось лишь настолько, насколько города вступали в союз (например, Ганза), колонии следовали праву метрополии, вновь возникающие города принимали уже сформированное право старых, наиболее известных городов. Особенным уважением на востоке пользовалось право города Магдебурга, которое получило распространение за пределами Германии, особенно в Польше.
    В XIII веке появляются частные сборники местных обычаев. Выше всех таких произведений стоит Саксонское Зерцало (Sachsen­spiegel), составленное около 1230 г. одним из судей, Эйке фон Репгау. Оно содержит в себе саксонское земское и ленное право. Несколько ниже по достоинству считается другой частный сборник – Швабское Зерцало (Schwabenspiegel), составленное около 1275 г. неизвестным лицом. Оба сборника имели громадный успех и широкое применение. Они приняты были судами в руководство, комментировались глоссами, переводились на другие языки. Собственно, для ленного права имел значение частный сборник, составленный в Болонье в XII веке и известный под именем Libri feudorum.
    Отсутствие такой сильной центральной власти, как во Франции, не дало возможности собрать и объединить обычное право, а рецепция римского права надолго задержала развитие германского права из народных исторических начал. Только в конце XVII века поднимаются голоса против господства римского права в пользу отечественного. Преобладание идей естественного права в XVIII столетии привело к созданию кодексов, проникнутых рационалистическим духом. Таковы кодексы Пруссии и Австрии. В конце XVIII столетия, в 1794 г., в Пруссии вступает в силу кодекс под именем "Общее земское право прусских провинций" (Allgemeines Landrecht fur Preussischen Staaten). Прусское уложение имеет в своем основании германское народное и римское право, слитые довольно искусно в одно. Содержание его составляет преимущественно частное право, не только общее, но и особенное, ленное, как купеческое, горное. Но вместе с тем в прусском земском праве нашло себе место и публичное право, не исключая и уголовного. Прусское уложение страдает существенными недостатками. Считая юриспруденцию совершенно лишним искусством, веря во всемогущество законодателя, составители его стремились по возможности предусмотреть все случаи. Отсюда получилась казуистичность постановлений и отсутствие общих объединяющих начал. В начале прошлого столетия Австрия получила в 1811 г. Общее гражданское уложение (Allgemeines burgerliches Gesetzbuch). Оно разделяется на 3 части, из которых одна содержит постановления о личных (в том числе и семейных) правах, вторая – об имущественных правах, наконец, третья, мало связанная с первыми, говорит о возникновении, изменении, прекращении прав и обязанностей и о давности. В противоположность прусскому земскому праву австрийское гражданское уложение избегает казуистичности и стремится ограничиться общими принципами, которые нередко представляются совершенно бессодержательными и бесполезными для практики.
    Таким образом, благодаря исторически сложившимся обстоятельствам, установившемуся разобщению между составными частями Германии, последняя не обладала общими для всей страны источниками права. Каждая политически обособленная местность имела свои источники. В одних государствах действовали кодексы новейшей формации, как, например, в Саксонии или Пруссии; в других имел силу французский гражданский кодекс; в третьих – источники старинные, как городские статуты или ленные уставы; в иных, наконец, – римское право в объеме рецепции. Мало того, в одном и том же месте действовали совместно некоторые из указанных источников; так, рядом с кодексами германского или французского происхождения сохранили свою силу особенные ленные или городские права, рядом с новейшим уложением – римское право. Последнее играло в Германии двоякую роль: в одних местностях оно составляло прямой, непосредственный, иногда даже единственный источник права, а во всей почти Германии его значение было субсидиарное, т.е. к нему обращались в случае молчания закона. Этим обстоятельством объясняется особенное значение, которое придавалось в Германии изучению пандект, богатство литературы по римскому праву, сохранявшему до последнего вре­мени силу положительного права в Германии.
    Разнообразие и неопределенность источников, многочисленность местных прав должны были, естественно, возбудить мысль об объединении гражданского права. Эта идея возникала в Германии во время сильного пробуждения национального чувства, после народных побед, обнаруживших значение соединенных сил. Так было после низвержения Наполеона I, то же повторилось после франко-прусской войны. В 1814 г. появилась брошюра Тибо "О необходимости общего гражданского права для Германии". Ответ не замедлил появиться. В том же году Савиньи в брошюре "О призвании нашего времени к законодательству и правоведению" выступил против предложения Тибо. Возражения его основывались на недостаточной разработке исторического материала, на отсутствии точного юридического языка и терминологии, на сомнении в полезности вообще кодификации как фактора, задерживающего естественное развитие права из народного сознания. Если идея Тибо не получила осуществления, то причиною тому были не убедительность брошюры Савиньи, а сепаратистские тенденции отдельных германских правительств, справедливо опасавшихся, что объединение на почве права легко может угрожать их политической самостоятельности. Общество стояло на стороне Тибо, и в течение всего XIX века мы видим постоянную борьбу между стремлениями германского народа к политическому и правовому единству и стремлениями отдельных германских правительств отстоять свою независимость.
    Торжество, в конце концов, переходит на сторону народных желаний, и объединенная германская империя приобрела общее государственное, административное, уголовное, процессуальное, конкурсное, торговое право. Необъединенным долго оставалось гражданское право, но этому препятствовала еще и сравнительная трудность самой задачи – консервативность этой части права и малая теоретическая разработка ее. Тем не менее в 1874 г. назначена была комиссия, главным образом из практиков, которая изготовила и опубликовала в 1888 г. проект вместе с обширными мотивами. Но проект встретил в литературе сильную критику. Возражения сводились к следующему. Некоторые, продолжая стоять на точке зрения Савиньи, отрицали возможность и необходимость кодификации общего гражданского права Германии. Другие упрекали проект за индивидуалистическую тенденцию, лежащую в его основе, тогда как в жизни и в законодательной политике начинают преобладать противоположные течения, не одобряли внешней формы, тяжелого изложения и громадного содержания каждой статьи. Ввиду массы поднявшихся возражений была назначена новая комиссия для переработки первого проекта, которая и выполнила свою задачу к 1895 г. В следующем году проект внесен был в рейхстаг, принят и утвержден императором. В силу вступило Германское гражданское уложение (Burgerliches Gesetzbuch) с 1 января 1900 г.
    Содержание Германского уложения частью основывается на римских, частью на германских началах и частью, самою незначительною, представляет нововведения. Если с уложением соединялись надежды на окончательное устранение правовой розни между немцами, то с изданием его эти надежды далеко не могут считаться осуществленными, потому что многочисленные специальные отделы гражданского права остались под действием местных законодательств. Система уложения – пандектная: общая часть, обязательственное право, вещное право, семейственное и наследственное. Перестановка обязательственного и вещного права оправдывалась тем, что первое представляет собою отношения более простого рода, чем второе. Четырнадцать лет применения нового уложения дали достаточный материал для суждения о достоинствах и недостатках техники и содержания кодекса, и как в литературе было высказано, так и со стороны правительства уже внесено в рейхстаг несколько проектов дополнений и изменений. Германский кодекс, почти на 100 лет старший по сравнению с французским, если и не может свидетельствовать о значительных успехах юриспруденции за истекшее столетие, то все же служит образцом для возобновившихся в XX веке кодификационных течений в Европе; ему суждено долго еще оказывать значительное влияние и по содержанию на другие европейские законодательства, и в том числе, конечно, на русское.
    Германский образец оказался превзойденным в последнем законодательном произведении, в трехъязычном (французско-немецко-итальянском) Гражданском кодексе Швейцарии. В 1881 г. швейцарские кантоны впервые объединились на почве обязательственного права. Затем подготовлялось дальнейшее объединение по остальным отделам гражданского права. Проект гражданского кодекса, в значительной степени работа профессора Губера, весьма удачно сочетал новую материю германского права со старой французской формой. Это несомненно лучшее произведение законодательного творчества как со стороны содержания, так и со стороны техники (сжатость и ясность изложения, прогрессивные социальные идеи). Кодекс, ставший законом 10 декабря 1907 г., вступил в действие с 1 января 1912 г. Одновременно получило силу и пересмотренное обязательственное право, изданное 30 марта 1911 г. в виде отдельного закона.
    [К столетнему юбилею австрийского уложения правительство по указаниям почившего уже знаменитого своего цивилиста Унгера (†1913) подготовило и в 1907 г. внесло в палату господ проект "изменения и дополнения некоторых постановлений общего гражданского уложения". Принятый 19 декабря 1912 г. в редакции комиссии палаты господ обширный проект "Новеллы к общему гражданскому уложению" касается всех отделов уложения и как по содержанию, так и по систематике является продуктом современной развитой и усовершенствованной германской законодательной техники. На противоположной точке зрения – не реформы существующего кодекса, а построения современной частноправовой системы – поставлена кодификация в Венгрии. Такова была задача первой редакции проекта венгерского гражданского уложения, выработанного в 1900 г. Вторая редакция в работах подготовительной комиссии под председательством ст.-секре­таря Имлинга (†1913) наряду с верностью к традициям старого венгерского права отразила сложное влияние новейших тенденций швейцарского уложения и германского в его усовершенствованной австрийской обработке. После окончательного установления второй редакции в мае 1913 г. проект венгерского гражданского уложения 8 октября того же года был внесен министром юстиции в палату представителей. Первая часть посвящена личному и семейному праву, вторая – вещному, третья – обязательственному и четвертая – наследственному, причем весь материал уложен в 1991 статью (в германском гражданском уложении – 2385 статей).]
    IV. Англия. Развитие английского права шло самостоятельным путем, независимо от римского и канонического. Поэтому оно представляет особенности в прошедшем и в настоящее время сравнительно с правом континентальных государств. История источников права в Англии тесно связана с историей судебной организации.
    В половине V столетия в Англию вторглось германское племя, англосаксы, которое укрепилось на завоеванном острове и положило основу британского государства. Вместе с собою оно принесло германское обычное право, то самое, которое нашло себе выражение в Leges barbarorum. От этого первого периода английской истории сохранилось очень много сборников народных обычаев, составленных как во время существования семи государств, так и во время объединения их. Особенный интерес представляют законы Альфреда Великого и Эдуарда Исповедника (Leges Edwardi Confessoris).
    В XI столетии в истории Англии произошло событие, наложившее свою печать на все последующее развитие английского права. Вместе с завоеванием Англии норманами и упрочением их власти последовало перенесение из Франции новых юридических начал. Феодализм пускает глубокие корни и отражается на всем правовом быту англичан. При первом же норманнском короле Вильгельме Завоевателе было составлено несколько сборников как норманнского, так и англосаксонского обычного права, были исполнены знаменитое описание состояния поземельной собственности и личная перепись, известная под именем Doomsdaybook. При последующих королях законодательная деятельность ослабляется, уступая место другому источнику – судебным решениям. С XIII века начинается постепенное слияние англосаксонских и норманских правовых начал.
    Особенностью английского процесса было разделение его на две стадии, подобные римским – jus и judicium. Характерною чертою английского судоустройства являлось разделение, даже в гражданских делах, вопросов права и факта. Первый вопрос разрешался судьями короля, второй – присяжными судьями. Прежде чем обратиться к суду, истец должен был добиться королевского предложения (writ), которое давалось канцлером, если заявленное требование казалось юридически обоснованным. Сначала такие предложения согласовались с обстоятельствами каждого дела, а потом были выработаны общие формулы. Благодаря этому иски (writs) индивидуализировались в Англии, как в Риме actiones. Сборники таких формул составили источник права. Такими же источниками являлись судебные протоколы производства и решений, называемые Reports, содержащие в себе краткое изложение фактической стороны процесса, подробную аргументацию сторон и основания решения суда. Обычное право в форме судебных решений составляло в течение всей последующей истории Англии главный источник права. Только в XIX столетии начинают сознавать неудобство такого положения дел и раздаются голоса в пользу континентальной системы, т.е. кодификации.
    В настоящее время английские юристы разделяют весь исторически сложившийся правовой материал на две части: на statute law, или право, созданное законодательным путем, и common law, или обычное право.
    А. В понятие статутного права не входят законы, изданные первыми норманнскими королями. В новейшие сборники входят законы только со времени Эдуарда III, с XIV столетия. В XIX веке ввиду вновь возникших потребностей издано очень много отдельных законов. Однако они не отличаются особенною устойчивостью и вопреки пресловутому консерватизму английского народа очень часто меняются, переходя от одних принципов к противоположным, как, например, законы о банкротстве, авторском праве, векселях, об имущественных отношениях супругов и др. Кроме того, следует заметить, что англичане не обладают способностью формулировать законы. Их законы содержат часто разнообразный материал, статьи очень большие, язык не отличается точностью.
    B. Главную основу английского права составляет common law, материал которого образовался из веками накопившихся судебных решений, которые в качестве прецедента пользуются в Англии большим уважением. Конечно, такой громадный материал затрудняет для суда возможность непосредственно пользоваться им и выдвигает потребность в обработке его. Английская научная литература занимается главным образом разработкой этой массы судебных решений, приведением их в систему, выведением общих положений. Ввиду такого практического направления английской научной юриспруденции литература пользуется в Англии значительным авторитетом, и лучшие произведения постоянно цитируются в судебных прениях и решениях. Следует заметить, что ни в практике, ни в науке гражданское право не успело еще совершенно отчетливо выделиться из общей системы права.
    § 5. Источники русского гражданского права
    Литература: Шершеневич, Курс гражданского права, т. I, § 30–39, 56–61; Гамбаров, Курс гражданского права, т. I, 1911, стр. 180–370; Малышев, Курс общего гражданского права, т. I, 48–317; Градовский, Начала русского государственного права, т. I, 7–112; Сергеевич, Лекции по истории русского права, стр. 6–19; Коркунов, Лекции по общей теории права, стр. 275–308; Дювернуа, Источники права и суд в древней России, 1869; Нольде, Очерки по истории кодификации местных гражданских законов при графе Сперанском, в. I. Попытка кодификации литовско-польского права, 1906, в. II, Кодификация местного права прибалтийских губерний, 1914; Даневский, Об источниках местных законов, 1857; Пахман, История кодификации гражданского права, т. II, стр. 319–485; Федоров, Введение в курс гражданского права прибалтийских губерний, 1898; Беляев, Общеимперский закон и местные остзейские узаконения (Ж. М. Ю., 1898, ноябрь); Рейнике, Очерк законодательства Царства Польского (1807–1881) (Ж. М. Ю., 1901, N 8, 9 и 10); Пергамент, О применении местных законов Арменопула и Донича, 1905; Кассо, Византийское право в Бессарабии, 1907; Он же, Петр Манега, забытый кодификатор бессарабского права, 1914; Дружинин, Право и личность крестьянина, 1912.
    I. Общий обзор. Под именем источников права следует понимать формы выражения положительного права, которые имеют значение обязательных средств ознакомления с действующим правом. Такими источниками признаются обычное право и закон. Некоторые присоединяют к ним судебную практику и науку права, но та и другая, игравшие некогда роль источников права, а первая и до сих пор в Англии, в настоящее время у нас не могут считаться таковыми, потому что ознакомление с правом через них не соответствует признаку обязательности. В этом техническом смысле понятие об источниках права не должно быть смешиваемо с другими понятиями, которые также обозначаются этим выражением. Источники права в указанном значении отличны: а) от правопроизводящих сил – народного правосознания и законодательной власти, которые нередко называются источниками права, например, когда говорят, что воля законодателя есть источник всякого права; b) от исторических памятников, которые в свое время имели значение источников права, а теперь сохранили лишь историческое значение как средство научного познания прежнего права, напр., когда говорят, что студенты работают по источникам права, как Corpus juris civilis или Русская Правда; с) от материала, положенного в основание закона, например, когда говорят, что Литовский Статут послужил источником при составлении Уложения Алексея Михайловича.
    По исторической последовательности обычное право предшествует закону, но по практическому значению в настоящее время закон занимает первое место, а обычное право стоит на втором плане. В XVIII столетии при господствовавшей убежденности во всемогуществе законодателя за обычным правом не признавали вовсе значения. Кодексы XVIII и XIX столетий под влиянием такой идеи до крайности стесняют или даже вовсе устраняют этот источник права. Такова именно точка зрения Французского кодекса 1804 г. и Австрийского уложения 1811 г. Только Савиньи и Пухта подняли в науке его значение и поставили наряду с законом. Влияние исторической школы сказалось на новом Германском уложении. Если первоначально предполагалось устранить обычное право или предоставить ему второстепенное место, то в окончательной редакции решение этого вопроса было совершенно отклонено. Германское уложение 1896 г. не определяет соотношения между двумя источниками права, и, по мнению новейших комментаторов, это уже дело факта, который из источников возьмет верх. Новый Швейцарский кодекс 1907 г., напротив того, счел своим долгом указать соотношение источников права: обычное право занимает второе место после закона.
    В русской истории соотношение между этими источниками не всегда было одинаковое. В удельный период обычное право составляет единственный источник права. Древние славяне жили по своим местным обычаям – "имяху бо обычаи свои и законъ отецъ своихъ и преданiя, кождо свой норовъ". Памятники истории русского права в первый период – Русская Правда, Псковская Судная Грамота, Новгородская Судная Грамота – основаны главным образом на обычном материале, на "пошлине". В московском государстве закон (грамоты, указы, судебники, уложение) становится рядом с обычаем и занимает равное положение. "Старина" продолжает пользоваться большим авторитетом, считается выше воли государей. Последние сначала даже не решаются самостоятельно творить право, а лишь закрепляют обычаи. При составлении Царского Судебника имелось в виду "судебник исправить по старине". С другой стороны, московские государи настаивают на исключительном применении того обычного права, которое узаконено ими. В Судебнике 1550 г. постановляется "впередъ всякiя дела судить по сему Судебнику". Тем не менее все почти гражданское право остается еще под действием обычного права вне закона. В императорский период закон вытесняет обычное право и становится если не единственным, то господствующим источником. Закон уже не повторяет обычного права, а, напротив, идет наперекор ему, носит реформаторский, творческий характер. Воля государя как источник права принимает более или менее определенную форму. Свод Законов в соответствии с этим направлением и согласно с научным воззрением, господствовавшим в эпоху его составления, признает также закон основным и единственным источником права, – Империя Российская управляется на твердых основаниях законов, изданных в установленном порядке (т. I, ч. 1, ст. 47, а теперь ст. 84, по изд. 1906 г.). О праве обычном не упоминается. Только позднее, при крестьянской и судебной реформе, обычное право обратило на себя внимание законодателя.
    II. Обычное право. Обычным правом называются нормы права, которые устанавливаются самою общественною средою путем постоянного, однообразного соблюдения правил поведения. Относительно происхождения этого источника в прежнее время (XVIII век) существовал взгляд, что обычное право возникает вследствие простой привычки: случайно совершенные одними действия повторяются другими, и на почве повторяемости создается убеждение в их необходимости. Историческая школа в лице Пухты иначе объяснила существование обычного права. Выбор тех или других действий не случайный, а сознательный, основанный на убеждении в правильности их. Подражание и повторяемость основываются на согласии общества с этою точкою зрения. Следовательно, обычаи не создают обычного права, но являются лишь выражением ранее сложившегося народного правосознания. Новейшие последователи исторической школы, особенно Гирке, стремятся найти примиряющую точку зрения. Если нельзя признать, говорят они, что обычное право создается силою одной повторяемости, потому что тогда каждое правило поведения, нравственности или приличия следовало бы признать за норму права, то, с другой стороны, надо согласиться, что нормы обычного права нет, пока она не проявилась в повторении, а потому повторяемость поведения не есть только выражение обычного права, а существенный момент его возникновения. Другими словами, обычное право обусловливается двумя моментами: а) народным правосознанием и b) повторяемостью правила.
    Но приходится возвратиться к старой теории и совершенно отказаться от народного убеждения как условия образования обычного права. Это народное убеждение в необходимости данного правила как нормы права (opinio necessitatis) представляет совершенно неопределенную величину. Его можно понимать как убеждение, что так надо поступать, потому что такое-то правило должно быть, и как убеждение, что так надо поступать, потому что такое правило существует, – тонкость, неразличимая в сознании юридически не подготовленных людей. Между тем в первом случае это было бы выражение чувства справедливости, во-вторых, – констатирование уже готового обычного права. Также трудно понять, каким образом в сознании общественной среды может выступать представление о правиле как необходимой норме права в отличие от всякого другого правила, когда даже в науке не установились признаки, отличающие норму права от других правил общежития. Требование, чтобы убеждение было народным, предполагает такое единство среды, которого в действительности не существует и никогда не существовало: различия по национальности, по классам, по культурному уровню устраняют единое народное правоубеждение. Ввиду сказанного необходимо признать, что обычное право образуется вследствие подражания поведению, повторяемость которого уже создает психическое предрасположение в его пользу. Все, сложившееся временем, как и все, совершающееся в массе, приобретает авторитет необходимости.
    Обычаев общенародных в настоящее время, при огромном составе современных государств, не существует вовсе или они чрезвычайно редки. К таким исключительным явлениям можно отнести, например, правило, в силу которого женщина при выходе замуж меняет свою фамилию на фамилию мужа. Преобладают частные и местные обычаи, образующиеся в той или другой общественной среде, например в кругу крестьян данной местности, в кругу торговцев данной отрасли торговли. Среда для образования правовых обычаев зависит всегда от сферы возможного воздействия со стороны образца, а возможность такого воздействия чаще всего определяется сферою экономического соприкосновения. Вот почему сила некоторых крестьянских обычаев не идет дальше деревни или села, если крестьянское общество продолжает еще оставаться в состоянии домашнего хозяйства. Напротив, в торговом мире, где соприкосновение происходит иногда на значительном пространстве, правовые обычаи охватывают по своему действию большой район, хотя и небольшое число лиц в его пределах.
    От обычного права необходимо отличать, с одной стороны, заведенный порядок, а с другой – обряды. Тогда как обычное право есть норма объективного права, заведенный порядок есть только восполнение обычной картины отношений, из которой выводится субъективное право. Устанавливая свои отношения в каждом конкретном случае, люди не определяют их полностью, исходя из предположения само собою разумеющегося. Так, например, при найме квартиры не условливаются, должен ли квартирант приносить плату домохозяину или домохозяин должен приходить или присылать за нею, – все дело в заведенном порядке. Заведенный порядок может существовать для одного конкретного отношения или для ряда отношений. Например, данный страхователь при наступлении срока взноса премии никогда сам не вносил ее, а ждал страхового агента. Картина может представиться шире. В данном страховом обществе за премиями всегда посылаются агенты. Еще шире – русские страховые общества обыкновенно не ждут страхователей, а еще до срока посылают им через агентов заготовленные расписки. Из приведенных примеров можно видеть, что заведенный порядок не указывает, как всегда должно быть, а как обыкновенно бывает, хотя не исключается возможность устроить отношения и иначе. Отсюда обнаруживается, что заведенный порядок представляет не норму права, а только факт, часто повторяющийся, который дает основание к заключению о том, как стороны предполагали определить свое отношение. От обычного права и заведенного порядка необходимо еще отличать обряды, которые сопровождают юридическое отношение, но не имеют для него юридического значения ни как норма, ни как факт. Например, принято в низшей купеческой среде вспрыскивать сделку за счет покупателя; принято, что родители невесты приглашают жениха и угощают его, а он тратится на подарки своей невесте; принято, чтобы при венчании свидетелями были холостые молодые люди. Никакие юридические последствия с такими обрядами при всей их обычности не связываются.
    С рассматриваемой точки зрения вся задача суда при обнаружении нормы обычного права заключается в том, чтобы установить постоянную повторяемость правила поведения, относящегося к тому конкретному отношению, которое в решении должно быть под него подведено. Суд не обязан, да и не в состоянии проверить, насколько такое правило соответствует народному убеждению. Необходимо только, чтобы суд принял во внимание, насколько часто применялось правило, насколько однообразно, без вариаций, повторялось оно в жизни, насколько оно при всей своей древности осталось не поколебленным в последнее время новыми течениями. Этим и ограничивается задача суда при установлении нормы обычного права.
    Нередко к этим условиям присоединяется еще требование, чтобы содержание обычного права не противоречило нравственности. Но положение это довольно трудно обосновать. В нашем законодательстве оно нигде не выражено, а из сущности обычного права вывести его нельзя, потому что если нравственности могут противоречить законы, то почему не могут ей противоречить нормы обычного права? Притом этические воззрения в современных сложных обществах чрезвычайно разнообразны. Неизвестно, чей нравственный масштаб должен быть приложен к норме обычного права – населения ли, среди которого норма сложилась, или судьи, которому приходится применить ее. Суд, обязанный применять нормы права, так же мало призван к этической оценке норм обычного права, как и норм законодательных. Ввиду этого необходимо признать, что норма обычного права, существование которой установлено с надлежащей точностью, должна быть применяема судом, хотя бы и противоречила этическим взглядам судей. Сказанное не относится к заведенному порядку, который, являясь восполнением договора, подчиняется действию ст. 1528, запрещающей договоры, противные нравственности (благочинию).
    Область допускаемого по русскому законодательству применения обычаев определяется или по роду рассматриваемых отношений, или по судебной инстанции, рассматривающей спорное отношение.
    По материальному признаку: а) в делах торговых все суды за недостатком закона имеют обращаться к обычному праву (т. XI, ч. 2, уст. торг., ст. 1); b) в делах о наследовании, об опеке и попечительстве среди крестьян применение обычного права допускается вообще во всех судах, потому что это положение материального права (общ. пол. о крест., ст. 13, т. Х, ч. 1; ст. 1184, п. 5). Область применения местных обычаев в наследовании после крестьян представляется весьма неустойчивой. В начале своей деятельности Сенат устанавливал довольно узкие границы силе обычаев при наследовании. В 80-х и 90-х гг. обнаружилось изменение во взглядах Сената, который в ряде решений (80, 174; 91, 86) высказался в том смысле, что обычай в наследовании после крестьян применим не только к недвижимости и не только к надельной земле, но ко всякому имуществу, будет ли это торговый капитал, деньги в банке, дом в городе. Но затем Сенат делает новый поворот (05, 53) и устанавливает, что местный обычай применяется в порядке наследования крестьянами только в том случае, если наследство обнимает или надельную землю, или имущество, хотя и выходящее из пределов надела, но открывшееся в той местности, где надел находится, и притом если наследователь* имел в этой местности перед смертью постоянное пребывание. Колебания эти устраняются временными правилами 1912 г. о волостном суде (прилож. 1 к примеч. ст. 2 учр. суд. уст.). Согласно ст. 54 этих правил в числе прочих гражданских дел, подлежащих ведению волостного суда, признаются: …5) дела по наследованию, кроме исковых, и дела по разделам между наследниками крестьянского имущества, входящего в состав крестьянского надела или составляющего его принадлежность, – без ограничения суммы и 6) дела по наследованию, кроме исковых, и дела по разделам между наследниками оставшегося после крестьян движимого имущества, находящегося в пределах волостного судебного участка и не составляющего принадлежности крестьянского надела, – если ценность его не превышает 500 руб.
    По формальному признаку: а) во всех судах, как мировых, так и общих, допускается применение обычаев по всылке** одной или обеих сторон, когда применение дозволяется именно законом, или в тех случаях, которые положительно не разрешены законами; в) волостному суду при разрешении тяжб и споров между крестьянами, в особенности же дел о разделе крестьянского наследства, дозволяется руководствоваться местными обычаями (т. IX общ. пол., ст. 135). Согласно ст. 76 врем. прав. 1912 г. волостной суд решает дела по совести. При разрешении дел по наследованию и разделам крестьянского имущества суд руководствуется существующими местными обычаями; сими обычаями суду предоставляется руководствоваться при разрешении прочих гражданских дел. Таким образом, дело, возникшее в крестьянской среде, смотря по подсудности, разрешается или на основании обычаев, или на основании законов.
    Неудобство такого положения, устраняющего возможность заранее определить, какого рода нормы будут применены к устанавливаемому отношению, настолько очевидно, что не требует дальнейших пояснений. На крестьян распространяются и перед волостным судом общие постановления законов гражданских о правах и обязанностях семейственных (т. IX общ. пол. о крест., ст. 1). Некоторые хотели бы ограничить действие этой статьи тем, что крестьяне подчинены только личному семейному праву, а не имущественному. Но такое заключение не следует из самой статьи.
    Из приведенного мы видим, что мировые и общие суды при применении обычного права, вне указанных законом случаев, не могут руководствоваться этим источником права.
    Сила обычного права определяется его значением как источника положительного права. В области своего применения оно имеет такую же силу, как и закон – "повальный обычай, что царский указ". Только действие обычного права начинается там, где молчит закон. При совместном существовании положение их в русском законодательстве неравное, – обычное право должно уступить место закону (т. I, ч. 1, изд. 1906 г., ст. 84). Отсюда следует, что обычное право не может противоречить закону; так, не имеет силы обычай, возлагающий на передатчика права по обязательству ответственность за осуществимость его (69, 175), обычай, устанавливающий общность имущества между родителями и детьми (70, 308). Обычное право не выдерживает при сопоставлении с нормами законодательными, как имеющими повелительный характер, так равно и с теми, которые имеют только восполнительное значение. [Даже установленный обычай не может иметь силы более, чем закон (например, обычай, согласный со ст. 2247, обязывающей хозяев выдавать слугам аттестаты, но лишенной санкции (12, 91))]. Сила заведенного порядка иная – она только восполняет волю контрагентов, насколько она не успела ясно выразиться в договоре (ст. 1539, п. 4, Закон 24 мая 1893 г. о преследовании ростовщических действий) [или в одностороннем акте, например при освобождении от наследственных пошлин сумм, назначенных завещателем на погребение своего тела, размер которых может определяться судом на основании обычаев среды, к которой завещатель принадлежал (06, 85)]. Поэтому заведенный порядок, как и договор, несомненно, устраняет применение восполнительного закона, который рассчитан на его отсутствие. Смешение на практике обычного права с заведенным порядком и послужило поводом к утверждению, будто по нашему законодательству обычное право способно устранить силу закона. Нет противоречия и тогда, когда обычное право применяется в случаях, дозволенных законом. При существовании двух равных по содержанию норм, обычной и законодательной, мировой судья с дозволения закона отдает преимущество обычной и тем не устраняет действия закона, а, напротив, дает ему применение. Тем менее обычное право в состоянии отменить силу закона, оно может только ослабить фактически применяемость известного закона, противного народному убеждению.
    В силу того, что суду должно быть известно положительное право своей страны, что обычное право составляет источник положительного права, суд обязан сам по себе (ex officio) применять обычное право, не ожидая ссылки сторон (78, 225). Противоположное правило установлено законом для мировых, а теперь и общих судов. Обязательность применения обычного права относится к тому праву, которое стало известно суду по прежним делам или иным способом. Если же обычное право суду неизвестно, то по ссылке сторон суд обязан принять все находящиеся в его распоряжении меры для ознакомления с ним, например вызвать лиц, способных дать необходимые указания по этому вопросу (91, 86). [Новый закон возлагает на сторону, ссылающуюся на не известный суду местный обычай, обязанность доказать его существование (ст. 101 уст. гр. суд. по прод. 1912 г.).] Обычное право не относится к области фактов, а потому удостоверение его не подчиняется правилам, которые установлены в уставе гражданского судопроизводства для доказывания обстоятельств, относящихся к делу. [Однако новый закон о местном суде пошел именно по этому пути. Суд при разрешении вопроса о существовании обычая может принимать в соображение сверх общеустановленных доказательств решения по однородным делам и удостоверения подлежащих учреждений (ст. 102 уст. гр. суд. по прод. 1912 г.). Наконец, по ст. 412 уст. гр. суд. в новой редакции допускается производство дознания через окольных людей для доказательства существования общеизвестного местного обычая.] Применение обычного права, известного суду, должно иметь место помимо, даже против воли сторон, безразлично – знают ли они о его существовании или нет. Напротив, применение правил заведенного порядка может быть допущено только по ссылке сторон и при удостоверенном знании его или о нем, потому что в противном случае он не может считаться молчаливым дополнением их воли. Смешение обычного права с заведенным порядком привело к утверждению, будто доказывание обычного права возлагается на стороны на том же основании, как и доказывание фактической стороны дела. [Новый закон о местном суде и тут не согласуется с излагаемой теорией.]
    Относительно обычного права как источника права возникает вопрос, может ли нарушение прямого смысла обычая или неправильное толкование его послужить поводом к кассации решения. Вопрос сводится к задачам кассационной инстанции. Если она имеет своим назначением поддерживать единообразное понимание закона, тогда обычное право не может подать повода к кассации. Если же задачею кассационной инстанции мы признаем поддержание единообразного применения положительного права, то обычное право как признанный источник его в случае нарушения смысла или неправильного толкования может послужить поводом к кассации решения. Нет никакого основания ограничивать задачи кассации только наблюдением над законом и относить вопросы обычного права к существу дела. Исходя из того, что норма обычного права имеет свойство общеобязательности, как и закон, Сенат признал возможность кассационных жалоб на решения, в коих допущено явное нарушение или неправильное толкование такого торгового обычая, существование и содержание которого установлено судом (00, 27).
    III. Закон. Законом называется юридическая норма, установленная государственною властью в определенном заранее порядке.
    а. Как юридическая норма, закон представляет общее правило поведения для граждан и по этому признаку отличается от судебного решения, сила которого исчерпывается одним случаем. В качестве юридической нормы закон в материальном смысле отличается от закона в формальном смысле, т.е. распорядительной меры, принимаемой на данный случай, которая ввиду ее важности проходит законодательный порядок, например отчуждение государственных имуществ, утверждение бюджета, одобрение займа.
    b. Как норма, исходящая от государственной власти, закон по основным законам* 23 апреля 1906 г. должен быть выражением согласной воли трех элементов, которым совокупно принадлежит ныне законодательная власть в России: Государственной Думы, Государственного Совета и Государя Императора (т. I, ч. 1, изд. 1906 г., ст. 86). Этим впервые положено у нас твердое начало для отличия закона от указа, который может исходить от одного монарха в порядке верховного управления, но не иначе как в соответствии с законами (т. I, ч. 1, ст. 11). Только во время прекращения занятий Государственной Думы могут быть в чрезвычайных случаях издаваемы единолично монархом указы с силою закона (т. I, ч. 1, ст. 87). Сила таких норм условная – они прекращают свое действие через два месяца по открытии Думы, если подлежащим министром не будет внесен в Думу соответствующий законопроект или если он не будет принят Думою или Советом[7].
    с. Как норма, устанавливаемая в определенном порядке, закон должен удовлетворять тем формальным требованиям относительно законодательной инициативы, порядка рассмотрения Думою и Советом и Высочайшего утверждения, какие даны в наших ныне действующих основных законах.
    По содержанию своему и по пространству действия законы представляют несколько видов.
    I. По своему содержанию гражданские законы разделяются на: а) принудительные, предписывающие (в форме повеления или запрещения) непременно известный образ действий, как, например, повеление опекуну принять имущество малолетнего по описи (ст. 266) или запрещение заключать договор личного найма на срок свыше 5 лет (ст. 2214); b) восполнительные, дополняющие волю частных лиц, когда и насколько последние не определили сами своих отношений, например, поручитель ответствует во всей сумме долга, если противное не установлено в договоре (ст. 1556). Такой же характер имеют нормы, определяющие переход наследства к родственникам в предположении, что этот переход не определен волею наследодателя в завещании. В гражданском праве соответственно самому характеру его преобладают законы восполнительные. Уклонение или обход принудительного закона влечет за собою: а) признание юридического действия недействительным, например совершение купли-продажи недвижимости не в установленной форме (ст. 1417); b) уголовное наказание при сохранении гражданской силы за совершенным действием, например, вступление в брак без согласия родителей (ст. 6, улож. о наказ., ст. 1566); с) уголовное наказание совместно с признанием недействительности юридического действия, например при вступлении во второй брак во время существования первого, законом не расторгнутого (ст. 20 и 37, п. 3; улож. о наказ. ст. 1554), или, например, купивший имение заведомо у малолетнего сверх возвращения купленного подвергается тюремному заключению на несколько месяцев (ст. 218, прим., и улож. о наказ., ст. 1689).
    II. По пространству своего действия законы разделяются на общие, действующие на всей территории Империи в отношении всех лиц, и на: 1) местные, действующие в пределах известной только части Империи, 2) особенные, действующие в отношении особого только рода дел, 3) специальные, действующие в отношении определенных только лиц или категорий лиц. Все три разряда исключительных законов объясняются отчасти потребностями текущей жизни, отчасти историческими условиями образования территории и населения государства.
    Общее законодательство есть понятие, образующееся путем противопоставления целого и частей государственной территории, всего и групп населения, всех и некоторых отношений. Такое общее законодательство для всей страны составляет высшую цель государственной жизни, к которой должно стремиться государство постепенно, не насилуя, однако, народных привычек. В России в настоящее время общие гражданские законы имеют сравнительно небольшую область применения ввиду многочисленности местных, особенных и специальных законов. Общие источники русского гражданского права сосредоточены по преимуществу в Своде Законов, т. Х, ч. 1, который носит название "законы гражданские". Этот отдел Свода разделяется на 4 книги, из которых первая содержит постановления о правах и обязанностях семейственных; вторая – о порядке приобретения и укрепления права на имущества вообще; третья – о порядке приобретения и укрепления прав на имущества в особенности; четвертая – об обязательствах по договорам. Если принять во внимание, что в первом издании Свода Законов процессуальные законы составляли непосредственное продолжение указанных четырех книг (т. Х, ч. 2), а также присоединить к этому материалу содержание непосредственно предшествующего IX тома (о разных родах состояния и различии прав, им присвоенных, и об актах состояния), то легко заметить, что система наших гражданских законов представляет близкое воспроизведение институционной системы. Надо, впрочем, заметить, что не только внешняя форма, но и весьма значительная часть этого материала составляют заимствование, главным образом из французского образца, иногда просто перевод, подчас весьма неудачный. Исторические указания нередко совершенно механически связаны с текстом статьи, и представление о наших гражданских законах как о продукте многовекового национального развития является значительно преувеличенным. Заметим, что т. Х, ч. 1, которому присвоено название Свода Законов Гражданских, не исчерпывает всех гражданских законов, потому что они разбросаны по всему Своду: так, в т. Х, ч. 3, изд. 1912 г., включено "положение о землеустройстве", в т. IX, изд. 1899 г., содержатся постановления о правах состояния и в особом приложении – положения о сельском состоянии, изд. 1902 г., в т. XI, ч. 2, изд. 1903 г., – торговые законы, т. XI, ч. 1, изд. 1896 г., содержит некоторые постановления о браках между лицами неправославными, т. XII, ч. 1 – постановления об ограничении права собственности и т.д. по уст. путей сообщения, изд. 1857 г., общ. уст. российских жел. дорог, изд. 1906 г., уст. строительному, изд. 1900 г.
    Гражданские законы в настоящем виде явились на свет при издании Свода Законов в 1832 г. Затем при двух следующих изданиях Свода, 1842 и 1857 гг., повторялось также издание гражданских законов. В 1887 г. гражданские законы были изданы особо, независимо от остальных частей Свода. В 1900 г. это издание было повторено без сколько-нибудь существенных изменений: по этому изданию и сводному Продолжению 1912 г. должны быть приводимы законы гражданские.
    Общее гражданское законодательство, составленное из приведенных в некоторый порядок законов, изданных в разное время, начиная с Уложения Алексея Михайловича, и связанных поверхностно положениями, заимствованными отчасти из французского права, страдает значительными недостатками, которые стали особенно чувствительны со второй половины прошлого столетия, когда частноправовые отношения получили значительное развитие в нашем быту. 1) Прежде всего обращает на себя внимание недостаточность норм гражданского права, которую сознавал сам Сперанский: "…сколько объем нашего Свода обширен и полон, столько составные его части недостаточны и скудны". В т. Х, ч. 1 статей 2334 – цифра немалая, а между тем многие отношения, весьма важные в жизни, остаются вне закона. Самая цифра совершенно не отвечает действительности, потому что в общую сумму входит масса пустых номеров. 2) Несоответствие содержания законов, рожденных в давное* время, условиям современности, в которых они должны быть применяемы, ставит судебную практику в крайнее затруднение. Гражданские законы, составленные в период помещичьего, земельного и натурального хозяйства, совершенно не приспособлены к запросам торгового оборота и менового хозяйства. 3) Нанизанные из разных времен, гражданские законы полны взаимных противоречий по прямому содержанию статей и по общему духу, положенному в их основу. 4) Возникновение гражданских законов в старое время и под влиянием тех или других выдвинувшихся вопросов отличает т. Х, ч. 1 крайнею казуистичностью, тогда как сложность современного быта требует абстрактных норм, юридических принципов. 5) К этому присоединяется несистематичность в распределении материала, которая становится с течением времени все более резкой при каждом новом издании т. Х, ч. 1 и которая расстраивает применение установленных в науке приемов толкования. 6) Многие постановления нашего законодательства, как, например, по наследственному праву, стоят в резком противоречии с современным чувством справедливости и потому заставляют суды сходить с почвы законности. 7) Большое затруднение при пользовании т. Х, ч. 1 представляет совершенная невыдержанность терминологии, вследствие чего отдельные выражения не вызывают определенного представления, а, напротив, сами выясняются лишь по общему составу статьи.
    Вполне очевидная непригодность т. Х, ч. 1 для настоящего времени вызвала учреждение в 1882 г. комиссии для составления Гражданского уложения. Результатом ее работы является проект в двух его редакциях, из которых вторая относится к 1905 г. В целом едва ли скоро суждено этому проекту превратиться в закон. Взамен этого частичное обновление русского гражданского законодательства в последнее время происходит путем заимствования из того же проекта и переработки отдельных частей (право застройки, законы о личных и имущественных правах замужних женщин 12 марта 1914 г., о расширении наследственных прав лиц женского пола 3 июня 1912 г.).
    С другой стороны, две отдельные и значительные части работ редакционной комиссии по составлению проекта гражданского уложения после рассмотрения их в особых комиссиях и установления окончательной редакции переданы уже министром юстиции в Государственную Думу. Первым является проект вотчинного устава, посвященный вотчинным установлениям, перешедший к Государственной Думе четвертого созыва от третьего и находящийся на рассмотрении подкомиссии по судебным реформам[8].
    Затем в Государственную Думу четвертого созыва 14 октября 1913 г. министром юстиции внесена книга V проекта гражданского уложения, посвященная обязательственному праву, в редакции особого совещания, существенно изменившего текст второй редакции. В официальных записках высказывается надежда на скорейшее проведение этой части проекта, как вызывающей менее всего принципиальных возражений и настойчиво необходимой для нужд усиливающегося гражданского оборота. Если эти надежды осуществятся, принятый проект в качестве особой новеллы мог бы заменить и дополнить соответственные книги ч. 1 Х т. Ввиду этих же соображений в настоящем издании учебника предположения проекта по обязательственному праву будут систематически рассмотрены в соответственном месте.
    1. Местные законы, предназначенные для известной местности и ее коренных жителей, устраняют применение общего законодательства по тем предметам, которые определены местным законодательством. Установление, изменение или отмена общих законов не имеют влияния на местные законы, если противное не выражено в самом законе (т. I, ч. 1, ст. 88). В Российской империи действуют следующие местные законодательства.
    а) В Царстве Польском с 1808 г. имеет силу французский гражданский кодекс, который отменил прежние национальные источники права. Гражданское уложение Царства Польского было вновь издано в 1825 г. Существеннейшие изменения в кодексе произведены были положением о союзе брачном 1836 г. и ипотечными уставами 1818 и 1825 гг. Перевод на русский язык состоялся в 1870 г., с изданием юридической комиссией сборника гражданских законов и постановлений в губерниях Царства Польского[9].
    b) В Остзейском крае прежде действовали разнообразные источники: ленные и крестьянские права, городские статуты, узаконения польских и шведских королей, римское право. В настоящее время имеет силу созданный на основании этого материала Свод гражданских узаконений губерний остзейских в 1864 г., на русском и немецком языках, который составляет 3-ю часть свода местных узаконений губерний остзейских[10].
    с) В Финляндии до присоединения ее к России имело применение Шведское уложение 1734 г., которое сохранило свою силу для этой местности и после включения ее в состав Империи. Последнее издание на шведском языке состоялось в 1856 г. В 1824 г. издан был русский перевод этого уложения параллельно со шведским его текстом. Кроме частного перевода, принадлежащего Малышеву (1894 г.), имеется еще издание Корево "Общее Уложение Финляндии", с дополнительными узаконениями, в 3 томах, 1912 г.
    d) Бессарабия по своему прошлому связана с Византийскою империей, а потому византийские источники получили применение в этой местности, а именно Шестикнижие фессалоникского судьи Арменопула, составленное в половине XIV века, с грамотою Маврокордато 1785 г. и Краткое Собрание законов Донича. Эти источники сохранили значение и по присоединении этой страны к России в 1812 г. и вторично в 1879 г. Первый из этих источников имеется в русском переводе, сделанном в 1831 г. "Ручная книга законов, или так называемое Шестикнижие"[11]. По вопросу, следует ли под местными гражданскими законами, действующими в Бессарабской губернии, понимать только нормы, содержащиеся в указанных источниках, или же также и кодекс Юстиниана с новеллами и Базилики, на которых первые основаны, Сенат высказался в смысле допустимости пользоваться и первоисточниками (00, 72; 09, 35; 10, 74; 11, 78).
    е) В губерниях Черниговской и Полтавской со времени соединения Малороссии с Польшею и Литвою действовал Литовский Статут, сила которого до 1839 г. распространялась на весь западный край. Но с этого времени действие этого источника ограничено указанными губерниями, а особенности его постановлений вместе со статьями из так называемого западного свода включены в состав т. Х, ч. 1 со времени изд. Св. Зак. 1842 г.[12]
    2. Особенными законами называются законы, которые дают для известного круга отношений (на какой-либо род дел) исключительные сравнительно с общим правом постановления.
    А) Церковные законы имеют интерес для гражданского права, насколько они регулируют группу частноправовых отношений, именно брачное право, основанное на браке как таинстве. Духовному, консисторскому суду подлежат брачные дела, насколько дело касается действительности или недействительности брака, а также расторжения брака. Источниками права для этих дел является устав духовных консисторий, изданный в 1841 г. и повторенный в 1883 г.; субсидиарное значение имеют законы, содержащиеся в Книге Правил, изданной Священным Синодом в 1839 г., и в Кормчей Книге, напечатанной в 1653 г. Для иностранных вероисповеданий особенные законы содержатся в уставе духовных дел иностранных вероисповеданий, т. XI, ч. 1, изд. 1896 г., а также имеют силу канонические правила католической церкви (ст. 61, 65, ср. ст. 90).
    B) Торговые законы на Западе составляют особенное право, содержащееся в отдельных кодексах. У нас особой системы торгового права не существует, а имеются только отдельные законы, устанавливающие для торговых сделок исключения из общих правил. Такие постановления находятся в т. XI, ч. 2, изд. 1903 г., в т. Х, ч. 1 и некоторых других местах Свода.
    3. Под именем специальных законов понимаются законы, дающие для известного круга лиц (для какого-либо рода людей) исключительные по сравнению с общим правом постановления. В отличие от местных и особенных применение специальных законов обусловливается не территориальными или предметными, а личными признаками. Сюда относятся постановления, определяющие влияние различных обстоятельств на дееспособность лица вследствие возраста, пола, звания, состояния, национальности, вероисповедания и т.п. Сюда же относятся привилегии, т.е. законы, создающие для известных физических или юридических лиц некоторое льготное положение. Особенно часто такие привилегии устанавливаются в пользу акционерных товариществ. Все эти постановления распределены по всему законодательству. Кроме того, для некоторых разрядов лиц существуют специальные источники права. Так, магометане по делам о завещаниях и о разделе наследства руководствуются Кораном как источником религиозным и юридическим (т. Х, ч. 1, ст. 1338).
    Действие законов в отношении времени начинается не ранее их обнародования. Момент обнародования признается всюду, кроме Англии, где закон вступает в действие с момента принятия его парламентом. На континенте момент вступления закона в действие определяется различно: или устанавливается один общий срок для всего государства, как, например, в Германии, где закон вступает в действие одновременно на 14-й день после появления того номера официального сборника (Rechsgesetzblatt), в котором данный закон напечатан, или же допускается постепенность вступления его в действие в связи с расстоянием от столичного города, как, например, во Франции, где закон вступает в силу не одновременно, а последовательно: в Париже – через день по выходу соответствующего номера Journal Officiel, а в провинции – через день после получения его в главном городе округа (arron­dissement).
    В России принят порядок, близкий к французскому. Закон получает обязательную силу не прежде, как со дня его обнародования (т. I, ч. 1, ст. 91). Распубликование закона в "Собрании узаконений и распоряжений правительства" имеет значение официального его обнародования, и по обнародовании закон получает обязательную силу со времени назначенного для того в самом законе срока, при неустановлении же такового срока – со дня получения на месте листа сенатского издания, в коем закон напечатан (т. I, ч. 1, ст. 93). Итак, закон вступает в действие не одновременно, а постепенно, в зависимости от расстояния от Петербурга и в связи с состоянием путей сообщения. Получение в провинции номера официального сборника – таков момент вступления закона в силу. Однако указанный в законе срок не может считаться достаточно определенным. Остается невыясненным, кто должен получить закон и в каком месте? Получение на месте может по разным причинам быть не одновременно, установление юридических отношений может произойти до получения закона тем присутственным местом, где оно должно составить предмет рассмотрения, хотя и после получения закона в том же месте другими присутственными местами. Закон, устанавливая обнародование через Сенат, в то же время сохраняет обнародование закона в Губернских Ведомостях (т. II, ст. 438, п. 1), которое может произойти ранее получения листов судом. Следует ли считаться с действительным получением номера или с фиктивным, т.е. с днем, когда по почтовым порядкам закон должен бы прийти?
    В некоторых случаях законодатель сам указывает определенный срок, с которого закон вступает повсеместно в силу, например Положение о привилегиях на изобретения, утвержденное 20 мая 1896 г., обнародовано в "Собрании узаконений" 11 июня, а вступило в силу 1 июля. Такое назначение срока представляется особенно целесообразным, когда изданный закон по своему объему или по новизне положенных в основу его начал требует от населения подготовки к восприятию нового права.
    Действие закона продолжается до тех пор, пока он не будет отменен, заменен или изменен новым (т. I, ч. 1, ст. 94). Влияние нового закона на существующие юридические отношения выражается в том, что он не имеет обратного действия, и сила его распространяется только на будущее время (т. I, ч. 1, ст. 89). Закон может потерять силу и без издания нового закона, если он был издан в качестве временного, т.е. с указанием срока его предельного действия.
    Начало, в силу которого закон не имеет обратной силы, рассчитано на суд, а не на законодателя. Подобное положение, как и вообще всякое иное, с юридической точки зрения не может стеснять государственную власть. Ничто не мешает законодателю постановить, что, уничтожая закон о давности, он вместе с тем не признает права собственности за теми, которые приобрели его до издания закона на этом основании (нечто подобное в указе Елизаветы, обязывающем личных дворян продать приобретенную ими землю); установив возраст совершеннолетия в 25 лет, признать недействительными все обязательства, заключенные до издания закона с лицами, не достигшими этого возраста. Примером может служить изданный во Франции в 1795 г. закон о наследовании, который распространил свою силу на все наследства, открывшиеся с 1789 г. Такие законы будут несправедливы, нецелесообразны, потому что могут поколебать доверие в обороте, устранить всякую обеспеченность, подорвать уважение к праву, но против юридической силы таких законов говорить нельзя. Сам законодатель по указанным соображениям не отступит от приведенного принципа законодательной политики без достаточно основательных причин, каковые представлялись, например, при издании закона 19 февраля 1861 г. или закона 14 декабря 1892 г. о расторжении браков лиц, сосланных на житье в Сибирь. Какая может быть сила такого правила для законодателя, которому разрешается распространить действие закона на прошедшее время (т. I, ч. 1, ст. 89), без ограничения этой возможности какими-либо условиями?
    Но правило об обратном бессилии закона имеет полное юридическое значение в отношении суда, который безусловно должен им руководствоваться. Это значит, что гражданские правоотношения, сложившиеся на основании юридических фактов, имевших место до вступления нового закона в силу, не подлежат его действию, и потому суд должен применять в таких случаях старый закон. Так, например, семейные права приобретаются на основании брака, права наследования – на основании смерти наследодателя, права требования – на основании сделки или правонарушения. Если все эти факты произошли до нового закона, то создавшиеся на основании их отношения остаются ненарушимыми. Если же факты эти произошли после нового закона, то приобретаемые на основании их права подлежат действию нового закона. Так, например, при существовании закона, в силу которого десятилетнее владение может перейти в собственность, известное лицо провладело 8 лет; между тем выходит ипотечный устав, отменяющий этот способ приобретения права собственности; так как факт, который мог бы создать собственность, десятилетнее владение, не завершился до издания нового закона, то и право собственности не может быть приобретено. Сомнение возбудил закон 3 июня 1892 г., который допустил не известное до того русскому законодательству право незаконнорожденных детей на наследование после матери. Сенат разъяснил, что этот закон, установив новый порядок наследования, не может иметь применения к наследствам, открывшимся после лиц, умерших до его обнародования (03, 139), потому что право наследования определяется по моменту открытия наследства, но новый закон, обязывающий отца к содержанию своих внебрачных детей, распространяется и на детей, рожденных до вступления закона 1892 г. в действие, потому что право на содержание обусловлено фактом существования внебрачного ребенка независимо от момента его рождения (10, 52).
    Действие законов в отношении места сводится к тому общему началу, что суд в спорах между лицами, подсудными ему по местожительству, и по поводу имущества, находящегося в его округе, применяет законы, предназначенные для этой местности. Но возможно, что в деле, подлежащем судебному рассмотрению, будут лица, вещи или сделки, относительно которых допустимо сомнение, какому закону подчинены они. Например, выдан вексель в Берлине французом русскому подданному, в Москве продан дом англичанину, в Париже осталось наследство, наследники к которому русские подданные, в Варшаве составлен договор между двумя лицами, из которых один обыкновенно подчиняется т. Х, ч. 1, а другой – Кодексу Наполеона, и т.п. Здесь две группы отношений: а) отношения, установившиеся между подданными различных государств и b) отношения между подданными одного и того же государства, в котором действуют различные нормы. В том и в другом случае возникает столкновение (collisio) разноместных законов.
    Оживленные сношения, завязывающиеся ныне между гражданами разных государств, ставят вопрос перед судом, какими законами должен он руководствоваться при разрешении спора, который возник по поводу сделки, заключенной русским подданным с иностранцем, в России или за границей, по поводу имущества, находящегося вне пределов русской территории, в форме, не соответствующей требованиям русского законодательства. Не подлежит сомнению, что суд обязан прежде всего применять русские законы, рассчитанные на такие случаи. Так, например, русский закон предписывает обсуждать вексельную дееспособность иностранца по законам государства, подданным которого он состоит (уст. векс., ст. 82), или постановляет, что акты, совершенные в иностранном государстве по существующим там законам, хотя бы и несходно с обрядом совершения подобных актов в России, признаются законными (уст. гражд. суд., ст. 464). Также бесспорно, что суд обязан руководствоваться международными трактатами, какие будут заключены русским правительством с другими державами, например, по вопросу о взаимной защите авторского права, потому что это также часть положительного права. Но если тот и другой источник не дают ответа, где должен судья искать решения?
    Утверждают, что существует особая система частного международного права, которая обязательна для суда, как и его отечественное право. Взаимное отношение этих двух систем понимается различно. Одни готовы утверждать, что суд должен руководствоваться положениями частного международного права, насколько этого не запрещают его отечественные законы. Другие полагают, что к этой системе можно обращаться только тогда, когда к ней отсылают сами отечественные законы. В самом деле, где юридическое основание для судьи считать себя обязанным применять частное международное право, которое существует только в науке? Так как для русского суда это не положительное право, то он так же мало подчинен этому международному праву, как и гражданскому праву Франции или Германии.
    Не давая юридического обоснования обязанности суда применять иностранные законы, сторонники частного международного права не дают и сколько-нибудь твердого критерия для определения, какой именно из иностранных законов должен быть применен в каждом отдельном случае. Со времени Савиньи утвердилась теория, в силу которой юридические отношения, не укладывающиеся в пределы действия одного законодательства, обсуждаются не по законам той страны, где дело рассматривается в судебном порядке, а по законам той страны, которой каждое из них принадлежит по своей природе, по своей оседлости, как выразился Савиньи, по своей точке опоры, как говорит Регельсбергер. Но тщетно было бы искать оседлости юридического отношения или определять его природу в связи с территорией.
    Ввиду сказанного следует признать, что русский суд при рассмотрении споров, вытекающих из международных отношений, обязан руководствоваться: 1) русскими законами, особо изданными на этот случай; 2) международными трактатами, разрешающими вопросы, которые возникают в процессе; 3) общими русскими законами ввиду того, что сила законов равно обязательна для всех без изъятия российских подданных и для иностранцев, в Российском государстве пребывающих (т. I, ч. 1, ст. 85). Конечно, этот вывод очень неудобен для международного оборота, но это уже задача законодателя восполнить пробел своего законодательства, а не дело судьи восполнять пробелы законодательства принципами, не имеющими никакой положительной почвы.
    Обращаясь к соотношению между различными законами, действующими в пределах территории государства, мы обнаруживаем, что обязанность всех этих законов, как исходящих от той же законодательной власти, не подлежит сомнению. Который из нескольких законов должен быть применен судом в данном случае, – это вопрос толкования. Необходимо принять в соображение как указания, находимые в самих законах, так и те акты, которыми вводилось или сохранялось действие того или другого местного законодательства. В нашем общем законодательстве имеются некоторые данные для решения вопроса о том, какой из нескольких законов, действующих в России, должен быть применяем судом.
    Под действием местных законов находятся не все лица, имеющие в той местности временное пребывание или даже постоянное жительство, а только уроженцы тех местностей. Гражданские права и обязанности уроженцев губерний, состоящих на общих, без местных изъятий, правах, когда сии уроженцы временно пребывают в губерниях и областях, на особых правах состоящих, определяются общими законами Империи (ст. 1279). То же правило следует признать и в обратном случае. Чтобы освободиться от действия одних законов и подчиниться действию других, необходимо перечислиться* из русских губерний в польские, остзейские, финляндские, Бессарабскую, Черниговскую или Полтавскую губернии, или наоборот. [Общего правила о формальном порядке перечисления в законе не имеется, соответствующие же правила установлены для Царства Польского и Финляндии законами 1836 и 1868 гг. – ныне приложения А и В к ст. 14 т. IX.]
    В связи с этим обстоятельством дееспособность лиц, права личные и имущественные, основанные на браке, обсуждаются по законам той местности, для которой эти лица являются коренными жителями (81, 183; 05, 1). Представим себе, что уроженец Царства Польского по своим торговым делам поселяется в Казани. Заключение его женою обязательства без разрешения мужа может быть опровергнуто последним (гражд. улож. 1825 г., ст. 184) в противоположность полной силе обязательств, принятых на себя уроженкою внутренних губерний.
    Вещные и наследственные права (ст. 1295) в отношении недвижимого имущества определяются законами местонахождения недвижимости. Право залога на имение, находящееся в центральных губерниях, может возникнуть только со времени совершения закладной крепости, хотя бы договор заключен был в Кишиневе и по местным законам давал право обеспечения. Наследование движимости по закону должно a contrario обсуждаться по законам места, в котором наследователь состоял коренным жителем, хотя бы место его приписки и не совпадало с местом его последнего жительства (ст. 1286 и 1295).
    Форма юридических сделок обсуждается по закону места совершения акта. Это общее правило может быть выведено как из начал, признаваемых в интересах международного общения (ст. 242 уст. торг. суд., ст. 464 уст. гражд. суд., ст. 1077, 84 уст. век.), так и из частного случая, разрешаемого нашим законодательством, а именно по вопросу о силе актов, совершаемых в Финляндии и приводимых в действие в Империи и обратно (ст. 708, прим. 4, приложение). Такова точка зрения и нашей судебной практики (07, 8). Таким образом, домашнее завещание, написанное собственноручно в Варшаве уроженцем русских губерний, будет действительно, хотя бы и не было подписано свидетелями (гражд. кодекс, § 970), а составленное в Риге завещание, в котором супруги взаимно назначали себя наследниками один после другого (III ч. св. местн. узак., ст. 2409), должно быть утверждено петербургским окружным судом, хотя общие законы таких завещаний не допускают.
    Труднее всего определяется, какие законы применяются к правам обязательственным. В виде общего правила можно принять, что в этих отношениях должны применяться законы тех мест, где произошли юридические факты, которые послужили основанием к установлению обязательств, т.е. следует принять во внимание, где заключен был договор, где произошло правонарушение или неосновательное обогащение. Например, в 1871 г. выдан был в Варшаве вексель; в 1882 г. предъявлен был иск в московском окружном суде к должнику, который возражал, что прошла давность. Возражение не было принято, потому что срок давности должен был быть принят не десятилетний, а местный – тридцатилетний (ст. 1549). По выданному на основании этого решения исполнительному листу взыскание не производилось до 1894 г., когда кредитор, встретив должника, потребовал от него платежа. На этот раз ссылка должника на давность была вполне основательна, потому что обязательство прежнее (вексель) превратилось в новое (исполнительный лист) в губернии, состоящей на общих законах (ст. 694, прим., прил. ст. 6)[13].
    § 6. Применение норм права
    Литература: Васьковский, Учение о толковании и применении гражданских законов, 1901; Он же, Руководство к толкованию и применению законов, 1913; Шершеневич, Применение норм права (Ж. М. Ю., 1903, N 1); Пуцилло, Теория толкования законов (Ж. гр. и уг. пр., 1882, N 9); Есипович, О толковании законов (Ж. М. Ю., 1894, N 10); Гуляев, Толкование закона в практике Гражданского Кассационного Департамента Сената, 1912.
    I. Логический процесс применения. Применение закона представляет силлогизм, в котором большую посылку составляет юридическая норма, а малою посылкой является данный случай, насколько состав юридического отношения соответствует законным предположениям. Например:
    большая посылка: непрерывное и бесспорное владение в течение 10 лет ведет к приобретению права собственности;
    малая посылка: Иванов владел бесспорно и непрерывно в течение 10 лет имением Караваева;
    заключение: следовательно, Иванов приобрел право собственности на имение Караваева.
    Или другой пример:
    большая посылка: неблагодарность одаренного дает дарителю право требовать возвращения дара;
    малая посылка: Петрова, получившая от мужа своего в дар дом, изгнала его из дома и отказала в части доходов, чем лишила его средств к существованию;
    заключение: следовательно, Петров имеет право потребовать от жены своей возвращения подаренного ей дома.
    Главное условие правильного применения закона заключается в уяснении смысла его. В этом и состоит толкование, которое имеет своею целью раскрыть истинное содержание веления закона. В толковании нуждаются все вообще юридические нормы, а не только те, которые возбуждают сомнение своею неясностью. Только неправильным взглядом на сущность толкования можно объяснить то обстоятельство, что некоторые законодатели, предполагая, что издаваемые ими законы лишены всякой неясности, запрещали толковать их произведения. Так поступил Юстиниан, признав за собою монополию толкования (ejus est intepretare legem, cujus est condere); так поступил король прусский Фридрих, предложив судьям в сомнительных случаях обращаться к законодательной комиссии; такое же отношение к толкованию проявил Наполеон I, который, узнав о появлении первого комментария к гражданскому кодексу, воскликнул: "Пропал мой кодекс!"
    II. Критика норм права. Применение норм права предполагает, что применяющий не сомневается в подлинности и конституционности применяемых законов. Устранение сомнений достигается критикою. Критике подлежат не только законы, но и административные распоряжения, обязательные постановления как нормы права.
    1. Низшая критика заключается в установлении подлинности текста, т.е. а) в признании нормы, действительно исходящей от того законодательного или административного органа, которому она приписывается, и b) в признании верного чтения текста. Если при современном порядке издания законов первая задача редко может быть возбуждена, то, напротив, вторая – установление верного текста нормы – может требовать нередко труда. В России существует особое кодификационное учреждение (Отделение Свода Законов Государственной Канцелярии, с 1906 г. Государственная Канцелярия вообще), на котором лежит обязанность издания Свода Законов полностью или по частям, с теми исправлениями в тексте, какие соответствуют действительно происшедшим изменениям в законодательстве. Такого учреждения и такого сборника ни в одной стране не существует. Поэтому в России и возникают совершенно своеобразные юридические вопросы, связанные с деятельностью кодификационного учреждения. При внесении нового закона в Свод он может быть разнесен по частям или помещен не на месте, так что изменится смысл его велений, или же будет показан неправильно отмененным или замененным старый закон. При той юридической силе, какая признается за нашим Сводом Законов, юридическое значение имеет не статья Свода, а подлинный закон, лежащий в ее основании. Сенат пришел к выводу, что допущенные в кодификационном порядке ошибки не имеют обязательного значения (82, 128; ср. 05, 100). Поэтому на обязанности критики лежит сопоставление текста Свода Законов с текстом "Собрания узаконений и распоряжений правительства" для определения правильного чтения закона.
    2. Высшая критика заключается в проверке юридической силы обнародованных законов, т.е. в установлении того факта, что: а) обнародованный закон является выразителем воли тех элементов власти, которым присвоена законодательная власть, и b) обнародованный закон не противоречит основным началам конституции. Можно себе представить, что будет обнародован в виде закона проект, отвергнутый Думою, но принятый Государственным Советом и утвержденный Государем, – такой акт не может быть признан законом и суд не вправе его применять. Право отвергать юридическую силу за подобными актами должно быть безусловно признано за русскими судьями. Труднее вопрос о праве суда проверять конституционность обнародованного закона. Это право, отвергаемое на континенте Европы, широко осуществляется в Северо-Американских Соединенных Штатах, конституция которых строится на начале строгого разделения властей. Вопрос этот может возникнуть и у нас. Согласно нашим Основным Законам собственность неприкосновенна и принудительное отчуждение возможно не иначе как за справедливое и приличное вознаграждение (т. I, ч. 1, изд. 1906 г., ст. 77). Можно представить себе, что в законодательном порядке принято будет принудительное отчуждение некоторых разрядов имений без вознаграждения или за ничтожное вознаграждение. Не признают ли себя суды вправе оценить обнародованный закон с точки зрения его согласованности с Основными Законами? Следует иметь в виду, однако, что у нас законы обнародуются Сенатом, который не должен обнародовать законодательных постановлений, если порядок их издания не соответствует положениям Основных Законов. Отсюда можно сделать два вывода: 1) Сенат проверяет конституционность предложенных ему к обнародованию законов со стороны формы, а не содержания, 2) обнародование закона со стороны Сената не предрешает вопроса о конституционности закона с материальной его стороны.
    III. Толкование норм права. За критикою наступает толкование. Смотря по тому, откуда исходит толкование закона, различают толкование аутентическое и научно-судебное. Аутентическое толкование, исходящее от самого законодателя, предусматривается нашим законодательством (т. I, ч. 1, изд. 1906 г., ст. 89) и представляет собою в сущности изъяснение смысла прежнего закона новым законом. Авторитет такого толкования заключается в авторитете толкователя – если бы его толкование было и неверно, если бы толкователь вкладывал совершенно новый смысл в прежний закон, оно все же будет иметь обязательную силу. Поэтому аутентическое толкование не подходит под тот умственный процесс уяснения мысли, который называется толкованием и который зависит от убеждения, а не от внешней обязательности. Формою аутентического толкования следует признать решения Сената, печатаемые без указания дела, по которому возникло решение в виде указа, вызванного предложением министра юстиции по случаю доходящих до его сведения вопросов, разрешаемых неоднообразно в судебных местах или же возбуждающих на практике сомнения (учр. суд. уст., ст. 2591). При этом нельзя не признать, что такой прием разъяснения законов не согласуется с Основными Законами 23 апреля 1906 г. [Вряд ли публикацию решений по ст. 2591 на общем основании, т.е. наравне с кассационными решениями по определенным делам, можно считать с формальной стороны аутентическим толкованием. А тогда падает и возражение о несоответствии с основными законами. Наконец, порядок действий Второго Общего Собрания при рассмотрении дел, признанных требующими постановления нового закона либо пояснения существующего, указанный в ст. 33 и 173 Учр. Прав. Сената, т. I, ч. 2, по пред. 1912 г., решительно противоречит изложенному выше заключению.]
    Истинным толкованием следует признать научно-судебное толкование, которое исходит от ученых или практиков и которое почерпает силу убедительности в нравственном авторитете науки и суда. Если в дореформенное время стремились ограничить свободу толкования из опасения "обманчивого непостоянства самопроизвольных толкований" (т. I, ч. 1, изд. 1892 г., ст. 65), то после судебной реформы 1864 г. в судебных установлениях было воспрещено останавливать решение дела под предлогом неполноты, неясности, недостатка или противоречия законов. За нарушение этого правила виновные подвергаются ответственности как за отказ в правосудии (уст. гражд. суд., ст. 10). [Отличие научного толкования от судебного заключается в отвлеченном и теоретическом характере первого, которому противостоят конкретность и связь с определенным составом фактов и интересов во втором.]
    Раскрывая содержание юридической мысли, отыскивая мысль, заключенную в форму закона, толкователю приходится встретиться с вопросом: должен ли он ограничиться тою мыслью, которая вложена в закон, или же он обязан идти дальше и стремиться к раскрытию воли законодателя? Вопрос этот представляется в высшей степени спорным. Одни ученые, как Виндшейд, Гирке, Регельсбергер, Капитан, Жени, считают задачей толкования доискаться выраженной в законе воли законодателя. Другие, в том числе Биндинг, Бар, Колер, Ламбер, Салейль, полагают, что предметом толкования является воля закона, совершенно оторванная от воли законодателя. По мнению первых, закон есть выражение мысли или изъявление воли законодателя, и применение закона не может не считаться с тем, что думали или хотели люди, облеченные законодательною властью. Другие, напротив, полагают, что при толковании необходимо остановиться на той мысли, которая нашла себе выражение в самой норме, и не доискиваться воли творца ее, которого мы не знаем и которого психический мир нам недоступен. [По мнению Тура, "воля закона" есть тот смысл, который должно иметь предписание закона, чтобы стоять в органической, логически-удовлетворительной связи со всеми остальными предписаниями правового порядка (логическая замкнутость права).] Если "воля закона" является выражением фигуральным, то таким же следует признать и "волю законодателя". Истинный автор закона так же мало уловим в парламентских дебатах, как и в министерских канцеляриях. Для применяющих нормы права закон – анонимное произведение. Различие теоретических взглядов отражается и в практическом отношении на применении норм права. С субъективной точки зрения, т.е. считаясь с волею законодателя, необходимо толковать законы в соответствии с условиями их издания. С объективной точки зрения решающим моментом при толковании закона являются условия его применения. Если следует искать волю законодателя, то для толкования закона огромное значение имеют мотивы, которыми нередко сопровождается издание законов, парламентские прения и т.п. При противоположном взгляде эти материалы цены не имеют.
    В связи с рассмотренным вопросом находится другой: следует ли толковать закон по тому смыслу, какой ему придавался во время его издания, или по тому смыслу, какой можно придать ему во время его применения вследствие изменившихся условий его действия? Этот вопрос приобретает особенно важное значение в России, потому что русское законодательство представляет собою не акт единовременного творчества, а механическую сводку законодательных произведений разного времени. Если стоять на той точке зрения, что закон должен служить жизни, не должен тормозить ее движения своим отсталым содержанием, то можно высказаться за толкование закона путем приспособления его к современным условиям. Но такое изменение смысла закона по усмотрению лиц, его применяющих, противоречит началу законности и авторитету закона. По данному вопросу Сенат признал как общее правило, что каждый закон при неясности его толкуется по источникам, на основании которых он составлен (09, 35), хотя сам Сенат далеко не всегда выдерживает эту точку зрения.
    Известно, что выражение мысли в словесном или письменном предложении далеко не всегда согласуется с точностью самой мысли. Это несоответствие мысли с ее выражением обнаруживается или из самой статьи, или из сопоставления ее с другими статьями. В результате такого исследования может обнаружиться, что выражение мысли шире ее действительного содержания, и тогда выступает ограничительное толкование, которое имеет в виду сузить форму выражения до объема, соответствующего истинной мысли закона. Наоборот, словесный смысл может оказаться yже истинной мысли, закон не сумел охватить все те жизненные отношения, которые по вложенной в него мысли имелось в виду обнять. Тогда наступает черед за распространительным толкованием, которое имеет своею задачею расширить понимание закона за пределы словесного выражения до действительного содержания закона.
    Примером ограничительного толкования может служить изъяснение Сената, что опекуны за труды свои получают вознаграждение в размере 5% из доходов малолетнего (ст. 284) только чистых, а не валовых, хотя закон такого ограничения не делает, но словесное выражение, очевидно, не соответствует мысли закона возложить на опекуна заботы о сохранении имущества опекаемого. Примером распространительного толкования может служить разъяснение Сената, что хотя п. 6 ст. 216 пол. о каз. подр. и пост. говорит о моровой язве как причине, освобождающей от ответственности за неисполнение договора, но что сюда же следует отнести и холеру, потому что законодатель, очевидно, имел в виду не название болезни, а то действие повальной болезни, которое выражается в многочисленных жертвах, народной панике, замешательстве в торговле и промышленности (09, 111). Однако по принятому Сенатом принципу никакой закон, ограничивающий чье-либо право, не может быть толкуем распространительно и применяем к случаям, прямо в нем не предусмотренным (09, 78, ср. 08, 13), или, иначе, установленное законом для точно определенного случая изъятие из общего правила не допускает распространительного толкования (09, 67).
    IV. Приемы толкования. Для выяснения мысли, содержащейся в законе, толкователь может прибегнуть к различным приемам. Он обращается к грамматическому смыслу тех слов, которые употреблены в законе; он может выяснить мысль логическим сопоставлением одних частей закона с другими; он воспользуется историческими данными, вызвавшими появление закона; он сопоставит данную статью с тем местом, какое она занимает в общей системе. Эти различные приемы толкования дают основание для различения видов толкования.
    1. Грамматическое толкование состоит в разъяснении содержания закона при помощи этимологических и синтаксических правил языка, при помощи значения тех слов, которыми воспользовался законодатель. Задача толкователя состоит в том, чтобы предложение, в котором выражено законодательное веление, разложить на ряд представлений, связанных с каждым словом, употребленным в тексте. Например, когда закон говорит о дисциплинарной власти родителей, то, пользуясь общепринятым значением этого слова, мы должны признать эту власть только за отцом и матерью (ст. 164), но не вообще за восходящими родственниками. Если законодатель употребляет какое-либо выражение в определенном смысле, мы не вправе опираться на несовпадающее с техническим общежитейское словоупотребление; например, выражение "крестьянский двор" на юридическом языке имеет не то значение, какое ему придается в разговорном.
    2. Логическое толкование есть выяснение мысли, содержащейся в законе, на основании сочетания слов, употребленных в законе для ее выражения. В противоположность грамматическому толкованию, имеющему дело с отдельными словами или с грамматической расстановкой слов, логическое толкование основывается на взаимном соотношении выраженных в законе словами представлений. Например, в ст. 220 несовершеннолетнему дозволяется управление его имением и в то же время запрещается совершать сделки какого-либо рода. Логическое сопоставление частей статьи приводит к заключению, что закон имеет в виду запретить сделки, выходящие за пределы управления.
    3. Историческое толкование понимается в двояком смысле. Это есть прием уяснения значения изданного закона путем сопоставления его с текстом закона, действовавшего перед тем. В другом смысле историческое толкование составляет прием уяснения закона путем исхождения от тех исторических условий, при которых создавался закон и которые способны объяснить цель закона. Примером такого толкования может служить решение Сената о неприменимости давности владения к церковным землям (93, 2), которое на основании того же приема было в литературе опровергнуто.
    4. Наконец, систематическое толкование прибегает для разъяснения мысли данного закона к сопоставлению и противопоставлению его с другими статьями. Систематизированный кодекс открывает широкое поле для такого приема. Напротив, Свод, составленный из статей, различных по времени происхождения и нередко случайно поставленных на данное место, крайне затрудняет пользование приемами систематического толкования. Примером такого толкования может служить сопоставление ст. 711 и 1513 со ст. 712 и 1514 для выяснения, насколько необходима передача для приобретения права собственности на движимость.
    V. Неполнота и недостаток норм. Возможно, что на рассмотрение суда представится случай, который прямо законом не разрешается, потому что законодатель, составляя правило, упустил из виду некоторые отношения или не мог предвидеть их, потому что во время издания закона не существовало таких бытовых отношений. При отсутствии закона, вполне совпадающего по своему содержанию с элементами данного случая, который подлежит судебному разрешению, пользуются законом, наиболее соответствующим в своем содержании. Применение закона производится по сходству. Этот прием восполнения законодательной неполноты называется аналогическим толкованием. Так, например, закон (ст. 5331) устанавливает, что передача родового имения в пожизненное пользование должна происходить по описи. Для благоприобретенных имений такого правила нет, но наша практика устранила неполноту, воспользовавшись аналогическим толкованием (78, 7). В законе (уст. гр. суд., ст. 1016) сказано, что хранитель арестованного имущества не имеет права пользоваться вверенным его хранению и не должен отдавать оного другим, но обязан сохранять в целости; по аналогии практика распространила это положение и на хранителя наследственного имущества, а отсюда был сделан вывод, что лицо, которому судебным приставом передано в порядке охраны наследственное имущество, не может предъявлять иска в качестве представителя этого имущества (09, 87). [Путем аналогии закона правила исчисления процессуальных сроков (уст. гр. суд., ст. 816 и след.) применяются к давности (75, 329; 10, 49).] Аналогическое толкование отличается от распространительного толкования тем, что последнее основывается на предположении, что закон хотел распространить свое действие и на данный случай, только не успел этого выразить, тогда как аналогическое толкование исходит из предположения, что закон, оставаясь логичным, хотел бы распространить свое действие, если бы предусмотрел данный случай, упущенный им из виду.
    Наконец, может быть, что известный случай совершенно не предусмотрен законом и нельзя распространить применение какого-либо закона даже по сходству отношений. Тогда обнаруживается "недостаток" закона, в случае которого устав гражданского судопроизводства обязывает судебные установления основывать решения на общем смысле законов (ст. 9), называемом иначе аналогией права. Суд в этом случае должен принять во внимание те общие начала, принципы, которые положены в основу законодательства, и с этой точки зрения создавать норму на данный случай. Конечно, чем казуистичнее законодательство, тем эта задача труднее. Если принять в соображение, что аналогия права применяется там, где обнаруживается недостаток соответствующего закона, то очевидно, что аналогия не может быть причислена к способам толкования законов, а составляет особый прием, стоящий рядом с толкованием законов. Сенат совершенно неправильно смешивает аналогию права с аналогией закона (10, 39). При недостатке закона, способного по сходству служить руководством для судьи, следовательно, при невозможности воспользоваться аналогическим толкованием (аналогией закона) приходится обращаться к общему смыслу законов (аналогия права). Швейцарский кодекс 1907 г., предлагая судье в случае пробела в законе и обычном праве стать в положение законодателя (§ 1), в сущности устраняет аналогию права. Различие между русским и швейцарским судьями при недостатке норм права выражается в следующем. Наш судья, встретившись с пробелом, должен стать на предлагаемую точку [зрения] русского законодателя, которую он может установить на основании всего действующего законодательства, и обязан разрешить данный случай с точки зрения той нормы, какую создал бы русский законодатель. Швейцарский судья, встретившись с таким пробелом, должен стать в положение самостоятельного законодателя и, вдохновленный наукой и судебной практикой, обязан разрешить данный случай с точки зрения той нормы, какую он сам создал бы, если бы был законодателем. Это напоминает римского претора.
    VI. Разъяснение Сената. Особенное значение имеет у нас толкование кассационных департаментов Сената ввиду того, что решения и определения их, которыми разъясняется точный смысл законов, публикуются во всеобщее сведение для руководства к единообразному истолкованию и применению их (уст. гр. суд., ст. 815). Обязательная сила данного Сенатом толкования распространяется только на тот случай, который подал повод к кассации, и в отношении того суда, куда дело передано Сенатом (уст. гражд. суд., ст. 813 и ср. 99, 105). Опубликование решений Сената имеет важное значение в том смысле, что силою своего нравственного авторитета они могут склонять все суды Империи к однообразному пониманию и применению законов и тем устранять разногласие, столь вредное для твердости бытовых отношений. С этой точки зрения кассационные решения могут иметь такое же значение источников права, как и наука, т.е. они убеждают в правильности своего толкования, но обязательная сила им чужда.
    Однако Сенат идет далее и придает своим решениям не только нравственное, но и юридическое значение, предполагая их обязательность для судов на будущее время (09, 82), т.е. придает им силу закона. Исходя последовательно из взгляда на кассационное решение как на закон, Сенат находит, что толкование закона, не согласное с последовавшими уже разъяснениями Сената, составляет само по себе повод к кассации (70, 1598). Но нигде в нашем законодательстве не признано за Сенатом права издавать законы, его нельзя открыть и в ст. 815 уст. гражд. суд. Наши ученые юристы с поразительным единодушием отрицают юридическую обязательность кассационных решений. Их доводы заключаются в следующем: 1) судебные уставы вменяют судам в обязанность решать по точному разуму действующих законов, а в случае неполноты, неясности, противоречия, а в гражданском процессе и недостатка – на общем смысле законов; 2) если закон счел нужным указать тот специальный случай, когда сенатские разъяснения имеют обязательную силу, – для суда, в который передано за отменою решения производство дела, – то a contrapio следует, что в других случаях эта сила им не присвоена; 3) судебные уставы 1864 г. не сопровождались отменою ст. 69 прежних Основных Законов, которая гласила, что "судебные решения дел частных не могут быть признаваемы законом общим, для всех обязательным, ниже служить основанием решений по делам подобным", и которая совершенно не согласовалась с тою силою, какую Сенат хотел придать своим разъяснениям; 4) если бы сенатские разъяснения имели силу нормы права, то они связывали бы Сенат, который, однако, не стесняется отступать от раз высказанного мнения и пересматривать свои решения.
    § 7. Система гражданского права
    Литература: Малышев, Курс общего гражданского права, I, стр. 318–355; Шершеневич, К вопросу о системе гражданского права (Юр. лит., 1892, N 9).
    1. Институционная система. Под именем юридической нормы понимается выработанное самою жизнью или установленное законодателем правило, которое регулирует путем принуждения взаимные отношения между гражданами. Совокупность норм или положений, объединенных единством содержания, внутреннею связью по предмету определения, составляет юридический институт, как, например, институт опеки, залоговый, брачный. Совокупность юридических норм или институтов, действующих в пределах известной территории, составляет положительное право данного народа (термин "положительный" выдвигает противоположность между исторически сложившимся порядком и идеальным естественным правом). Классификация институтов представляет собою систему права.
    Вопрос о системе права возникает в истории сравнительно поздно. Первоначальные сборники народных обычаев и законов содержат и излагают нормы в хронологическом порядке их появления, так как и самые нормы создаются казуистически, смотря по обстоятельствам, вызвавшим их существование. Эти нормы, вне всякого обобщения, следуют друг за другом в совершенно случайном порядке. Только иногда встречается стремление выдвинуть вперед более важные нормы, каковыми обыкновенно являются в представлении малоразвитого юридического быта нормы процессуальные.
    Первою научною системою мы обязаны римским юристам: "Omne jus, quo utimur, – говорит Гай, – vel ad persones, vel ad res, vel ad actiones pertinet", так что система права представляет три отдела: personae, res, actiones. В основании этой системы лежит совершенно верная мысль, что все иски возникают и существуют между лицами по поводу вещей, следовательно, система имеет в виду три существенных элемента права: субъект, объект и охраненное судебною защитою отношение. Так как эта система принята была в римских институциях, то она называется обыкновенно римскою системою, или институционною. Она легла в основание французского гражданского уложения, а из Франции перешла в другие страны. Той же легальной системы придерживается научная литература Франции, Италии, Бельгии, а также Англии. Римская система страдает важными недостатками, – во-первых, чрезмерною общностью, ослабляющею самое значение классификации, и, во-вторых, педагогическими неудобствами ввиду полного отсутствия постепенности в раскрытии правовых начал, невозможности последовательно переходить от простых к сложным нормам.
    II. Пандектная система. Более приближается к требованиям научной классификации германская система, или пандектная, получившая распространение в прошлом столетии, особенно благодаря авторитету Савиньи. Гражданское право делится на четыре группы: 1) вещное, 2) обязательственное, 3) семейное и 4) наследственное; всем им предшествует общая часть, содержащая положения, общие всем четырем группам. Эта система была общепринята в германской юриспруденции при изложении пандектного и германского права. Здесь же, в Германии, она проникла и в законодательную сферу. Прежде всего она была принята саксонским законодательством и легла в основу Гражданского уложения 1863 г. Та же система как национальная была принята составителями Германского гражданского уложения 1896 г., с тою только разницею, что обязательственное право без достаточного, впрочем, основания поставлено ранее вещного.
    Германская система имеет несомненные преимущества перед римской. Понятия о субъекте и объекте, как и некоторые другие, составляющие необходимые условия правоотношений, рассматриваются предварительно в общей части. Далее следует четыре группы гражданских прав в возрастающей сложности. Самый простой отдел системы составляет право, определяющее отношения одного лица к другим по поводу непосредственного обладания и пользования предметами внешнего мира. Обязательственное право, имеющее своим главным содержанием взаимный обмен вещей и услуг, предполагает уже знакомство с вещным правом, потому что многие договоры направлены к установлению вещного права. Семейное право представляет отношение одного субъекта к другим, не только личное, но и имущественное, следовательно, предполагает знание вещного и обязательственного права. Наконец, наследственное право, основанное на переходе по случаю смерти лица прав на имущество, в состав которого входят вещные и обязательственные права, к лицу, наследственное право которого вытекает чаще всего из семейных отношений, предполагает предварительное ознакомление с вещным, обязательственным и семейным правами. Эта постепенность возрастающей сложности, предположение в последующем изложении знакомства с предшествующим, составляет наиболее ценную сторону германской системы.
    Но она имеет также слабые стороны, которые несколько уменьшают ее научное значение. Прежде всего обращает на себя внимание то обстоятельство, что германская система рассчитана на то только содержание, которое заключается в пандектах. Между тем жизнь выдвинула немало новых правовых институтов, не известных римскому праву, которые не находят себе места в германской системе, например, институты авторского, художественного, музыкального права. Современный экономический, главным образом торговый, оборот создал такие институты, как привилегии на промышленные изобретения, права на фирму, на клеймо, на фабричные рисунки и модели. Некоторые хотели бы пополнить систему гражданского права еще правами личности. Сюда относят права на жизнь, свободу, честь, неприкосновенность. По мнению Регельсбергера, "право личности есть первое и важнейшее из всех гражданских прав: оно обнимает высшие блага человека". Соглашаясь с важностью этих интересов, нельзя признать за ними свойства гражданского права. Их отличительная черта – неотделимость от личности, а следовательно, неотчуждаемость. Следовательно, в эту группу нельзя включать, как это делают тот же Регельсбергер или Гирке, ни авторского права, ни фирмы. Вообще круг этих прав крайне неопределенный, а порядок защиты их, например, личной неприкосновенности, с одной стороны, фабричного клейма – с другой, чрезвычайно различен. Поэтому включить все права личности в гражданское право и составить из них особый отдел в системе невозможно.
    Во-вторых, слабая сторона германской системы заключается в отсутствии общего начала, по которому систематизируются институты. Если вещное и обязательственное права стоят рядом вследствие глубокого различия их как юридических средств, как способов обеспечения интересов, то наследственное право, составляя сочетание вещных и обязательственных прав, не может стоять на одной доске с ними. Выделение семейного и наследственного прав не основано на том признаке, который взят для различия вещного и обязательственного права. Таким образом, германская система допускает нарушение основных условий научной классификации, которая должна: а) обнимать весь материал, подлежащий изучению данной науки, и б) обладать единством в признаках объединения и различия.
    Однако этот научный недостаток не лишает германскую систему ее педагогических достоинств. Поэтому за отсутствием лучшей системы, а также ввиду учебной цели настоящего руководства в основу его будет положена именно эта система с некоторым изменением, со включением тех институтов, которые, как было указано, не вошли в нее. Таким образом, все изложение будет разделено на следующие отделы: I) общая часть и II) особенная часть: 1) вещное право, 2) исключительное право, 3) обязательственное право, 4) семейное право и 5) наследственное право.

    [1] Ныне это Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации.
    [2] Поворинский А.Ф. Систематический указатель русской литературы по гражданскому праву. 1758–1904 гг. / Научн. ред. О.Ю. Шилохвост. Изд. третье, перераб и доп. М.: Статут. 2002.
    [3] Советское гражданское право. Советское семейное право. Библиография. 1917–1960. М.: Госюриздат 1960. с. 144, 248, 340, 351.
    [4] См.: Новицкая Т.Н. Кодификация гражданского права в Советской России. 1920–1922 гг. М.: Изд-во Моск. ун-та. 1989. с. 44–53 и др.; Развитие кодификации гражданского законодательства // Развитие кодификации советского законодательства. ВНИИ сов. законодательства. М.: Юрид. лит. М., 1968. с. 102–107.
    [5] Едва ли не единственным исключением было его участие в 1948 г. в превосходном учебнике "Римское частное право" под редакцией И.Б. Новицкого и И.С. Перетерского.
    [6] Право. Еженедельная юридическая газета. N 20. 15 мая 1915 г. с. 1497–1504.
    * Первоначально напечатано в "Отчете Императорского Московского Университета" за 1912 год, отдел некрологов.
    * Курс гражданского права. Гл. IV. Задачи кодификации гражданского права в России.
    ** Право, 1906, N 1.
    * В настоящем издании – квадратными скобками, напечатанными полужирным шрифтом. – Ред.
    * Составлен по автобиографическим данным, помещенным в "Биографическом словаре" профессоров и преподавателей Императорского Казанского Университета под ред. Н.П. Загоскина, ч. II, стр. 86, а также по "Систематическому указателю русской литературы по гражданскому праву" Поворинского, систематическим указателем к "Журналу Министерства Юстиции" (1898–1908), к "Праву" (1898–1908) и другим источникам.
    * Так в оригинале. – Ред.
    * Так в оригинале. – Ред.
    * Так в оригинале. – Ред.
    ** Так в оригинале. – Ред.
    * Так в оригинале. – Ред.
    [7] "Сборник действующих постановлений, изданных в порядке ст. 87 Осн. Гос. Законов" (1906–1912), составлен Государственной Канцелярией и издан с особой нумерацией, которая использована для ссылок в сводном Продолжении 1912 г.
    * Так в оригинале. – Ред.
    [8] Критическому исследованию содержащихся в нем норм материального права посвящено вышедшее в 1914 г. обширное исследование профессора бар. Фрейтаг-Лоринговена "Материальное право проекта Вотчинного Устава" (2 тома).
    [9] "Гражданское право губерний Царства Польского и русское в связи с проектом гражданского уложения" профессора Трепицына (1914 г.) излагает только общую часть обязательственного права. Этот же отдел в целом из 3-томного "Курса французского гражданского права" М. Планиоля переведен на русский язык в 1912 г. и приспособлен для местного применения.
    [10] Обзор остзейского гражданского права дает изданное профессором Кассо в 1896 г. "Пособие к лекциям": источники, литература и догматический обзор III ч. Свода местных узаконений. В 1910 г. под редакцией Гредингера издан перевод обязательственного права из 4-томной "Системы гражданского права остзейских провинций" профессора Эрдманна.
    [11] Составленный в 1824–1825 гг. Манегою и Брунновым на французском языке "Projet de code civil pour la Bessarabie" остался без движения вследствие изменения в начале 40-х гг. отношения правительства к местным законам. В настоящее время этот проект извлечен Кассо из архива II отделения и напечатан на языке оригинала (St. Petersbourg. Jmprimerie de l’Academie Jmperiale des Sciences. S. anno).
    [12] Свод местных законов западных губерний (проект). Обозрение исторических сведений о составлении Свода местных законов западных губерний. Издали Пергамент и Нольде по поручению юрид. фак. Санкт-Петербургского Университета. СПб., 1910.
    * Так в оригинале. – Ред.
    [13] Со времени, когда были написаны эти строки, теория и практика международного частного права значительно двинулась вперед в русской литературе и выдвинула ряд писателей (Пиленко, бар. А. Нольде, Брун и др.), к сочинениям которых надлежит обращаться, чтобы ориентироваться в сложных вопросах коллизии норм.

    УЧЕБНИК РУССКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА. Том 1
    Принятые сокращения
    Решения Гражданского Кассационного Департамента Правительствующего Сената цитируются условно лишь цифрами. Первое двузначное число, напечатанное жирным шрифтом, означает десятилетие, к которому относится решение, второе, после запятой, обыкновенным шрифтом – номер самого решения. Так, 12,124 – означает решение Гражданского Кассационного Департамента Правительствующего Сената за 1912 год, N 124. Решения Общего собрания перед такими же условными обозначениями снабжены буквами о. с. Статьи законов гражданских из т. Х, ч. 1 Свода Законов цитируются прямо (например, ст. 531), без указания тома и части, занимаемой в Своде.
    Габриэль Феликсович Шершеневич*
    31 августа 1912 года скончался незадолго перед тем покинувший Московский Университет профессор юридического факультета Габриэль Феликсович Шершеневич, скончался в полном расцвете духовных и творческих сил, подкошенный быстро развившимся наследственным недугом.
    Покойный профессор происходил из польской дворянской семьи и родился 1 января 1863 года в Херсонской губернии. Среднее образование он получил в Казани, а затем там же окончил в 1885 году юридический факультет Казанского Университета, со степенью кандидата юридических наук, по представлении работы "Акционерные компании". В том же году он оставляется для приготовления к профессорскому званию по кафедре торгового права, сдает в 1887 году магистрантский экзамен, а в 1888 году чтением двух пробных лекций: "О праве замужней женщины на производство торговли" (по собственному избранию) и "О чеках" (по назначению факультета) открывает себе путь к преподавательской деятельности в качестве приват-доцента по кафедре торгового права. Будучи позднее утвержден по кафедре гражданского права в Казанском Университете, Г.Ф. возвращался дважды к преподаванию торгового права – с 1896 по 1898 и с 1900 по 1904/05 учебный год. Чтение этого же предмета было принято на себя Г.Ф. и по перемещении в 1906 году в Московский Университет.
    Степень магистра гражданского права Г.Ф. была получена в 1888 году от Московского Университета по защите диссертации "Система торговых действий. Критика основных понятий торгового права". По защите в Казани докторской работы "Авторское право на литературные произведения" в декабре 1891 года Г.Ф. в следующем году назначается профессором Казанского Университета по кафедре торгового права и торгового судопроизводства, а с 1896 года перемещается на кафедру гражданского права и судопроизводства. С этих пор преподавательская деятельность Г.Ф. Шершеневича продолжается до конца 1905 года, когда он покидает профессуру. Наступает пора политической деятельности Г.Ф., приводящая его к избранию депутатом от города Казани в 1-ю Государственную Думу. Почти одновременно, по представлению юридического факультета, Совет Московского Университета постановил ходатайствовать о перемещении Г.Ф. в качестве экстраординарного профессора по кафедре торгового права, но ввиду последовавшей уже отставки и принятия Г.Ф. депутатских полномочий могло состояться назначение его лишь сверхштатным профессором Московского Университета по названной кафедре. В этом звании он остается до 28 февраля 1911 года, когда согласно прошению увольняется из Московского Университета. Последний год жизни Г.Ф. нес преподавание гражданского и торгового права в Московском Коммерческом Институте.
    Научный облик почившего Г.Ф. трудно обрисовать в немногих чертах и нелегко определить его место в истории русского юридического просвещения. Слишком многогранной представляется его личность, многосторонними оказываются интересы и сложной неустанная работа пересмотра, проверки и обновления своих взглядов на коротком протяжении 24 лет научной деятельности. Можно только сказать, что он по преимуществу был догматиком права, но с таким широким захватом исторических, социологических и философских элементов, какой так редко сочетается в одном лице. Первые монографические работы и общие курсы торгового (1888 и 1894 гг.) и гражданского права (1894 г.) уже обнаружили в нем качества догматика синтетического склада. Углубленное исследование текстов положительного законодательства и судебной практики в этих произведениях несколько отступает назад перед задачей охватить известную область права в ее целом, расположить и систематизировать добытый уже материал по расширенному и вновь координированному плану. Таким путем мозаичная работа предыдущих исследователей в трудах Г.Ф. по частному праву, особенно торговому, впервые сомкнулась в цельную картину системы. Но начатая работа обобщения неудержимо влекла Г.Ф. дальше. В "Курсе гражданского права" (1901–1902 гг.) исследование методологических приемов права переносит центр исследовательского интереса на изучение вопросов общей теории права. Рамки частного права оказываются перейденными, и в "Истории философии права" (1904 г.) рассматривается последовательная смена взглядов на взаимоотношение права и государства. Проверке и пересмотру подвергаются уже вопросы публичного права, и на почве добытого материала рождается мысль о высшем юридическом обобщении, философии права. Она, по мысли Г.Ф., должна охватывать три ветви: общую теорию права, философию права и политику права. С 1911 года появляются отдельные части общей теории права, но дальнейшая работа пресекается неумолимой смертью. Все время параллельно развивается и аналитическая, ремесленная так сказать, работа догматика над пересмотром и новой обработкой положительного законодательства и судебной практики в "Курсе торгового права" и "Учебниках" (издания 1911–1912 гг.).
    Оставленное Г.Ф. научное наследие показывает, как неустанно рос и зрел его синтетический талант, расширялась аналитическая работа, какой силы уравновешенной объективности достигало уже его изложение. Вместе с тем неустанным распространением поля своих исследований все на новые области права Г.Ф. достигалась и другая цель. Под спокойным покровом позитивного изучения действующего права и трезвого исследования исторических его оснований раскрывался горячий призыв к социальному идеалу. Только содержание его, согласно общему позитивному взгляду Г.Ф. на природу права, раскрывалось в изучении изменчивого содержания различных областей права.
    В области работ Г.Ф. по частному праву центральное по своему значению место занимают "Курс" и "Учебник торгового права" и "Учебник русского гражданского права". Для оценки значения этих руководств нужно иметь в виду состояние русской учебной литературы по частному праву к началу 90-х годов прошлого столетия. Она только еще зарождалась на основе оригинальных исследований в работах немногих цивилистов, разбросанных по разным университетам России. Между тем в среде рядового студенчества, волна которого вровень с ростом общественного развития и самоопределения росла в столичных и провинциальных университетах, ощущался духовный голод по систематическим пособиям и руководствам, с трудом утоляемый местными силами. На эту жаждущую ниву и вышел Г.Ф. со своими руководствами, и всю тяжесть работы один взял на себя. Борозду за бороздой проводил он каждым изданием своих руководств в общественном сознании, углубляя ее каждый раз, захватывая новые глубины. На "Учебниках" Г.Ф. молодые поколения знакомились со строением и жизнью гражданского общества, законами, управляющими гражданским и торговым оборотом. Не совсем иногда удачно по указанию критиков выполнялись детали работы, но в общем задача была понятна и выполнена верно. Если первоначально кое-где неправильно были поставлены леса, двинуты не те пружины, то в новых изданиях эти недостатки устранялись. Над этой работой усовершенствования покойный Г.Ф. трудился, не покладая рук, до последнего вздоха и новым поколениям оставил очищенные до кристаллической прозрачности руководства.
    Научный характер и значение цивилистических трудов Г.Ф. нашли свое признание и в судебной практике и оказали на нее огромное влияние. Напомним решение Гражданского Кассационного Департамента Правительствующего Сената, где по поводу договора текущего счета имя Г.Ф. поставлено во главе представителей научных воззрений на этот институт (1907 г., N 18). В его же трудах сенатская практика нашла исход в своих колебаниях по вопросам, связанным с подробностями заключения и действия договора личного найма, юридической природы торгового дома и многим другим…
    Наконец, Высочайше учрежденная комиссия по составлению проекта Гражданского Уложения, вырабатывая текст и систему законов проекта, на всем протяжении своих работ, и особенно в книге V, посвященной обязательствам и объединяющей институты гражданского и торгового права, принимала то или другое отношение к высказанным Г.Ф. взглядам, чем в свою очередь были вызваны и доклады, и статьи Г.Ф. по поводу работ комиссии и особенно книги V.
    В связи с этими работами и выраженными пожеланиями реформ по отдельным вопросам частного права Г.Ф. занялся и общими вопросами о кодификации гражданского права в России. Истории кодификационных работ на Западе и у нас посвящен II выпуск "Курса гражданского права". В результате своих исследований Г.Ф. пришел к заключению о безусловной необходимости кодификации гражданских законов, распространения действия ее и на местные системы гражданского права, действующие в России, и на крестьянскую массу. Идея устранения дуализма в частном праве и объединение гражданского и торгового кодекса, практически примененная составителями проекта Гражданского Уложения, нашла у Г.Ф. полное признание и поддержку*. Позднее, в 1906 году, Г.Ф. в журнальной статье**, установив, что в переходные эпохи, подобные переживаемым, основные принципы права подвергаются переработке, признал возможным отказаться от обновления всего Гражданского Уложения и предлагал пока ограничиваться изданием отдельных законов.
    Свои теоретические взгляды на общие вопросы права Г.Ф. изложил в появившихся в печати выпусках общей теории права. Философия права ищет постоянного в сменяющемся, но научной остается, поскольку строит свои понятия только на положительном праве, а не подставляет свои идеальные представления. Для построения такой философии права дают материал общие части специальных юридических наук. Обобщение этих данных и составляет задачу общей теории права. Однако определение самого права в пределах юридических – невыполнимая задача. Здесь необходимо содействие социологии и этики. Отношение философии права и социологии состоит в их взаимном сотрудничестве. Подобно праву, понятие и о государстве только социологическое. Реально существует только индивид, но общество обращает его в средство достижения целей и всегда будет так поступать, пока не утратит инстинкта самосохранения. Социальная норма характеризуется повелением, угрозой, содержащейся в обращении к индивиду со стороны государства. Но само государство не вступает при этом в какое-то юридическое отношение к поданным и не занимает положение субъекта права. Невозможность юридического определения понятия о государстве вытекает из недопустимости двойственного определения одного и того же понятия – социологического и юридического. Таким образом, Г.Ф. приходит к заключению, что право есть равнодействующая двух групп интересов – властвующих и подвластных, а само право является "хорошо понимаемой политикой силы". Благоразумие принуждает властвующих к самоограничению. В связи с теорией принуждения в учении о праве стоит и теория первенства государства над правом как своим произведением. Обоснование необходимости права строится на доказательстве его исторической необходимости не только в прошлом, но и в данный момент. Из изложенного явствует, что Г.Ф. в основных своих воззрениях на право и государство во многом сходится с Иерингом в его учениях о значении целей, принуждения и интересов. В отличие от него Г.Ф. значительно расширил привлекаемый материал и на нем проверил и сделал дальнейшие выводы. Нельзя также не заметить сильного влияния английского позитивизма и английской аналитической школы права (Дж. Остина), придавших взглядам Г.Ф. такое единство и последовательность.
    При такой разносторонней и кипучей научной работе, какую развил Г.Ф., он находил возможным отдавать много сил и служению на общественном поприще. Так, Казанское Юридическое Общество, сыгравшее такую роль в деле распространения и укрепления в обществе правовых воззрений по всему Поволжью, многим обязано Г.Ф., как председателю, так и активному участнику и члену (см. протоколы Казанского Юридического Общества за 1899–1904 гг.).
    По переселении в Москву кипучая организаторская деятельность Г.Ф. раскрывается с новой силой. При его горячем содействии, а отчасти и руководстве развивается деятельность Московского Общества народных университетов, Московского Коммерческого Института и состоящего при Московском Университете Юридического Общества. В истории этих ученых учебных и просветительных учреждений имя Г.Ф. вписано неизгладимыми чертами.
    Выходящее ныне 11-е – первое посмертное издание "Учебника гражданского права" издается Императорским Московским Университетом, которому почивший Габриэль Феликсович завещал авторское право на все свои сочинения. Исполняя возложенное юридическим факультетом поручение подготовить к печати новое издание, нижеподписавшийся понял свою задачу в том смысле, чтобы, сохраняя в полной неприкосновенности по объему и по содержанию весь выработавшийся на предыдущих изданиях основной материал, дополнить и пересмотреть его в целях согласования с новейшими движениями юридической литературы, положительного законодательства и отчасти судебной практики. Сохранить в некоторых местах старый текст и сопоставить его с новой практикой и законодательством казалось ценным для выяснения роли Г.Ф. в развитии русского гражданского права. Необходимые дополнения и изменения, введенные в настоящее издание, выделены в тексте вертикальными чертами ||* или вынесены в примечания, вводимые впервые в это издание. Количество их, несмотря на принятую систему технических сокращений в ссылках на сенатские решения и законы гражданские, значительно увеличило объем книги и привело к решению разделить ее на два тома.
    В. Краснокутский
    Список трудов Г.Ф. Шершеневича*
    1. Система торговых действий. Критика основных понятий торгового права. Казань, 1888.
    2. Труды г. Цитовича в области торгового права (Жур. гр. и уг. права, 1888, N 3).
    3. Русское торговое право г. Башилова (Жур. гр. и уг. права, 1888, N 6).
    4. О праве замужней женщины на производство торговли (Жур. гр. и уг. права, 1888, N 7).
    5. Курс торгового права. Казань, 1888, 2-е изд. 1892, 3-е изд. 1899, 4-е изд. Москва, 4 тома, 1908–1912.
    6. Юридическая сила уставов акционерной компании (Жур. гр. и уг. права, 1889, N 3).
    7. Конкурсное право. Казань, 1890, 2-е изд. 1898, 3-е изд. вошло в IV т. 4-го изд. Курса торгового права.
    8. Авторское право на литературные произведения. Казань, 1891.
    9. Новый проект устава об опеках и попечительствах (Жур. гр. и уг. права, 1892, N 5).
    10. К вопросу о системе гражданского права (Юрид. летопись, 1892, N 8–9).
    11. Наука гражданского права в России. Казань, 1893.
    12. К вопросу о сущности гражданского права (Жур. гр. и уг. права, 1893, N 10).
    13. Учебник русского гражданского права, изд. 1. Казань, 1894. Изд. 10. Москва, 1912.
    14. Несколько слов о коммерческих судах (Жур. Мин. Юстиции, 1895, N 2).
    15. Определение понятия о праве, 1896.
    16. О последствиях безвестного отсутствия по русскому законодательству (Жур. Мин. Юстиции, 1896, N 5).
    17. О порядке приобретения ученых степеней, 1897.
    18. По поводу книги Вл. Соловьева "Оправдание добра" (Вопросы философии и психологии, 1897, май – июнь).
    19. О чувстве законности. Публичная лекция. Казань, 1898 (Уч. зап. Казанского Университета).
    20. Рецензия на диссертацию Петражицкого "Права добросовестного владельца" (Жур. Мин. Юстиции, 1898, N 6).
    21. Учебник торгового права. Изд. 1. Казань, 1897, изд. 6. Москва, 1912.
    22. Доклады в Юридическом Обществе при Казанском Университете: в 1899 г. – "Ответственность Московско-Казанской ж. д. за срочность доставки грузов" (12–25), "Проект общей части обязательственного права" (138 сл.); в 1901 г. – речь "Утилитарное учение о нравственности" (3–27).
    23. Вопросы торгового права в проекте гражданского уложения (Право, 1899, N 41).
    24. Новейшая кодификация гражданского права в Германии (Актовая речь в Казанском Университете), 1899.
    25. О желательной постановке высшего юридического образования (Право, 1900, N 4).
    26. Курс гражданского права, вып. 1. Казань, 1901; вып. 2. Казань, 1902.
    27. О применении норм права (Жур. Мин. Юстиции, 1903, N 1).
    28. История философии права. Казань, 1904. Изд. 2. Москва, 1807.
    29. Герои Максима Горького перед лицом юриспруденции. Публичная лекция. Казань, 1904.
    30. Программа к. д. партии, 1906.
    31. Революция и гражданское уложение (Право, 1906, N 1).
    32. Общее учение о праве и государстве. Москва, 1908, 2-е изд., 1911.
    33. Социология. Москва, 1910.
    34. Общая теория права. 4 вып. Москва, 1911–1912.
    35. Германский закон 30 мая 1908 года о страховом договоре. Перевод под ред. проф. Г.Ф. Шершеневича. СПГ, 1909.
    36. Законы по вопросу об обеспечении нормального отдыха торговых служащих. Перевод под ред. проф. Г.Ф. Шершеневича. Москва, 1910.
    ВВЕДЕНИЕ
    § 1. Понятие о гражданском праве
    Литература: Шершеневич, Курс гражданского права, т. I, в. I, 1901, § 9–17; Коркунов, Лекции по общей теории права, 1897, стр. 165–183; Муромцев, Определение и основное разделение права, 1879, стр. 183–250; Дювернуа, Чтения по русскому гражданскому праву, 1898, т. I, стр. 31–59; Васьковский, Учебник гражданского права, в. I, 1894, стр. 1–10; Кавелин, Что есть гражданское право и где его пределы, 1864. Собр. соч., т. IV; Умов, Понятие и методы исследования гражданского права (Моск. унив. изв., 1872, т. II, кн. 4); Гамбаров, Курс гражданского права, т. I, 1911, стр. 39–49).
    I. Постановка вопроса. Характерным для современного юридического порядка является распадение норм права на две группы – на право публичное и на право гражданское, или, иначе, частное. Несмотря, однако, на повседневность указанного деления, с научной стороны до сих пор остается не вполне выясненным, где находится межевая черта между гражданским и публичным правом, каковы отличительные признаки той сферы права, которая носит название частного права и составляет предмет особой науки. Это различие, установившееся исторически и упорно поддерживаемое, скорее сознается инстинктивно, чем основывается на точных признаках. Нельзя, конечно, сказать, чтобы был недостаток в попытках установить пограничную линию, но, к сожалению, попытки эти далеко не безупречны.
    Между тем указанное различие имеет не одно теоретическое, но и практическое значение: по ст. 1 уст. гражд. суд. всякий спор о праве гражданском подлежит разрешению судебных установлений; если правоотношения, на почве которых между сторонами возник спор, входят в сферу права гражданского, спор этот как спор о праве гражданском подведом суду, если же, наоборот, правоотношения эти относятся к сфере публичного права или одна из сторон действует как политическая организация, спор подлежит решению администрации и изъят из ведения суда (о. с. 03, 34; 13, 52). Следовательно, чтобы определить подсудность гражданского суда и ограничить его компетенцию от ведомства уголовного суда и администрации, необходимо иметь понятие о гражданском праве.
    Вопрос об отличии гражданского права от публичного следует рассматривать не с исторической торчки зрения, т.е. как образовалось это различие, и не с точки зрения законодательной политики, т.е. как нужно провести это различие. Все сводится к определению, где в настоящее время проходит разграничительная линия, образовавшаяся, конечно, исторически и подлежащая изменению во времени применительно к перестроению общественной жизни.
    Основание для различия частного права от публичного стремятся найти или в самом содержании правоотношений, или в порядке их охранения, другими словами, – отличительный признак видят или в материальном, или в формальном моменте.
    II. Различие по материальному моменту. Устанавливая пределы гражданского права с точки зрения материального момента, принимают во внимание различие охраняемых правом интересов. По определению Ульпиана, publicum jus est, quod ad statum rei Romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem pertinet. Это воззрение, несмотря на признанные недостатки, является наиболее распространенным. Противоположение мира частных, семейных интересов общественным интересам представляется каждому настолько естественным, что им пользуются как основанием для различия между публичным и частным правом. Из русских цивилистов этой точки зрения придерживаются Малышев, Пахман, Васьковский. На ту же точку зрения стал Сенат, когда он признал не подлежащим ведению гражданского суда иск учителя к земской управе о выдаче жалованья на время, когда тот не состоял больше учителем (о. с. 08, 11; ср. 10, 73), а также иск служащего в городском управлении о возврате ввиду увольнения всех взносов в пенсионный капитал на том основании, что устав о пенсиях есть акт публичный, что город является представителем общественной власти, органом, управляющим общественными делами (09, 68).
    Указанный взгляд подвергался не раз сильной критике. В самом деле, где граница между частным и общественным интересом? Нельзя ли сказать, что общественные интересы охраняются настолько, насколько они имеют в виду обеспечить благоденствие частных лиц, и, наоборот, что частные интересы охраняются настолько, насколько они согласуются с задачами общества? Охраняя интересы отдельного лица, право имеет своею целью в то же время охранение интересов всего общества. Если стать на точку зрения степени важности охраняемых интересов, большей или меньшей общности их, то можно прийти к различию, не совпадающему с установившимся делением права. Общественный интерес организации канцелярии округа путей сообщения может быть поставлен ниже интереса организации акционерного товарищества, между тем первый вопрос относится к области публичного, а второй – к области частного права. порядок приобретения земельного участка входит в гражданское право, а порядок приобретения чина или титула – в публичное. Договор подряда или поставки между казною и частным лицом входит в сферу гражданского права, тогда как его общественное значение стоит вне сомнения.
    III. Различие по формальному моменту. С точки зрения формального момента публичное и частное право различаются, смотря по тому, кому принадлежит инициатива защиты нарушаемого права, другими словами, обращается внимание не на то, что защищается, а на то, как защищается, не на содержание охраняемых интересов, а на порядок их охранения. Если эта защита возбуждается только по требованию лица, чье право нарушено, то мы имеем дело с частным правом. Если же нарушение вызывает инициативу со стороны самого государства, даже нередко помимо и против воли потерпевшего лица, то перед нами область публичного права. Эта теория, особенно выдвинутая германским ученым Августом Тоном, построена на различии не тех интересов, которые охраняются правом, а тех средств, которыми эти интересы защищаются. В нашей литературе эта точка зрения была принята Дювернуа и Муромцевым и ныне последовательно проводится Гамбаровым. Наряду с формальным критерием он настойчиво подчеркивает значение дополнительного критерия направления интересов. Последнее может быть вскрыто путем исследования юридического отношения в целом и соотношения сталкивающихся в нем интересов между собой.
    В пользу формальной теории говорит то, а) что она построена на чисто юридическом начале, т.е. на различии юридических средств, которыми охраняются жизненные интересы; b) что она находится в полном соответствии с формальным понятием о праве, единственно верным; с) что она способна была бы дать безусловно точный отличительный признак. Ее нельзя опровергать тем, что она все свое внимание обращает на патологическую сторону правовых норм, т.е. на случаи правонарушений, потому что действительно юридический ха­рактер норм раскрывается во всей своей силе именно в момент их нарушения.
    Но формальная теория страдает настолько существенными недостатками, что не может быть принята. Во-первых, она предполагает, очевидно, что в положительном праве имеются точные указания, по чьей инициативе охраняется каждая из действующих норм. Но во многих случаях такого указания не имеется, а следовательно, рассматриваемая теория оказывается недостаточною. Таких указаний не может быть в отношении норм обычного права. Таких указаний недостает и нашим гражданским законам, в беспорядке разбросанным по всему Своду Законов. Не дается такое указание и при издании отдельного закона, не входящего в заранее определенный отдел. Во-вторых, против формальной теории может быть выставлено то возражение, что встречающееся в законодательстве распределение инициативы не соответствует сложившемуся в действительности различию между публичным и гражданским правом. С точки зрения формальной теории в гражданское право должны бы войти нормы, определяющие последствия диффамации, клеветы, контрафакции, кражи между супругами, между родителями и детьми, личные обиды и оскорбления, неосторожное банкротство, потому что во всех этих случаях инициатива защиты нарушенного интереса представлена частному лицу.
    IV. Установление различия. Таким образом, слабая сторона формальной теории заключается в том, что она не удовлетворяет требованиям догматики, хотя и претендует на исключительно догматическое значение. Это заставляет возвратиться к материальной точке зрения. Противоположность личности и общества, частной жизни и общественной деятельности сознается более или менее всеми. В сфере своих частных интересов каждое лицо пользуется большою свободою, – от его воли зависит, жениться или остаться холостым, оно по своему произволу копит богатство или проживает все добытое трудом, устраивает собственное хозяйство или входит в чужое, оставляет свое достояние детям, или посторонним, или обществу. Круг этих отношений составляет ближайшую обстановку лица, которая ему особенно дорога, которая ему несравненно ближе интересов общественных, за которую оно готово бороться всеми силами даже при полном индифферентизме с его стороны к общественной жизни и деятельности, стоящих за стенами его домашнего очага. Можно ли законодателю не принять во внимание такого характера этих отношений, не предоставить самому заинтересованному призывать защиту в случае правонарушения, не остановить общественную власть перед границами этого интимного круга? Вот почему инициатива защиты гражданских прав предоставлена только управомоченному лицу, вот почему в гражданском процессе установлено состязательное начало, в силу которого действия суда ставятся в зависимость от требований сторон, суд обсуждает только те факты, которые были ему представлены заинтересованными лицами, не собирая сам доказательств, присуждает только то, чтo было потребовано, хотя бы оно было меньше должного. Не гражданское право заимствует свой характер от гражданского процесса, а, напротив, гражданский процесс строится применительно к характеру охраняемых им норм. Таким образом, мы видим, что в жизни невольно и отчасти бессознательно устанавливается противоположение частного и общественного. Наука не должна пренебрегать этой житейской точкой зрения, если она не может предложить взамен более верного и точного взгляда.
    Итак, гражданское право представляет собою совокупность юридических норм, определяющих частные отношения отдельных лиц в обществе. Следовательно, область гражданского права определяется двумя данными: 1) частные лица как субъекты отношения, 2) частный интерес как содержание отношения. Сюда входят личные и имущественные отношения семьи, отношения по владению, пользованию и распоряжению движимыми и недвижимыми вещами, принадлежащими отдельным лицам, целый ряд отношений, возникающих из разнообразных договоров, а также вследствие причинения вреда чужим имущественным интересам, отношения, возникающие на почве наследования имущества.
    V. Имущественный характер гражданского права. Данное определение соединено еще с одним вопросом, который относится к самому существу гражданского права и возбуждает сомнение в науке. Необходимо ли ограничить круг частных отношений, составляющих область гражданского права, сферою одних только имущественных интересов, или же следует включить в эту область всевозможные правоотношения, если только за ними будет признан частный характер? Другими словами, дoлжно ли понимать под гражданским правом только частноимущественное право или также частноличное, т.е. отношения, возникающие вследствие брака между членами семейного союза? Так, по мнению Мейера, "имущественные права имеют самостоятельный характер, резко отличающий их от других прав, и, следовательно, должна быть особая самостоятельная наука об имущественных правах, которую мы и называем гражданским правом. Если характеристическая черта всех учреждений семейственного союза чужда сфере гражданского права, то по строгой последовательности дoлжно сказать, что учреждениям этим и не место в системе гражданского права. К нему относится лишь имущественная сторона семейственных отношений; другие же стороны должны быть рассматриваемы только по мере надобности для уразумения имущественной стороны". Поэтому Мейер предлагал отнести учение о браке и его последствиях к каноническому (гражданский брак?), а учение о родительской и опекунской власти – к государственному праву. Этот взгляд Мейера на содержание гражданского права создался под влиянием Савиньи и Пухты. Цитович пытался согласовать воззрение на гражданское право как на право распределения с возможностью включить в его состав и личные семейные отношения. Несколько иначе подошел к этому вопросу известный русский юрист и публицист Кавелин. Признавая, что гражданское право в его современном виде представляет собою "ветхую храмину", в которой гнездятся всевозможные противоречия и несообразности, Кавелин задался целью перестроить все здание. Предлагаемая им реформа должна состоять в исключении из настоящего гражданского права всех личных правоотношений и во включении в его состав из других отделов системы права разбросанных теперь повсюду юридических отношений между лицами по имуществу. Отрицая возможность провести разграничительную черту между публичным и частным правом, Кавелин предлагал независимо от этого признака создать право, которое соединяло бы в себе все имущественные отношения, безразлично, частного или публичного характера. Соответственно тому он соединяет в один отдел как весь современный имущественный состав гражданского права, так и учение о податях, налогах, пошлинах, акцизах, всевозможных сборах, повинностях, о пенсии эмеритуре, конфискации и денежных взысканиях. Этот крайний взгляд Кавелина вызвал основательные возражения со стороны Муромцева. В самом деле, предложенная Кавелиным конструкция страдает существенным недостатком – отсутствием объединяющего начала в отношениях, которые должны составить содержание особой науки. Имущественность есть признак не юридический, а только экономический.
    Оставляя в стороне крайности Кавелина, следует отвергнуть взгляд, который ограничивает область гражданского права только частными имущественными отношениями. Если мы придаем решающее значение признаку частности в противоположность публичности отношений, то необходимо ставить семью, брак на одной стороне с собственностью, договором, завещанием, а не с организацией центральных или местных органов управления. Поэтому мы думаем, что семейное право, не только имущественное, но и личное, должно войти в состав гражданского права. Так смотрит на этот вопрос и наша практика, которая не отказывает в охранении при посредстве гражданского суда личным правам, возникающим из брака, как, например, в исках одного супруга к другому о выдаче ребенка (83, 20), о признании законности или незаконности рождения, хотя бы не было спора – ст. 1346 и след. уст. гр. суд. по сводному прод. 1912 г. (79, 236; 00, 35). Следует только иметь в виду, что имущественные отношения играют преобладающую роль в гражданском праве и что личные отношения одарены некоторыми юридическими особенностями, сравнительно с имущественными, именно меньшею степенью свободы распоряжения и неотчуждаемостью.
    § 2. Методы гражданского правоведения
    Литература: Шершеневич, Курс гражданского права, т. I, в. I, § 18–24; Муромцев, Очерки общей теории права, 1877, стр. 1–202; Определение и разделение права, 1879, стр. 4–20; Что такое догма права, 1885; Пахман, О современном движении в науке права, 1882 (Ж. гр. и уг. пр.); Гольмстен, Этюды о современном состоянии науки права (Юрид. исслед. и статьи, 1894, стр. 1–34); Новгородцев, Историческая школа юристов, ее происхождение и судьба, 1896; Думашевский, Наше правоведение, что оно есть и чем оно должно быть (Ж. М. Ю.); Малышев, Курс общего гражданского права в России, т. I, 1878, стр. 1–19; Коркунов, Лекции по общей теории права, стр. 347–354; Петражицкий, Введение в круг политики права (Киев. Унив. Изв., 1896, N 8 и 10, 1897, N 9; Гредескул, Социологическое изучение права (Ж. М. Ю., 1900, N 10); Он же, К вопросу о способах изучения права (Ж. М. Ю., 1904, N 4); В. Гессен, Возрождение естественного права (Право, 1902, N 10 и 11); Гамбаров, Курс гражданского права, стр. 94–175.
    I. Историческое направление. Гражданское право, поставленное на историческую почву, имеет своею задачею исследование тех исторических данных, на которых основывается современный гражданско-правовой порядок. Изучая известный институт с самого его зарождения в праве данного народа, постепенные изменения в его судьбе, приходят к открытию национального характера недвижимой собственности, семьи, опеки и т.п. Исторический прием не ограничивается задачею выяснения исторического развития национальных институтов, но еще служит пособием для систематического изучения действующего права. Историческое исследование, например, необходимо, чтобы уяснить себе современное английское право относительно недвижимой собственности, которая до последнего времени вполне отражала на себе средневековый феодальный строй; такое исследование необходимо, чтобы понять сохраняющиеся еще в современном русском праве остатки ограничений в праве наследования лиц женского пола. Раскрывая особенности данного института в истории известного народа, исторический метод предупреждает возможность ошибок в приложении к национальному праву теоретических воззрений, не согласных с исторически выработавшимися воззрениями народа. Таким образом, историческое исследование составляет необходимое предварительное условие для систематического изучения гражданского права и для критики его с точки зрения законодательной политики.
    Исторический прием получил особенное применение благодаря влиянию так называемой исторической школы, во главе которой стоял германский ученый Савиньи (1779–1861). Успех исторической школы может быть объяснен главным образом двумя обстоятельствами: крайностями предшествовавшей естественно-философской школы и общей реакцией, которая обнаружилась в начале XIX в. против идей XVIII в. как в политике, так и в поэзии, философии, науке, искусстве. Восемнадцатое столетие поставило вопрос следующим образом: если современный правовой порядок неудовлетворителен, то это объясняется историческими заблуждениями; а потому необходимо построить новый порядок, независимо от исторических данных, на одних только рациональных основаниях. Но историческая действительность не оправдала априорных построений, и мысль, утомленная беспочвенным мечтанием, обратилась к выяснению образования этой действительности. Вопрос о том, как преобразовать право, перешел в вопрос, как образовалось право. Право, стала говорить историческая школа, не может быть произвольно создано, – оно является результатом медленного, постепенного развития общественной жизни народа, так же как и язык его, нравы, политические учреждения. Поэтому историческая школа поставила вопрос следующим образом: задача науки заключается не в измышлении идеального правового порядка, который не может быть осуществлен, потому что не связан и не вытекает из народной жизни, а состоит в исследовании исторических оснований данного права, для лучшего уразумения и применения его норм. К сожалению, историческое направление стало идеологическим обоснованием реакционных течений, направлявших умы назад, в глубь истории. Современные задачи предлагалось забыть ради прошлого.
    И у нас историческая школа нашла себе благоприятную почву. С 30-х гг. XIX столетия, вплоть до судебной реформы, в нашей литературе господствует историческое направление, обращавшее ученых к исследованию главным образом древнейшей эпохи русского гражданского права. Успех этого направления поддерживался правительственным гонением на школу естественного права и поощрением исторической школы, как отвлекающей взор от преобразований к преклонению перед самобытностью. Благодаря этому направлению мы имеем целый ряд более или менее ценных исследований по истории гражданских институтов, как, например, залога (Мейер), поручительства (Капустин), наследования (Никольский, Беляев, Цитович, Кавелин), и особенно работу Неволина "История российских гражданских законов" 1851 г., в 3 томах.
    II. Догматическое направление. Это направление имеет своею целью систематическое изложение норм гражданского права известного народа в данное время. Конечно, задача такого изучения чисто практическая – способствовать лучшему усвоению и применению в жизни действующего права. Материалом для догматики является все положительное право, выражается ли оно в форме закона или обычая.
    1. Прежде всего на догматике лежит обязанность собрать рассеянные нормы права и раскрыть истинный смысл каждой из них, выяснить цель и содержание, другими словами – истолковать нормы. Логическое значение правовых норм таково же, какое придается аксиомам в науках теоретических: как и аксиомы, правовые нормы не подлежат обоснованию и доказыванию, а являются исходным моментом для заключений (Вундт). Сборники и комментарии – таковы первые научные шаги в истории правоведения.
    2. За этою описательною задачею, которая свойственна юриспруденции так же, как ботанике, зоологии, этнографии и другим наукам естествознания, следует задача обобщения. Разлагая содержание норм одну за другой на отдельные представления, можно заметить, что в ряде норм повторяется один и тот же элемент. Экономия труда побуждает вынести этот элемент за скобки и рассмотреть его отдельно. Например, нетрудно подметить, что множество прав прекращается вследствие неосуществления их в течение известного времени. Этот элемент обобщается и изучается отдельно в виде исковой давности. Другой вид обобщения представляет нахождение юридических принципов. Под именем юридического принципа понимается общая мысль, направление, вложенное законодателем, сознательно или бессознательно, в целый ряд созданных им норм. Такие принципы нередко устанавливаются самим законодателем, и преобладание их в законодательстве говорит в пользу совершенства последнего. К сожалению, наше законодательство, напротив, ограничивается установлением отдельных норм и только весьма редко дает общие начала, как, например, никто по общему закону не может быть без суда лишен прав, ему принадлежащих (ст. 574), или – владение признается добросовестным дотоле, пока не будет доказано, что владельцу достоверно была известна его неправость (ст. 530). Поэтому задача обобщения лежит у нас всецело на теоретической и практической юриспруденции. Таковы установленные последней принципы: принадлежность следует судьбе главной вещи (84, 75); никто не может подлежать ответственности за такие действия, которые он совершает в пределах своего права, хотя бы эти действия и причиняли кому-либо имущественную невыгоду (94, 63); никто без законных к тому оснований не вправе пользоваться безмездно чужим трудом или же присваивать себе выгоды от чужих действий (09, 109).
    3. Не ограничиваясь описанием и обобщением, догматик задается целью определить юридические понятия, например право собственности, обязательство, договор и пр. Определение основано также на обобщении. Выделяя группу отношений, получивших одно наименование, например договорных, и наблюдая всевозможные случаи их проявления, мы выделяем признаки, всем им свойственные, и соединяем их в одно. Однако между юридическим принципом и юридическим определением существует глубокое различие. "Юридическое определение, – по словам Муромцева, – обозначает сумму всех тех обстоятельств, с совокупностью которых связаны данные юридические последствия, и сумму всех тех последствий, которые связаны с этими обстоятельствами". Возьмем, например, наследование по завещанию. Мы имеем сумму обстоятельств: смерть, наличность имущества, оставление умершим распоряжения, изъявление наследником согласия на принятие. Соответственно тому выступает сумма юридических последствий: приобретение прав, входящих в состав имущества, ответственность за долги наследователя, соединение двух имуществ. Юридический принцип есть результат анализа, юридическое определение – результат синтеза. В некоторых случаях сам законодатель берет на себя обязанность дать определения, хотя задача эта ему несвойственна и должна быть возложена на науку права. Например, наш законодатель определяет право собственности, завещание. Такие определения бесполезны в законодательстве, которое должно ограничиться установлением более или менее общих правил поведения. Такие определения могут быть и вредны в случае неудачной формулировки – они могут задержать дальнейшее развитие в жизни правовых норм. Некоторые определения установлены у нас судебною практикою, например понятие о состоянии, о доходе (90, 40).
    4. Далее, законодательство каждого народа, если оно выражено даже в кодексе, весьма далеко от научной системы, да оно и не задается этою целью. Кроме того, по мере надобности издаются различные законы, которые стоят особняком, вне связи с кодексом или сводом. Приведение всего этого материала в порядок, соединение однородных законов и выделение разнородных частей составляют основную задачу догматики. Эта работа очень сложна там, где, как в Англии, нет кодекса, а есть ряд законов и судебных решений и где при этом один и тот же закон содержит нередко самые разнообразные постановления; эта работа значительно упрощается там, где народ имеет систематизированный кодекс, как, например, в Германии. Система, в которой распределяется материал положительного права, тем совершеннее, тем более достигает своей цели – дать обобщенное знание, чем более она удовлетворяет требованию постепенности в раскрытии понятий. Изучающий право в системе знакомится прежде всего с простыми юридическими отношениями и затем постепенно переходит к сочетаниям в их возрастающей сложности. При удачной систематизации все положительное право представляет собою стройное здание со строгою пропорциональностью частей и удобством расположения. Такая система представляется чрезвычайно полезной для практики, потому что препятствует возможности затеряться в массе законодательных подробностей. В привычном к системе уме юриста всякий новый закон легко найдет себе надлежащее место, даже целый кодекс разместится в пределах хорошо освоенной системы. Именно отсутствие систематического научного образования создает в лицах, приобретших знание права путем механического заучивания отдельных законов, то упорное недоброжелательство ко всякому новому закону и особенно к уложению, которое составляет слишком известное и распространенное явление. В их уме новый кодекс производит целый переворот, тогда как для систематика он дает лишь новый материал, который свободно укладывается в готовые формы.
    Догматическое изучение гражданского права имеет господствующее значение в науке права. Собственно система, обобщения, определения вырабатывались до последнего времени преимущественно на римском праве, а затем прилагались к отдельным законодательствам, к праву французскому, германскому, русскому. Но теоретическое построение системы гражданского права, установление определений различных институтов, можно и должно быть исполнено независимо от римского права на основании того более богатого материала, который содержится в современных законодательствах европейских народов. Выработка теории на римском праве освобождает западных юристов от вырабатывания системы на почве отечественного права. Так, французские юристы в течение XIX века большею частью ограничивались комментированием французского гражданского кодекса, истолковыванием смысла отдельных его постановлений, причем вели свои исследования в законодательной, а не в самостоятельно-научной системе. Но такое отделение системы от описания порождает большие неудобства на практике, потому что при этом соединение системы с материалом возлагается на самих практических юристов. Новые поколения французских юристов постепенно освобождаются от указанных недостатков, а работы таких авторитетов, как Жени, Салейль, Демог, отмечены печатью полной самостоятельности.
    У нас догматическое направление в гражданском праве установилось со времени судебной реформы 1864 г., когда в новых судебных учреждениях, которым воспрещено было останавливать решение дел под предлогом неполноты, неясности, недостатка или противоречия законов, проявилась потребность в систематизированном знании права, в понимании сущности правовых институтов, когда простое заучивание буквы закона оказалось уже недостаточным при новых условиях. Спрос на образованных юристов, заменивших собою прежних законоведов, должен был связать ближе науку права, в ее догматической постановке прежде всего, с судебной практикой. Одно время, однако, во взглядах нашего Сената на значение науки права для судов обнаружилось отрицательное отношение к такому сотрудничеству. По поводу решения Виленской судебной палаты, снабженного указаниями на учения римского и французского права, Сенат счел нужным обратить внимание на неуместность ссылок на начала "так называемой теории права" (91, 62). Но в новейшее время Сенат сам счел уместным при определении присущих договору контокоррента свойств обратиться к тому определению, которое этому договору дает "наука права" (07, 18), и стал ссылаться на "общие начала гражданского права" (08, 107, по вопросу о зачете) и ту же "теорию права" (13, 46).
    III. Социологическое направление. Гражданское правоведение, поставленное на социологическую почву, имеет своею целью изучение законов развития гражданского права. Правовые явления составляют вид явлений социальной жизни и в этом качестве подлежат тому же методу изучения, как и другие общественные явления, принадлежащие к области морали, религии, культуры. Социология имеет своею задачею изучение законов, по которым происходят явления общественной жизни. Как часть социологии, наука гражданского права должна подвергнуть своему исследованию законы развития того круга общественных явлений, которые известны под именем частноправовых отношений. Но из этого не следует создавать особой науки, отдельной от социологии, а) потому что на первых ступенях истории различные отрасли права еще не различаются, публичное не обособляется от частного, гражданское от уголовного, b) потому что на первых ступенях истории право очень слабо отличается от религии, морали, обрядов. Предметом социологического изучения могут быть все вообще правовые отношения совместно с другими общественными явлениями, но это составляет задачу социологии, а не правоведения, что не мешает последнему пользоваться выводами первой. Тем не менее можно говорить о совершенном вытеснении из правоведения социологическим направлением догматического изучения, в пользу которого говорят потребности общественной жизни.
    Материалом для социологического изучения является не право одного какого-либо народа в его современном (догматическое направление) или историческом виде (историческое направление), но правовые явления всех народов и во все времена их жизни. Задачу собирания и разъяснения этого материала выполняет сравнительное правоведение. Социологическое направление имеет своею целью раскрыть те общественные условия, которые вызвали к жизни существование данного института и при наличности которых институт всегда появится, а также обнаружить первичную его форму и выяснить постепенное изменение под влиянием общественных сил, с установлением в виде научного закона правила, в какую сторону должны изменять развитие данного института данные силы. Так, например, необходимо выяснить, составляет ли брак общее явление, и если да, то какие общественные условия вызвали его; затем рассмотреть различные формы брака – гетерическую, групповую, патриархальную, полиандрию, полигамию, моногамию, – установить их преемственную связь и зависимость от всех прочих общественных условий народной жизни. К сожалению, следует признать, что в этом отношении еще очень мало сделано и почти никаких законов не открыто. Впрочем, это не говорит еще против верности и полезности самого направления, а скорее обусловливается небольшим числом ученых, посвящающих себя этой деятельности, и незначительностью успехов самой социологии, за которою только и может следовать правоведение.
    В нашей литературе социологическое направление было особенно выдвинуто Муромцевым, который предложил различать общее гражданское правоведение как науку, изучающую законы развития гражданского права, и гражданско-правовую политику как искусство, устанавливающее правила и приемы, которыми должны руководиться законодатель и судья. В последнее время начал выходить задуманный на сравнительно-исторической основе "Курс гражданского права" Гамбарова.
    IV. Критическое направление. Критическое направление имеет своею целью на основании исторического, догматического и социологического исследований представить соображения о том, насколько действующие нормы отвечают потребностям времени и места, какие изменения следовало бы сделать в существующем гражданском порядке, в целом или в отдельных его частях. "Каждый народ, в котором не погасла искра жизни, – говорит Малышев, – естественно, заботится об улучшении и усовершенствовании своего права, о приспособлении и реформах в той или другой части законодательства". Критика гражданского законодательства имеет особенно важное значение в России, которая лишена нового гражданского кодекса, а во многом еще живет под действием старинных указов, механически сведенных в одно и кое-как связанных вставками иностранного теоретического происхождения. Критика может быть направлена на указание несоответствия действующего права с историческими его основаниями или на несоответствие его новейшим потребностям общества или нравственному сознанию последнего, на противоречия в отдельных постановлениях, на невыдержанность принципов. Богатым материалом для критики является западное законодательство в тех своих частях, которыми оно стоит на уровне новейших правовых воззрений и которые могут послужить образцом, достойным подражания. Пользование иностранными законодательствами может иметь и догматическую цель – при сходстве институтов разъяснить отечественное право более подробными положениями чужих кодексов. Нашей практике случается обращаться к западным кодексам для лучшего уяснения русского права, например по вопросу о юридической силе пари (83, 57), отношений из чека (12, 45). Такое сравнительное изучение современных законодательств с целью сопоставления их с отечественным правом в видах выяснения и улучшения последнего не следует смешивать со сравнительным правоведением, которое ставит своею целью путем сравнения права различных народов на разных ступенях культуры выяснить общие законы развития права. Понятно, что критическое отношение к действующему праву, необходимое для законодателя, должно быть совершенно чуждо суду, который призван не изменять право, а только применять его.
    К сожалению, ученые-цивилисты слишком пренебрегают критическим приемом и ограничиваются комментированием и систематизированием существующего права без указания его недостатков и желательных в нем изменений. Сравнение в этом отношении науки гражданского права с другою чисто юридическою наукою, уголовным правом, далеко не говорит в пользу первой. Криминалисты давно прибегают к критическому приему и благодаря тому являются несравненно более подготовленными к законодательной деятельности, нежели цивилисты. Законодатель, широко пользующийся советами и указаниями науки уголовного права, остается беспомощным в области гражданского права, предоставлен своим собственным силам, практическим знаниям и житейскому опыту.
    Сторонником критического направления у нас является Петражицкий, настаивающий на построении рядом с догмой права науки политики права как особой дисциплины, служащей прогрессу и усовершенствованию существующего правопорядка путем научной, методической и систематической разработки соответственных проблем. Исходя из того что право есть психический фактор общественной жизни, Петражицкий видит задачи политики права: 1) в рациональном направлении индивидуального и массового поведения посредством соответственной правовой мотивации, 2) в совершенствовании человеческой психики, в очищении ее от злостных, антисоциальных склонностей, в насаждении и укреплении противоположных склонностей. Миссия будущей науки политики права состоит в сознательном ведении человечества в том же направлении, в каком оно двигалось до сих пор путем бессознательно эмпирического приспособления. Хотя Петражицкий и говорит о возрождении естественного права, но сам же отграничивает политику права от естественного права по научным посылкам и научному методу, которых лишено было направление XVII и XVIII веков. Гражданско-правовая политика ставит вопрос так: в противоположность действующим в данный момент нормам права должны быть согласно новым условиям времени и места установлены такие-то нормы, как наиболее отвечающие обнаруженным потребностям и этическим воззрениям. Напротив, естественное право старого времени ставило научный вопрос следующим образом: в противоположность действующим в данный момент нормам должны быть введены такие-то нормы, не зависимые от случайностей времени и места и вытекающие из неизменных условий общежития и природы человека. Да и теперь еще некоторые ученые признают единое и неизменное естественное право; такого взгляда придерживается, например, французский цивилист Пляньоль; другой французский цивилист – Капитан – видит в естественном праве только руководящий принцип, направляющий законодателя в сторону осуществления идеала справедливости и примирения интересов индивида и коллективности. Насколько общи социальные условия существования современных образованных народов, настолько возможно единство гражданско-право­вой политики.
    В нашем изложении мы будем придерживаться главным образом догматического направления, как наиболее соответствующего учебным и практическим целям судебной деятельности. Исторический элемент будет введен лишь настолько, насколько это необходимо для уяснения действующего права.
    § 3. Литература и пособия
    Литература: Шершеневич, Наука гражданского права в России, 1893.
    Литература русского гражданского правоведения невелика, потому что вообще правоведение в России не имеет исторических корней в русской жизни. Следуя модным направлениям западной юриспруденции, русские юристы предались в начале прошлого столетия естественному праву, потом углубились в исторические исследования. Только судебная реформа 1864 г. выдвинула жизненную потребность в догматических работах.
    Сочинений, посвященных систематическому обзору русского гражданского права, сравнительно немало, но, к сожалению, немного доконченного.
    Среди курсов, имеющих значение и для настоящего времени, видное место занимает Мейер "Русское гражданское право" – лекции, читанные сначала в Казанском, потом в С.-Петербургском университетах. Лекции эти не были изданы при жизни самим Мейером, а появились после его смерти в издании его учеников (в 1858–1859 гг.). В последнее время устаревшие по законодательному материалу лекции были вновь изданы профессором С.-Петербургского Университета Гольмстеном (последнее издание 1910 г.). Курс Мейера представляет собою полное изложение русского гражданского права. Система курса – пандектная: общая часть, вещное, обязательственное, семейное и наследственное право, причем последний отдел несоразмерно мал. Изложение Мейера легкое и изящное. Содержание пропитано интересом к бытовой стороне юридических отношений и проникнуто гуманным характером, ценность которого усиливается с точки зрения исторической перспективы. Курс Мейера может и теперь служить педагогическим целям, быть пособием при изучении русского гражданского права.
    Вторым по времени является Победоносцев "Курс гражданского права" в 3 томах. Начало курса относится к 1868 г., последнее издание – 1896 г. Первый том содержит вотчинные права, второй – семейное и наследственное, третий – обязательственное право. Автор обещал еще общую часть, но она не появилась, так что курс остался неоконченным. В противоположность учебнику Мейера курс Победоносцева имеет задачею удовлетворить потребностям практики. Автор дает в своем курсе историческое освещение институтам гражданского права и сопоставляет русское право с западными. Спокойный и тонкий анализ, бесстрастное изложение, упорный консерватизм в вопросах законодательной политики – таковы отличительные черты Победоносцева как ученого. Наиболее слабою стороною является теоретическая – автор избегает определений и конструкций. Зато в решении отдельных вопросов русского права автор может служить педагогическим образцом. Следить за автором в его заключениях и таким путем приобретать способность к самостоятельным юридическим решениям – такова главная польза, которую можно получить от чтения этого курса. Наиболее ценным является первый том. Литературные указания в последних изданиях не пополнены и потому мало пригодны.
    В 1879 г. Кавелин издал "Права и обязанности по имуществам", и это сочинение, дополняемое "Очерком юридических отношений, возникающих из семейного союза" (1884 г.) и "Очерком юридических отношений, возникающих из наследования имущества" (1885 г.), составляет как бы полное систематическое изложение русского права. Однако в то время как "Очерки" имеют учебное значение, "Права и обязанности" представляют собою попытку оправдания теоретических воззрений Кавелина на сущность гражданского права и педагогическим целям вовсе не отвечают.
    Неоценимое значение для практиков представляет собою Анненков "Система русского гражданского права", которая, однако, по характеру своему скорее должна быть признана комментарием. Сочинение состоит из 6 томов, вышедших ныне вторым изданием. Автор с поразительною детальностью исследует каждый вопрос, давая цельные готовые ответы и не обходя трудностей. Для догматических целей автор выводит на свет источники, на которых основываются действующие законы. По каждому вопросу автор приводит мнения и аргументы всех русских ученых с подробностью, нередко излишнею и утомительною. Как справочная книга, "Система" Анненкова незаменима. К слабым сторонам этого сочинения относится крайне тяжелое изложение, которое совершенно лишает его педагогических достоинств. Нельзя не пожалеть также, что автор для сравнений пользуется не французским и германским законодательствами, а второстепенными – итальянским и саксонским.
    Полную противоположность Анненкову представляет профессор С.-Петербургского Университета Дювернуа "Чтения по гражданскому праву". Вышли т. I (4-е изд. 1903 г.) – общая часть и т. II в. 1 (изд. 1899 г.) – вещное право, в. 2, обязательственное право, общая часть (1901 г.). Изложение Дювернуа блестящее и увлекательное. Отдельные мысли, отличающиеся оригинальностью, останавливают на себе внимание. Но сочинение не имеет ни педагогических, ни практических достоинств. Как учебное пособие, оно неудовлетворительно, потому что не дает последовательного изложения предмета: передать прочитанное чрезвычайно затруднительно. А так как автор излагает не все действующее право, а бросает лишь отдельные штрихи, то усвоение русского гражданского права по этому сочинению невозможно. С практической стороны непригодность "Чтений" Дювернуа обнаруживается из того, что автор и не задается целью рассмотреть сколько-нибудь подробно действующее право. Сочинение это представляет собою скорее ряд последовательных монографий, стремящихся осветить с научной стороны отдельные вопросы.
    С педагогической стороны лучшим пособием может служить Васьковский "Учебник гражданского права", 2 выпуска. Сочинение, к сожалению, не окончено: первый выпуск (1894 г.) посвящен общей части, второй (1896 г.) – вещному праву. Изложение отличается поразительною легкостью: простым и живым языком автор излагает самые сложные вопросы гражданского права, значительно облегчая тем изучающему и без того трудную задачу усвоения предмета. Автор весьма удачно соединяет в сжатом изложении теорию, сравнение с западными законодательствами и русское право. Литературные указания имеются в достаточном изобилии. При краткости учебник не может служить практическим задачам подобно труду Анненкова.
    Из неоконченных произведений следует указать на Малышева "Курс общего гражданского права в России", т. I, 1878 г., и Цитовича "Курс русского гражданского права", т. I, 1878 г. Оба этих курса дальше введения не пошли. Малышев дает подробнейшие литературные указания, а приложение к т. I, вышедшее в 1880 г., представляет собою систематический свод гражданских законов и обычного права России. Цитович в своем введении посвящает все свое внимание вопросу об источниках права. Также неоконченным остался и "Курс гражданского права" автора настоящего учебника, начатый в 1900 г. в Казани и вышедший в двух выпусках (глав – VII). В них Шершеневич развил свои основные воззрения по общей теории гражданского права и дал очень полный и критический обзор западной и русской литературы по затронутым вопросам (основные понятия гражданского права, его методы и история источников на Западе и в России). В нашей литературе это, кажется, единственный образец специальной научной библиографии.
    В 1907 г. вышло "Русское гражданское право" профессора Киевского, ныне Московского, Университета Гуляева (4-е изд. – 1913 г.). Как указывает сам автор, он, "предполагая теоретические положения права известными своим слушателям, изучившим римское право, ограничился изложением отечественного законодательства, не прибегая к утомительному воспроизведению теоретических учений". Обозрение положительного материала и сенатской практики впервые в русской учебной литературе по всем отделам было сопоставлено с предположениями проекта гражданского уложения.
    Представить в возможной полноте действующее законодательство в связи с сенатской практикой на основе теоретических воззрений и сравнительного законодательства ставит своей задачей вышедшее в двух выпусках "Русское гражданское право" профессора Синайского (Киев, 1914 г.). Автор отмечает оживление нашей научной литературы и широко пользуется им, чем сообщает своей работе печать свежести и современности.
    Другую цель ставит себе уже упоминавшееся выше (стр. 29) оригинальное произведение русской цивилистической литературы – Гамбаров "Курс гражданского права", т. I, 1911 г., содержащий в себе введение и общую часть. Курс задуман на широких началах: "…предмет курса есть не русское, а общее гражданское право, насколько оно получается в осадке развития его отдельных институтов и доктрин у всех народов, стоящих в более или менее сходных условиях жизни". Курс представляет значительный интерес с точки зрения примененного автором сравнительно-исторического метода. К сожалению, хотя автор уделяет в предисловии немало внимания социальной юриспруденции, но именно эта сторона в курсе наименее затрагивается.
    Систематическое изложение русского гражданского права имеется и на иностранных языках. Таковы: Lehr, Elements de droit civil russe, 2 тома, 1877–1890, Todaro della Gallia, Istituzioni di diritto civile russo, 1894; Von Veh, Ueberblick uber das russische Privatrecht (энциклопедия Гольцендорфа); Neubecker, Die Grundzuge des russischen Rechts (в издании Russlands Kultur und Volkswirtschaft). Все эти работы не имеют значения для русской читающей публики.
    По истории русского гражданского права до сих пор остается незаменимым Неволин "История российских гражданских законов", 1851, 3 тома. Для ориентирования в литературе русского гражданского права может служить работа автора настоящей книги – "Наука гражданского права в России", 1893 г. Подробный перечень всей русской литературы, не исключая газетных статей, дают Поворинский "Систематический указатель русской литературы по гражданскому праву", 2-е изд., 1904 г., и Никонов "Гражданское право. Указатель литературы", 1904 г.
    При огромном объеме Свода Законов и разбросанности наших гражданских законов немаловажное значение имеет труд Гожева и Цветкова "Сборник гражданских законов", 3 тома, – теперь значительно устаревший.
    При бедности содержания наших гражданских законов практика Правительствующего Сената имеет большое значение. Знакомство с огромным подлинным материалом затруднительно и этим объясняется большой спрос на издания т. Х, ч. I, снабженные положениями, извлеченными из решений гражданского кассационного департамента. Таковы издания т. Х, ч. 1 Арефы, Боровиковского, Гаугера и Тютрюмова, т. XI, ч. 2 – Носенко и Добровольского. По совершенно новому для России плану составляется выходящий под редакцией Вормса и Ельяшевича, с участием многочисленных сотрудников практический и теоретический комментарий "Законы гражданские" (вышли пока три выпуска). Материалом для комментирования статей служат научные исследования, исторические источники действующего права и, наконец, судебная практика, которая, по мысли редакторов, будет сведена в научную систему и критически разработана. Справочным пособием служить не может и от обращающихся к нему требует вдумчивого изучения.
    Для ознакомления с правом важнейших западных законодательств можно указать следующие пособия: 1) для французского права лучшим в настоящее время руководством по систематичности, ясному и интересному изложению следует, несомненно, признать Planiol, Traite elementaire de droit civil, 3 тома; типичным, в духе французских комментариев является Baudry-Lacantinerie, Precis de droit civil, 3 тома; в духе немецких курсов составлен Aubry et Rau, Cours de droit civil francais, 8 томов, изложенный по пандектной системе (посл. изд. с 1897 г.); 2) для германского права – Enneccerus, Kipp и Wolff, Lehrbuch des burgerlichen Reсhts, два тома в пяти частях; Endemann, Lehrbuch des deutschen burgerlichen Reсhts, 3 тома; Cosack, Lehrbuch des deutschen burgerlichen Reсhts, два тома (имеется французский перевод); Dernburg, Das burgerliche Reсhts des deutschen Reichs und Preussens. пять томов; Crome, System des deutschen burgerlichen Reсhts, т. I–IV, 1900–1908 гг.; 3) для швейцарского права – высоконаучные Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, под ред. Gmur, и такой же Kommentar, под ред. Egger, Oser, Escher, Reichel и Wieland (шесть томов); 4) для английского права – Stephen, New Commentaries of the Law of England, 4 тома; Jenks, A Digest of English civil law, 6 вып., 1905–1912 гг.; на французском языке – Lehr, Elements de droit civil anglais, 2-е изд., 1906 г.; на немецком – Schirrmeister, Das burgerliche Reсht Englands, пять выпусков, 1905–1912 гг.
    § 4. История гражданского законодательства на Западе
    Литература: Пахман, История кодификации гражданского права, 2 т., 1876; Шершеневич, Курс гражданского права, в. 2, 1902, § 40–55. Для ознакомления с историей французского права в хронологическом порядке: Esmein, Cours de l’histoire du droit francais, 3-е изд., 1907; в систематическом порядке: Viollet, Histoire du droit civil francais, 3-е изд., 1905. Для ознакомления с историей германского права: Schroder, Lehrbuch der deutschen Rechtsgeschichte, 5-е изд., 1908 (в хронологическом порядке); Thudichum, Geschichte des deutschen Privatrechts, 1894 (в систематическом порядке). Для английского права: Glasson, Histoire du droit et des institutions de l’Angletterre, 6 т., 1882–1883. Для итальянского права: Salvioli, Manuale di storia del diritto italiano, 3-е изд., 1899.
    I. Исходные начала. В европейской цивилизации различаются три элемента, под влиянием которых она сложилась, – римский, христианский и германский. Естественно, что и на праве как на одной из сфер общественной жизни должно было обнаружиться действие этих факторов. Влияние христианства обнаружилось преимущественно на семейном праве, германское влияние – на поземельном и наследственном праве, римское – на обязательственном. Рассмотрим каждый из указанных элементов в отдельности.
    1. Если ошибочно было распространенное до Савиньи мнение, будто римское право с VI века потеряло совершенно свое значение и применение, то все-таки остается верным, что влияние его было довольно ограниченно до рецепции. Это было право, которым руководствовалась одна часть общества, образовавшегося на развалинах Римской империи, – побежденное население, давно привыкшее к римской культуре и римскому праву. Победоносные варвары, разрушившие памятники науки и искусства, оставили неприкосновенным римское право. Варвары, образовавшие новые государства в Галлии и Испании, не только сохранили силу за существовавшими источниками римского права, но еще сами способствовали собиранию их для пользы туземного населения. Эти сборники известны под именем Leges romanae, из которых наиболее выдается сборник, составленный в вестготском государстве при Аларихе II, в 506 г., Lex Romana Visigothorum, или Breviarium Alaricianum. В основание этого памятника положены частные сборники гермогенианский и григорианский, Codex Theodosianus, а также литературные произведения, Institutiones Гая и Sententiae receptae Павла. Breviarium Alaricianum (название XVI века) служило единственным средством ознакомления с римским правом вплоть до возобновления в XI веке занятий этим предметом. Меньшее сравнительно значение имел Edictum Theodorici – сборник, составленный между 511 и 515 гг. для римского и германского населения остготского государства Lex Romana Burgundionum, иначе Papian, составленный около 517 г. в Бургундском государстве. По окончательном расселении народов и образовании новых государств обнаружилось, что римское право особенно укрепилось в южной Франции и средней Италии. Нравственное влияние его пока было незначительно, во-первых, потому, что германцы еще не достигли той степени общественного развития, на которой принципы римского права совпадали бы с их мировоззрением, и, во-вторых, потому, что западному миру не было еще известно римское право в его последней отделке, в форме юстиниановского законодательства.
    Римское влияние на современные нам законодательства и юриспруденцию имеет свои корни не в этих остатках, а в том увлечении римским правом, которое появилось позднее и известно под именем рецепции римского права. Под этим именем понимается распространение влияния юстиниановского законодательства на западе Европы с конца XV, особенно в XVI веке, которое достигло признания за ним силы положительного права. Это событие в истории права представляется в высшей степени замечательным и останавливает на себе внимание. Законодательство одного народа через тысячу лет после кодификации усваивается другими народами при иных бытовых условиях и притом после упорной борьбы с самим обществом, которое отстаивало свое национальное право. Факт этот трудно согласуется с представлением о медленном образовании права из национальных основ, как этому учила историческая школа. Без сомнения, римское право было чуждо народному правосознанию германской нации в тот момент, когда, по выражению Иеринга, впервые постучало в дверь Германии.
    В объяснение этого поразительного явления приводят обыкновенно следующие причины рецепции. Германские государи смотрели на себя как на непосредственных преемников римских императоров, а потому считали своею обязанностью покровительствовать римскому императорскому законодательству. Склонности государей европейских к римскому праву способствовало немало и то, что законодательство Юстиниана проникнуто монархическими тенденциями и в нем можно было найти много оправданий для проявившегося в то время стремления усилить верховную власть. Западная церковь, центром которой был римский престол, также покровительствовала римскому праву как продукту более высокой духовной силы сравнительно с памятниками варварского языческого права. "Ecclesia vivit lege romana", – говорили в то время, а при широкой судебной компетенции, которая принадлежала церкви в средние века, ей легко было проводить в жизнь начала римского права. Римское право как высоко развитое право и притом произведение одного из важнейших народов древности возбуждало научный интерес и привлекало к себе многих ученых, что, несомненно, стоит в связи с возрождением классицизма. Научные занятия по римскому праву начались в Италии в XII веке и особенно усилились во Франции в XVI столетии. Изучение римского права помимо научного интереса соединялось с выгодами, потому что знающие его получали важные места, судебные и административные, достигали почестей, отличий и расположения государей. С усилением королевской власти обнаружилось стремление устранить или по крайней мере ослабить народный элемент в судах. Назначаемые королевскою властью судьи, преимущественно знакомые с римским правом, естественно, применяли к делам это последнее и таким путем проводили в жизнь римские начала. Наконец, и главное: успеху римского права много способствовало изменение экономических отношений, проявившееся в начале новой истории и требовавшее регулирования со стороны более совершенного права, чем прежнее национальное. Римское право с его развитым обязательственным правом явилось наиболее подходящим и устранило трудную задачу развития и усовершенствования отечественного права, связанного историческими формами.
    Последствия рецепции римского права обнаружились во всей последующей истории еврейского права и до сих пор не утратили своей силы. Признание за римским правом значения положительного права имело влияние на теоретическую и практическую юриспруденцию. Научная разработка права не шла далее положений, признанных римским правом как писанным* разумом. Все мировоззрение юриста получило римский отпечаток. Теоретическая ценность придавалась лишь тем принципам, которые согласовались с римскими источниками. В практическом отношении это привело к полному игнорированию национальных основ права, которые не получали дальнейшего развития. Рецепция, приучив мысль к постоянному пользованию готовыми положениями, значительно и надолго ослабила самостоятельное творчество в области права. Идеальный правовой порядок был найден, оставалось только раскрыть его смысл. Зато юристы-практики выработали в себе тонкую юридическую технику, привыкли к стройным конструкциям и логическим выводам, которых они не приобрели бы на почве национального права. Техника была выдвинута в ущерб творчеству. Естественно, что при таком значении для юриспруденции римское право должно было оказать влияние и на законодательства европейских народов. Действительно, не только отдельные законы, уставы, но издавались целые гражданские кодексы, созданные на почве скорее римского, чем народного права, как это обнаруживается, например, на Французском гражданском кодексе 1804 г., Саксонском 1863 г., даже на первом проекте общегерманского Гражданского уложения, изданном в 1888 г. и получившем характерную кличку "der kleine Windscheid". Таким образом, можно сказать, что и до сих пор римское право продолжает свое действие в государствах, имеющих кодексы, потому что оно вошло составною частью в эти уложения. Благодетельное значение рецепции и ее влияния на юриспруденцию обнаруживается в том, что признание общих начал права заставило забыть о национальных различиях, а это обстоятельство воспрепятствовало во Франции и Германии полному торжеству партикуляризма и способствовало выработке представления об общих началах для европейских законодательств. Римское право в своем объединяющем действии оказало такое же влияние на юриспруденцию и законодательство европейских народов, как латинский язык – на их науку.
    2. Церковь проявила сильное воздействие на нравственную и умственную жизнь, на общественные отношения Европы. Все мировоззрение средних веков носит на себе церковный характер. "Философия вместе с наукою превратилась в прислужницу богословия, этическое миросозерцание прониклось идеалами монашеского аскетизма, политические теории приняли теократический характер, и все это отразилось и в преобладании церковной письменности с ее житиями святых, благочестивыми легендами и назидательными проповедями отречения от мира и подчинения церковному авторитету, и в религиозном характере, каким отмечены произведения средневекового искусства" (Кареев). Естественно, что и область права подверглась влиянию этой силы. Сначала, пока церковь не приобрела еще политического могущества, влияние ее было чисто нравственным: так, церковь силою своего духовного авторитета боролась против рабства, ордалий, судебного поединка, многоженства, легкости расторжения брачных уз. Позднее же, с возвышением папской власти, церковь приобрела и формальную возможность воздействия на юридический быт, главным образом вследствие своей судебной власти. Первоначально подчинение церковному суду было добровольным. Спорящие весьма часто обращались к духовному лицу за разрешением недоразумения, что объясняется неудовлетворительностью светского правосудия, равнодушием верховной власти к этой своей обязанности и ко вмешательству церкви в эту сферу. Когда же церковь приобрела политическое значение, она постаралась закрепить за собою судебную власть. Компетенция церкви постепенно все более расширялась. В отношении лиц власть ее распространялась на всех духовных по всем делам; в предметном отношении церковному суду подлежали дела, имеющие какое-либо прикосновение к религии, а именно: вопросы о заключении и расторжении брака, о личных и имущественных отношениях между супругами, между родителями и детьми, о приданом, о наследовании, о завещании, вообще всякое дело, если только оно рассматривалось не только как правонарушение, но и как грех (quia peccatum est).
    Такое положение дел потребовало установления норм, которыми должна была руководствоваться церковь при разрешении всех этих споров. В этом отношении церковь не занялась выработкою самостоятельных положений, но примкнула к римскому праву, только согласно духу времени придала ему своеобразный церковный отпечаток. Бывшие первоначально в употреблении частные сборники канонического права заменились позднее официальным сборником, который был освящен авторитетом пап. Этот сборник получил с XV века (на Констанцском и Базельском соборах) название Corpus juris canonici. Он состоит из следующих частей: а) Decretum Graciani представляет собою систематизированный сборник канонов, основанный на апостольских правилах, постановлениях соборов, отрывках из отцов церкви, из римского права, из капитуляриев франкских королей; он был составлен в половине XII века болонским монахом и вместе с тем преподавателем канонического права Грацианом; b) Декреталии папы Григо­рия IX (1227–1241); с) Liber sextus или собрание декретов Бонифа­ция VIII (1294–1393); d) Clementinae, или Собрание декретов папы Климента V (1305–1314). Corpus juris canonici содержит в себе очень много постановлений, относящихся к гражданскому праву.
    При той обширной юрисдикции, которая была предоставлена церкви, она легко могла проводить свои взгляды на юридический быт западных народов. Более всего обнаружилось влияние канонического права на брачное и вообще семейное право, и здесь после упорной борьбы церковь достигла торжества, изменив германские порядки. Церковь, стоя на почве римского права, выдвинула идею о завещании, чуждую варварам, и открыла таким путем новый порядок перехода имуществ. В области обязательственного права влияние церкви было менее значительно, но и здесь оно проявилось вследствие энергичного преследования процентов со стороны церкви. Оборот, который не в состоянии был обойтись без роста, принужден был прибегать к уловкам, чтобы избежать запрещений церкви. Отсюда немало форм сделок, объясняющихся почти исключительно этою целью, как, например, коммандита, rente constitue, rente fonciere. Наименьшее влияние церкви проявилось на вещном поземельном праве.
    3. Германские племена, вторгшиеся в римские владения, сохранили за бывшими римскими гражданами возможность пользоваться римским правом, дав им в руководство Leges romanae. Вместе с тем германцы составили памятники своего народного права, в отличие от первых называвшиеся Leges barbarorum. Каждое племя имело свой памятник права, таковы Lex Salica, Lex Ripuaria, Lex Wisigothorum, Lex Burgudionum, Lex Alemannorum, Lex Baiuwaiorum, Lex Frisionum и др. Сила каждого из этих сборников распространялась не на всех живущих в пределах данного племени, а на всех принадлежащих к племени, где бы они ни находились. Отсюда видно, что в то время господствовал не территориальный, а личный принцип права. Романское население жило под действием своего права, германцы – своего, и притом каждое племя держалось отдельного права, так что случалось встречать в одном месте несколько лиц, из которых каждое было подчинено особому праву.
    К составлению своих народных сборников германцы побуждены были прежде всего изменением бытовых условий при переселении и опасением, что при этом легко могут быть забыты обычаи отцов. К тому же могло существовать опасение, что народное германское право потеряет свою самобытность при соприкосновении с римским. Наконец, кодификация римских законов не могла не послужить примером для кодификации германского права.
    Leges barbarorum представляют собою сборники обычного права, следовательно, чисто народного, без всякого воздействия высшей власти. Однако римское право успело оказать свое действие на германцев, и на их народных памятниках отразилось отчасти и римское законодательство. Сборники составлялись или по требованию самого народа, как это, например, было у салических франков, или же по предложению королей. С этою целью избирались старейшие и наиболее сведущие в обычаях отцов лица, со слов которых записывались правила. Проект, составленный таким образом, прочитывался в собрании свободных лиц, которые одобряли или требовали изменения редакции. Составление сборников начинается с конца V столетия и особенно энергично ведется в течение VI века. Впоследствии многие из сборников подвергались значительным изменениям в позднейших редакциях. Содержание Leges barbarorum составляет преимущественно уголовное право, регулирование порядка мести, величины вознаграждения, которое должно было заменить последнюю. Собственно гражданского права сборники касаются мало не потому, что не существовало обычаев, но потому, что вновь образующееся общество прежде всего заинтересовано поддержанием внутреннего мира, обеспечением личной безопасности и неприкосновенности.
    Обычаи, которые легли в основание этих сборников и которые явились продуктом продолжительного догосударственного быта германцев, имели глубокое влияние на развитие права западных народов, составившихся из смешения германских элементов с местными. Обычаи, которые имели силу во Франции до прошлого столетия, составляли непосредственное положение тех, которые закреплены были в Leges barbarorum; точно так же Lex Wisigothorum, несмотря на неоднократные изменения, содержит правила, которые до сих пор продолжают сохранять свою силу в Испании.
    В противоположность Leges barbarorum в эпоху Меровингов и Каролингов издаются капитулярии (от деления их на главы – capita) как акты законодательной деятельности королей. Капитулярии еще и тем отличались от leges, что были обязательны для всех, живущих на данной территории, тогда как leges, как мы видели, шли за пределы территории, допуская в свою очередь действие чужих прав на своей территории.
    Вскоре после смерти Карла Великого созданная им империя распалась на части, которые образовали собою современные европейские государства – Францию, Германию, Италию. С этого времени право развивается самостоятельно в каждой из указанных стран. Рассмотрим в отдельности историю законодательства в важнейших европейских государствах.
    II. Франция. Благодаря силе исторически сложившихся обстоятельств, Франция со времени Каролингов разделилась на две половины. В южной половине, приблизительно до реки Луары, где преобладал романский элемент населения, сохраняло свое действие римское право, и потому эта местность называлась pays de droit ecrit (страною писаного права), хотя римские законодательные памятники держались здесь силою только обычая. Северная половина, в которой преобладал германский элемент, называлась pays de droit coutumier (страною обычного права), потому что здесь имели применение германские народные обычаи. Несмотря на единство происхождения, население северной Франции не имело общего обычного права, но находилось под действием различных местных обычаев. С усилением королевской власти с XIII века обычаи эти начинают обобщаться. Влияние королей на объединение права обусловливается прежде всего установлением однообразия в судебной организации. Затем короли берут на себя задачу собирания и выяснения местных обычаев, задачу, которая прежде выполнялась частными лицами. Так, Карл VII в 1453 г. издал повеление, чтобы обычаи были записаны сведущими людьми и представлены ему для рассмотрения и одобрения. Такое повеление неоднократно повторялось следующими королями, и в течение XV и XVI столетий было действительно составлено несколько сборников местных обычаев.
    С XVI века развитие права совершается главным образом посредством королевских указов, известных под именем ордонансов. Такие указы издавались и ранее королями (с XII века), но особенное значение они приобретают с XVI столетия. Значение их в истории права настолько велико, что дало основание германскому ученому Варнкёнигу сказать: "История ордонансов – это история Франции". В истории ордонансов замечательны особенно два момента: третья четверть XVII столетия (Кольбер) и вторая четверть XVIII (д’Агессо). Ордонансы первого периода касаются преимущественно торгового права, как ордонанс торговый 1673 г. и ордонанс морской 1681 г., затем административного права, судоустройства и судопроизводства, как, например, знаменитый акт 1667 г., тогда как гражданское право мало ими затрагивается. Эта область привлекает к себе ордонансы в сравнительно позднее время, как, например, ордонансы 1731 г. о дарениях, 1735 г. о завещаниях, 1747 г. о субституциях и некоторые другие. Благодаря значению королевской власти, которого она достигла во Франции ранее, чем в других странах, ее ордонансы влияли на объединение французского права, разобщенного местными обычаями.
    На объединение права оказала немалое влияние также рецепция римского права, хотя она здесь не имела такого громадного значения, как в Германии. Изучение римского права по первоисточникам с исторической точки зрения, особенно со времени школы XVI века, во главе которой стояли Кюжа (Cujacius) и Доно (Donellus), проведение римских воззрений легистами в судебную практику способствовали некоторому игнорированию местных обычаев и замене их общими началами римского права.
    Несмотря на все эти стремления к объединению, на различные изменения обычаев, единство в праве не могло быть достигнуто вследствие глубокой правовой розни между севером и югом и разнообразия местных обычаев вследствие неприкосновенности права, обещанного некоторым провинциям (например, Дофинэ) при самом присоединении их к Франции, вследствие разделения общества на сословия (дворяне, горожане), крепко придерживавшиеся привилегий, данных им королями во время борьбы за власть. Только революция изменила положение дел, резко порвав с историческими традициями и стремясь к полному единству Франции. Только с этого времени явилась возможность создания общего для всей Франции гражданского законодательства.
    После неоднократных неудачных попыток, когда несколько проектов было отвергнуто за то, что они слишком придерживались исторических основ, удалось при некотором упокоении возбужденных умов достигнуть давно желанной цели. Комиссия из 4 лиц с поразительною быстротою (в четыре месяца) выработала проект гражданского уложения, в обсуждении которого принял энергичное участие сам Наполеон I, тогда еще консул. Проект был обнародован сначала по частям, а потом, в 1804 г., в целости под именем Code civil. Название это было изменено в 1807 г. на Code Napoleon, когда Наполеон стал императором, и впоследствии, смотря по историческим обстоятельствам, название это неоднократно менялось.
    Несмотря на некоторые новые начала, на новую форму, французский кодекс в значительной степени стоит на исторической почве. Материалами для составителей послужили прежние местные обычаи, ордонансы, римское право и даже французская научная литература, особенно труды знаменитого юриста XVIII века Потье. Кодекс пытался слить все это в одно, заменить собою прежние различные источники, которые потеряли свое юридическое значение по предметам, предусмотренным в уложении.
    Система кодекса заимствована из римского права. Он делится на три книги. Первая книга содержит постановления о лицах (личное и семейное право), вторая говорит об имуществах и различных видоизменениях собственности (разделение вещей, право собственности, сервитуты), содержание третьей книги составляют различные способы приобретения права собственности (наследование, дарение, завещание, обязательства, средства обеспечения, давность).
    В оценке кодекса французские и германские ученые не сходятся. Первые, стоя на национальной почве, считают это произведение французского ума своею гордостью, выставляют на вид краткость и личность выражений, тонкость и точность понятий, достигнутое им правовое объединение Франции, новые идеи, положенные в его основу, и подражание всей Европы французскому образцу. Напротив, германские ученые, нередко также с национальной точки зрения, относятся враждебно к французскому кодексу, указывают на его неполноту, поверхность*, механичность объединяющих начал. Сами французы сознают, впрочем, частные недостатки, но отстаивают неприкосновенность кодекса в целом виде, допуская лишь изменения отдельных постановлений. Действительно, в течение XIX века многие части французского уложения были изменены новыми законами, проникнутыми совершенно иным духом, и все же французы неохотно поддаются выдвинутой с 1904 г. по поводу столетия кодекса мысли о переработке всего кодекса. Правда, состоялся даже официальный перевод Германского гражданского уложения с примечаниями в 4 томах, но этот образец, конечно, находит мало сторонников даже в академических кругах Франции. Официального издания кодекса не существует с 1816 г.
    Каковы бы ни были слабые стороны Code civil, они не помешали широкому распространению его по всей Западной Европе. Во многих странах он был принят целиком, как, например, в Бельгии, Сардинии, герцогстве Варшавском, во многих германских княжествах. В других странах он был принят в переработанном виде, например в Испании, где даже новейший кодекс 1888 г. остался на почве французской, в Италии (уложение 1865 г.). Его начала отразились на кодексах, не желавших иметь с ним ничего общего, как, например, на саксонском уложении 1863 г. Наконец, его влияние не прошло бесследно и в отношении нашего Свода Законов.
    III. Германия. В период времени, следующий за политическим обособлением Германии, прежние источники права, Leges barbarorum и Capitularia, приходят в забвение. Прямой отмены их со стороны законодательной власти не было, но они сами собою вышли из употребления вследствие изменившихся бытовых отношений. Однако народное право, которое внесено было в Leges barbarorum, связанное со всею прошедшею жизнью германцев, понятно, продолжало действовать и развиваться далее. До XIII века германское право остается чисто обычным и неписаным: оно живет в сознании народа и выражается в решениях суда, в котором участвует народный элемент.
    Благодаря феодальному строю все общество распадается на отдельные группы, делится на сословия, корпорации и почти независимые владения. Отсюда обычное право лишено всякого единства, разнообразится по местности и сословиям. Этому особенно благоприятствует разнообразие судебной организации. С конца IX века в Германии принцип личных прав заменяется принципом территориальным, право племенное превращается в земское право. При партикуляризме, преобладавшем в то время в Германии, это обстоятельство повлекло за собою еще большее различие в обычаях. Города, пользовавшиеся правом независимого суда (иммунитетом), создавали путем судебных решений городское право, отдельное для каждого города. Оно обобщалось лишь настолько, насколько города вступали в союз (например, Ганза), колонии следовали праву метрополии, вновь возникающие города принимали уже сформированное право старых, наиболее известных городов. Особенным уважением на востоке пользовалось право города Магдебурга, которое получило распространение за пределами Германии, особенно в Польше.
    В XIII веке появляются частные сборники местных обычаев. Выше всех таких произведений стоит Саксонское Зерцало (Sachsen­spiegel), составленное около 1230 г. одним из судей, Эйке фон Репгау. Оно содержит в себе саксонское земское и ленное право. Несколько ниже по достоинству считается другой частный сборник – Швабское Зерцало (Schwabenspiegel), составленное около 1275 г. неизвестным лицом. Оба сборника имели громадный успех и широкое применение. Они приняты были судами в руководство, комментировались глоссами, переводились на другие языки. Собственно, для ленного права имел значение частный сборник, составленный в Болонье в XII веке и известный под именем Libri feudorum.
    Отсутствие такой сильной центральной власти, как во Франции, не дало возможности собрать и объединить обычное право, а рецепция римского права надолго задержала развитие германского права из народных исторических начал. Только в конце XVII века поднимаются голоса против господства римского права в пользу отечественного. Преобладание идей естественного права в XVIII столетии привело к созданию кодексов, проникнутых рационалистическим духом. Таковы кодексы Пруссии и Австрии. В конце XVIII столетия, в 1794 г., в Пруссии вступает в силу кодекс под именем "Общее земское право прусских провинций" (Allgemeines Landrecht fur Preussischen Staaten). Прусское уложение имеет в своем основании германское народное и римское право, слитые довольно искусно в одно. Содержание его составляет преимущественно частное право, не только общее, но и особенное, ленное, как купеческое, горное. Но вместе с тем в прусском земском праве нашло себе место и публичное право, не исключая и уголовного. Прусское уложение страдает существенными недостатками. Считая юриспруденцию совершенно лишним искусством, веря во всемогущество законодателя, составители его стремились по возможности предусмотреть все случаи. Отсюда получилась казуистичность постановлений и отсутствие общих объединяющих начал. В начале прошлого столетия Австрия получила в 1811 г. Общее гражданское уложение (Allgemeines burgerliches Gesetzbuch). Оно разделяется на 3 части, из которых одна содержит постановления о личных (в том числе и семейных) правах, вторая – об имущественных правах, наконец, третья, мало связанная с первыми, говорит о возникновении, изменении, прекращении прав и обязанностей и о давности. В противоположность прусскому земскому праву австрийское гражданское уложение избегает казуистичности и стремится ограничиться общими принципами, которые нередко представляются совершенно бессодержательными и бесполезными для практики.
    Таким образом, благодаря исторически сложившимся обстоятельствам, установившемуся разобщению между составными частями Германии, последняя не обладала общими для всей страны источниками права. Каждая политически обособленная местность имела свои источники. В одних государствах действовали кодексы новейшей формации, как, например, в Саксонии или Пруссии; в других имел силу французский гражданский кодекс; в третьих – источники старинные, как городские статуты или ленные уставы; в иных, наконец, – римское право в объеме рецепции. Мало того, в одном и том же месте действовали совместно некоторые из указанных источников; так, рядом с кодексами германского или французского происхождения сохранили свою силу особенные ленные или городские права, рядом с новейшим уложением – римское право. Последнее играло в Германии двоякую роль: в одних местностях оно составляло прямой, непосредственный, иногда даже единственный источник права, а во всей почти Германии его значение было субсидиарное, т.е. к нему обращались в случае молчания закона. Этим обстоятельством объясняется особенное значение, которое придавалось в Германии изучению пандект, богатство литературы по римскому праву, сохранявшему до последнего вре­мени силу положительного права в Германии.
    Разнообразие и неопределенность источников, многочисленность местных прав должны были, естественно, возбудить мысль об объединении гражданского права. Эта идея возникала в Германии во время сильного пробуждения национального чувства, после народных побед, обнаруживших значение соединенных сил. Так было после низвержения Наполеона I, то же повторилось после франко-прусской войны. В 1814 г. появилась брошюра Тибо "О необходимости общего гражданского права для Германии". Ответ не замедлил появиться. В том же году Савиньи в брошюре "О призвании нашего времени к законодательству и правоведению" выступил против предложения Тибо. Возражения его основывались на недостаточной разработке исторического материала, на отсутствии точного юридического языка и терминологии, на сомнении в полезности вообще кодификации как фактора, задерживающего естественное развитие права из народного сознания. Если идея Тибо не получила осуществления, то причиною тому были не убедительность брошюры Савиньи, а сепаратистские тенденции отдельных германских правительств, справедливо опасавшихся, что объединение на почве права легко может угрожать их политической самостоятельности. Общество стояло на стороне Тибо, и в течение всего XIX века мы видим постоянную борьбу между стремлениями германского народа к политическому и правовому единству и стремлениями отдельных германских правительств отстоять свою независимость.
    Торжество, в конце концов, переходит на сторону народных желаний, и объединенная германская империя приобрела общее государственное, административное, уголовное, процессуальное, конкурсное, торговое право. Необъединенным долго оставалось гражданское право, но этому препятствовала еще и сравнительная трудность самой задачи – консервативность этой части права и малая теоретическая разработка ее. Тем не менее в 1874 г. назначена была комиссия, главным образом из практиков, которая изготовила и опубликовала в 1888 г. проект вместе с обширными мотивами. Но проект встретил в литературе сильную критику. Возражения сводились к следующему. Некоторые, продолжая стоять на точке зрения Савиньи, отрицали возможность и необходимость кодификации общего гражданского права Германии. Другие упрекали проект за индивидуалистическую тенденцию, лежащую в его основе, тогда как в жизни и в законодательной политике начинают преобладать противоположные течения, не одобряли внешней формы, тяжелого изложения и громадного содержания каждой статьи. Ввиду массы поднявшихся возражений была назначена новая комиссия для переработки первого проекта, которая и выполнила свою задачу к 1895 г. В следующем году проект внесен был в рейхстаг, принят и утвержден императором. В силу вступило Германское гражданское уложение (Burgerliches Gesetzbuch) с 1 января 1900 г.
    Содержание Германского уложения частью основывается на римских, частью на германских началах и частью, самою незначительною, представляет нововведения. Если с уложением соединялись надежды на окончательное устранение правовой розни между немцами, то с изданием его эти надежды далеко не могут считаться осуществленными, потому что многочисленные специальные отделы гражданского права остались под действием местных законодательств. Система уложения – пандектная: общая часть, обязательственное право, вещное право, семейственное и наследственное. Перестановка обязательственного и вещного права оправдывалась тем, что первое представляет собою отношения более простого рода, чем второе. Четырнадцать лет применения нового уложения дали достаточный материал для суждения о достоинствах и недостатках техники и содержания кодекса, и как в литературе было высказано, так и со стороны правительства уже внесено в рейхстаг несколько проектов дополнений и изменений. Германский кодекс, почти на 100 лет старший по сравнению с французским, если и не может свидетельствовать о значительных успехах юриспруденции за истекшее столетие, то все же служит образцом для возобновившихся в XX веке кодификационных течений в Европе; ему суждено долго еще оказывать значительное влияние и по содержанию на другие европейские законодательства, и в том числе, конечно, на русское.
    Германский образец оказался превзойденным в последнем законодательном произведении, в трехъязычном (французско-немецко-итальянском) Гражданском кодексе Швейцарии. В 1881 г. швейцарские кантоны впервые объединились на почве обязательственного права. Затем подготовлялось дальнейшее объединение по остальным отделам гражданского права. Проект гражданского кодекса, в значительной степени работа профессора Губера, весьма удачно сочетал новую материю германского права со старой французской формой. Это несомненно лучшее произведение законодательного творчества как со стороны содержания, так и со стороны техники (сжатость и ясность изложения, прогрессивные социальные идеи). Кодекс, ставший законом 10 декабря 1907 г., вступил в действие с 1 января 1912 г. Одновременно получило силу и пересмотренное обязательственное право, изданное 30 марта 1911 г. в виде отдельного закона.
    [К столетнему юбилею австрийского уложения правительство по указаниям почившего уже знаменитого своего цивилиста Унгера (†1913) подготовило и в 1907 г. внесло в палату господ проект "изменения и дополнения некоторых постановлений общего гражданского уложения". Принятый 19 декабря 1912 г. в редакции комиссии палаты господ обширный проект "Новеллы к общему гражданскому уложению" касается всех отделов уложения и как по содержанию, так и по систематике является продуктом современной развитой и усовершенствованной германской законодательной техники. На противоположной точке зрения – не реформы существующего кодекса, а построения современной частноправовой системы – поставлена кодификация в Венгрии. Такова была задача первой редакции проекта венгерского гражданского уложения, выработанного в 1900 г. Вторая редакция в работах подготовительной комиссии под председательством ст.-секре­таря Имлинга (†1913) наряду с верностью к традициям старого венгерского права отразила сложное влияние новейших тенденций швейцарского уложения и германского в его усовершенствованной австрийской обработке. После окончательного установления второй редакции в мае 1913 г. проект венгерского гражданского уложения 8 октября того же года был внесен министром юстиции в палату представителей. Первая часть посвящена личному и семейному праву, вторая – вещному, третья – обязательственному и четвертая – наследственному, причем весь материал уложен в 1991 статью (в германском гражданском уложении – 2385 статей).]
    IV. Англия. Развитие английского права шло самостоятельным путем, независимо от римского и канонического. Поэтому оно представляет особенности в прошедшем и в настоящее время сравнительно с правом континентальных государств. История источников права в Англии тесно связана с историей судебной организации.
    В половине V столетия в Англию вторглось германское племя, англосаксы, которое укрепилось на завоеванном острове и положило основу британского государства. Вместе с собою оно принесло германское обычное право, то самое, которое нашло себе выражение в Leges barbarorum. От этого первого периода английской истории сохранилось очень много сборников народных обычаев, составленных как во время существования семи государств, так и во время объединения их. Особенный интерес представляют законы Альфреда Великого и Эдуарда Исповедника (Leges Edwardi Confessoris).
    В XI столетии в истории Англии произошло событие, наложившее свою печать на все последующее развитие английского права. Вместе с завоеванием Англии норманами и упрочением их власти последовало перенесение из Франции новых юридических начал. Феодализм пускает глубокие корни и отражается на всем правовом быту англичан. При первом же норманнском короле Вильгельме Завоевателе было составлено несколько сборников как норманнского, так и англосаксонского обычного права, были исполнены знаменитое описание состояния поземельной собственности и личная перепись, известная под именем Doomsdaybook. При последующих королях законодательная деятельность ослабляется, уступая место другому источнику – судебным решениям. С XIII века начинается постепенное слияние англосаксонских и норманских правовых начал.
    Особенностью английского процесса было разделение его на две стадии, подобные римским – jus и judicium. Характерною чертою английского судоустройства являлось разделение, даже в гражданских делах, вопросов права и факта. Первый вопрос разрешался судьями короля, второй – присяжными судьями. Прежде чем обратиться к суду, истец должен был добиться королевского предложения (writ), которое давалось канцлером, если заявленное требование казалось юридически обоснованным. Сначала такие предложения согласовались с обстоятельствами каждого дела, а потом были выработаны общие формулы. Благодаря этому иски (writs) индивидуализировались в Англии, как в Риме actiones. Сборники таких формул составили источник права. Такими же источниками являлись судебные протоколы производства и решений, называемые Reports, содержащие в себе краткое изложение фактической стороны процесса, подробную аргументацию сторон и основания решения суда. Обычное право в форме судебных решений составляло в течение всей последующей истории Англии главный источник права. Только в XIX столетии начинают сознавать неудобство такого положения дел и раздаются голоса в пользу континентальной системы, т.е. кодификации.
    В настоящее время английские юристы разделяют весь исторически сложившийся правовой материал на две части: на statute law, или право, созданное законодательным путем, и common law, или обычное право.
    А. В понятие статутного права не входят законы, изданные первыми норманнскими королями. В новейшие сборники входят законы только со времени Эдуарда III, с XIV столетия. В XIX веке ввиду вновь возникших потребностей издано очень много отдельных законов. Однако они не отличаются особенною устойчивостью и вопреки пресловутому консерватизму английского народа очень часто меняются, переходя от одних принципов к противоположным, как, например, законы о банкротстве, авторском праве, векселях, об имущественных отношениях супругов и др. Кроме того, следует заметить, что англичане не обладают способностью формулировать законы. Их законы содержат часто разнообразный материал, статьи очень большие, язык не отличается точностью.
    B. Главную основу английского права составляет common law, материал которого образовался из веками накопившихся судебных решений, которые в качестве прецедента пользуются в Англии большим уважением. Конечно, такой громадный материал затрудняет для суда возможность непосредственно пользоваться им и выдвигает потребность в обработке его. Английская научная литература занимается главным образом разработкой этой массы судебных решений, приведением их в систему, выведением общих положений. Ввиду такого практического направления английской научной юриспруденции литература пользуется в Англии значительным авторитетом, и лучшие произведения постоянно цитируются в судебных прениях и решениях. Следует заметить, что ни в практике, ни в науке гражданское право не успело еще совершенно отчетливо выделиться из общей системы права.
    § 5. Источники русского гражданского права
    Литература: Шершеневич, Курс гражданского права, т. I, § 30–39, 56–61; Гамбаров, Курс гражданского права, т. I, 1911, стр. 180–370; Малышев, Курс общего гражданского права, т. I, 48–317; Градовский, Начала русского государственного права, т. I, 7–112; Сергеевич, Лекции по истории русского права, стр. 6–19; Коркунов, Лекции по общей теории права, стр. 275–308; Дювернуа, Источники права и суд в древней России, 1869; Нольде, Очерки по истории кодификации местных гражданских законов при графе Сперанском, в. I. Попытка кодификации литовско-польского права, 1906, в. II, Кодификация местного права прибалтийских губерний, 1914; Даневский, Об источниках местных законов, 1857; Пахман, История кодификации гражданского права, т. II, стр. 319–485; Федоров, Введение в курс гражданского права прибалтийских губерний, 1898; Беляев, Общеимперский закон и местные остзейские узаконения (Ж. М. Ю., 1898, ноябрь); Рейнике, Очерк законодательства Царства Польского (1807–1881) (Ж. М. Ю., 1901, N 8, 9 и 10); Пергамент, О применении местных законов Арменопула и Донича, 1905; Кассо, Византийское право в Бессарабии, 1907; Он же, Петр Манега, забытый кодификатор бессарабского права, 1914; Дружинин, Право и личность крестьянина, 1912.
    I. Общий обзор. Под именем источников права следует понимать формы выражения положительного права, которые имеют значение обязательных средств ознакомления с действующим правом. Такими источниками признаются обычное право и закон. Некоторые присоединяют к ним судебную практику и науку права, но та и другая, игравшие некогда роль источников права, а первая и до сих пор в Англии, в настоящее время у нас не могут считаться таковыми, потому что ознакомление с правом через них не соответствует признаку обязательности. В этом техническом смысле понятие об источниках права не должно быть смешиваемо с другими понятиями, которые также обозначаются этим выражением. Источники права в указанном значении отличны: а) от правопроизводящих сил – народного правосознания и законодательной власти, которые нередко называются источниками права, например, когда говорят, что воля законодателя есть источник всякого права; b) от исторических памятников, которые в свое время имели значение источников права, а теперь сохранили лишь историческое значение как средство научного познания прежнего права, напр., когда говорят, что студенты работают по источникам права, как Corpus juris civilis или Русская Правда; с) от материала, положенного в основание закона, например, когда говорят, что Литовский Статут послужил источником при составлении Уложения Алексея Михайловича.
    По исторической последовательности обычное право предшествует закону, но по практическому значению в настоящее время закон занимает первое место, а обычное право стоит на втором плане. В XVIII столетии при господствовавшей убежденности во всемогуществе законодателя за обычным правом не признавали вовсе значения. Кодексы XVIII и XIX столетий под влиянием такой идеи до крайности стесняют или даже вовсе устраняют этот источник права. Такова именно точка зрения Французского кодекса 1804 г. и Австрийского уложения 1811 г. Только Савиньи и Пухта подняли в науке его значение и поставили наряду с законом. Влияние исторической школы сказалось на новом Германском уложении. Если первоначально предполагалось устранить обычное право или предоставить ему второстепенное место, то в окончательной редакции решение этого вопроса было совершенно отклонено. Германское уложение 1896 г. не определяет соотношения между двумя источниками права, и, по мнению новейших комментаторов, это уже дело факта, который из источников возьмет верх. Новый Швейцарский кодекс 1907 г., напротив того, счел своим долгом указать соотношение источников права: обычное право занимает второе место после закона.
    В русской истории соотношение между этими источниками не всегда было одинаковое. В удельный период обычное право составляет единственный источник права. Древние славяне жили по своим местным обычаям – "имяху бо обычаи свои и законъ отецъ своихъ и преданiя, кождо свой норовъ". Памятники истории русского права в первый период – Русская Правда, Псковская Судная Грамота, Новгородская Судная Грамота – основаны главным образом на обычном материале, на "пошлине". В московском государстве закон (грамоты, указы, судебники, уложение) становится рядом с обычаем и занимает равное положение. "Старина" продолжает пользоваться большим авторитетом, считается выше воли государей. Последние сначала даже не решаются самостоятельно творить право, а лишь закрепляют обычаи. При составлении Царского Судебника имелось в виду "судебник исправить по старине". С другой стороны, московские государи настаивают на исключительном применении того обычного права, которое узаконено ими. В Судебнике 1550 г. постановляется "впередъ всякiя дела судить по сему Судебнику". Тем не менее все почти гражданское право остается еще под действием обычного права вне закона. В императорский период закон вытесняет обычное право и становится если не единственным, то господствующим источником. Закон уже не повторяет обычного права, а, напротив, идет наперекор ему, носит реформаторский, творческий характер. Воля государя как источник права принимает более или менее определенную форму. Свод Законов в соответствии с этим направлением и согласно с научным воззрением, господствовавшим в эпоху его составления, признает также закон основным и единственным источником права, – Империя Российская управляется на твердых основаниях законов, изданных в установленном порядке (т. I, ч. 1, ст. 47, а теперь ст. 84, по изд. 1906 г.). О праве обычном не упоминается. Только позднее, при крестьянской и судебной реформе, обычное право обратило на себя внимание законодателя.
    II. Обычное право. Обычным правом называются нормы права, которые устанавливаются самою общественною средою путем постоянного, однообразного соблюдения правил поведения. Относительно происхождения этого источника в прежнее время (XVIII век) существовал взгляд, что обычное право возникает вследствие простой привычки: случайно совершенные одними действия повторяются другими, и на почве повторяемости создается убеждение в их необходимости. Историческая школа в лице Пухты иначе объяснила существование обычного права. Выбор тех или других действий не случайный, а сознательный, основанный на убеждении в правильности их. Подражание и повторяемость основываются на согласии общества с этою точкою зрения. Следовательно, обычаи не создают обычного права, но являются лишь выражением ранее сложившегося народного правосознания. Новейшие последователи исторической школы, особенно Гирке, стремятся найти примиряющую точку зрения. Если нельзя признать, говорят они, что обычное право создается силою одной повторяемости, потому что тогда каждое правило поведения, нравственности или приличия следовало бы признать за норму права, то, с другой стороны, надо согласиться, что нормы обычного права нет, пока она не проявилась в повторении, а потому повторяемость поведения не есть только выражение обычного права, а существенный момент его возникновения. Другими словами, обычное право обусловливается двумя моментами: а) народным правосознанием и b) повторяемостью правила.
    Но приходится возвратиться к старой теории и совершенно отказаться от народного убеждения как условия образования обычного права. Это народное убеждение в необходимости данного правила как нормы права (opinio necessitatis) представляет совершенно неопределенную величину. Его можно понимать как убеждение, что так надо поступать, потому что такое-то правило должно быть, и как убеждение, что так надо поступать, потому что такое правило существует, – тонкость, неразличимая в сознании юридически не подготовленных людей. Между тем в первом случае это было бы выражение чувства справедливости, во-вторых, – констатирование уже готового обычного права. Также трудно понять, каким образом в сознании общественной среды может выступать представление о правиле как необходимой норме права в отличие от всякого другого правила, когда даже в науке не установились признаки, отличающие норму права от других правил общежития. Требование, чтобы убеждение было народным, предполагает такое единство среды, которого в действительности не существует и никогда не существовало: различия по национальности, по классам, по культурному уровню устраняют единое народное правоубеждение. Ввиду сказанного необходимо признать, что обычное право образуется вследствие подражания поведению, повторяемость которого уже создает психическое предрасположение в его пользу. Все, сложившееся временем, как и все, совершающееся в массе, приобретает авторитет необходимости.
    Обычаев общенародных в настоящее время, при огромном составе современных государств, не существует вовсе или они чрезвычайно редки. К таким исключительным явлениям можно отнести, например, правило, в силу которого женщина при выходе замуж меняет свою фамилию на фамилию мужа. Преобладают частные и местные обычаи, образующиеся в той или другой общественной среде, например в кругу крестьян данной местности, в кругу торговцев данной отрасли торговли. Среда для образования правовых обычаев зависит всегда от сферы возможного воздействия со стороны образца, а возможность такого воздействия чаще всего определяется сферою экономического соприкосновения. Вот почему сила некоторых крестьянских обычаев не идет дальше деревни или села, если крестьянское общество продолжает еще оставаться в состоянии домашнего хозяйства. Напротив, в торговом мире, где соприкосновение происходит иногда на значительном пространстве, правовые обычаи охватывают по своему действию большой район, хотя и небольшое число лиц в его пределах.
    От обычного права необходимо отличать, с одной стороны, заведенный порядок, а с другой – обряды. Тогда как обычное право есть норма объективного права, заведенный порядок есть только восполнение обычной картины отношений, из которой выводится субъективное право. Устанавливая свои отношения в каждом конкретном случае, люди не определяют их полностью, исходя из предположения само собою разумеющегося. Так, например, при найме квартиры не условливаются, должен ли квартирант приносить плату домохозяину или домохозяин должен приходить или присылать за нею, – все дело в заведенном порядке. Заведенный порядок может существовать для одного конкретного отношения или для ряда отношений. Например, данный страхователь при наступлении срока взноса премии никогда сам не вносил ее, а ждал страхового агента. Картина может представиться шире. В данном страховом обществе за премиями всегда посылаются агенты. Еще шире – русские страховые общества обыкновенно не ждут страхователей, а еще до срока посылают им через агентов заготовленные расписки. Из приведенных примеров можно видеть, что заведенный порядок не указывает, как всегда должно быть, а как обыкновенно бывает, хотя не исключается возможность устроить отношения и иначе. Отсюда обнаруживается, что заведенный порядок представляет не норму права, а только факт, часто повторяющийся, который дает основание к заключению о том, как стороны предполагали определить свое отношение. От обычного права и заведенного порядка необходимо еще отличать обряды, которые сопровождают юридическое отношение, но не имеют для него юридического значения ни как норма, ни как факт. Например, принято в низшей купеческой среде вспрыскивать сделку за счет покупателя; принято, что родители невесты приглашают жениха и угощают его, а он тратится на подарки своей невесте; принято, чтобы при венчании свидетелями были холостые молодые люди. Никакие юридические последствия с такими обрядами при всей их обычности не связываются.
    С рассматриваемой точки зрения вся задача суда при обнаружении нормы обычного права заключается в том, чтобы установить постоянную повторяемость правила поведения, относящегося к тому конкретному отношению, которое в решении должно быть под него подведено. Суд не обязан, да и не в состоянии проверить, насколько такое правило соответствует народному убеждению. Необходимо только, чтобы суд принял во внимание, насколько часто применялось правило, насколько однообразно, без вариаций, повторялось оно в жизни, насколько оно при всей своей древности осталось не поколебленным в последнее время новыми течениями. Этим и ограничивается задача суда при установлении нормы обычного права.
    Нередко к этим условиям присоединяется еще требование, чтобы содержание обычного права не противоречило нравственности. Но положение это довольно трудно обосновать. В нашем законодательстве оно нигде не выражено, а из сущности обычного права вывести его нельзя, потому что если нравственности могут противоречить законы, то почему не могут ей противоречить нормы обычного права? Притом этические воззрения в современных сложных обществах чрезвычайно разнообразны. Неизвестно, чей нравственный масштаб должен быть приложен к норме обычного права – населения ли, среди которого норма сложилась, или судьи, которому приходится применить ее. Суд, обязанный применять нормы права, так же мало призван к этической оценке норм обычного права, как и норм законодательных. Ввиду этого необходимо признать, что норма обычного права, существование которой установлено с надлежащей точностью, должна быть применяема судом, хотя бы и противоречила этическим взглядам судей. Сказанное не относится к заведенному порядку, который, являясь восполнением договора, подчиняется действию ст. 1528, запрещающей договоры, противные нравственности (благочинию).
    Область допускаемого по русскому законодательству применения обычаев определяется или по роду рассматриваемых отношений, или по судебной инстанции, рассматривающей спорное отношение.
    По материальному признаку: а) в делах торговых все суды за недостатком закона имеют обращаться к обычному праву (т. XI, ч. 2, уст. торг., ст. 1); b) в делах о наследовании, об опеке и попечительстве среди крестьян применение обычного права допускается вообще во всех судах, потому что это положение материального права (общ. пол. о крест., ст. 13, т. Х, ч. 1; ст. 1184, п. 5). Область применения местных обычаев в наследовании после крестьян представляется весьма неустойчивой. В начале своей деятельности Сенат устанавливал довольно узкие границы силе обычаев при наследовании. В 80-х и 90-х гг. обнаружилось изменение во взглядах Сената, который в ряде решений (80, 174; 91, 86) высказался в том смысле, что обычай в наследовании после крестьян применим не только к недвижимости и не только к надельной земле, но ко всякому имуществу, будет ли это торговый капитал, деньги в банке, дом в городе. Но затем Сенат делает новый поворот (05, 53) и устанавливает, что местный обычай применяется в порядке наследования крестьянами только в том случае, если наследство обнимает или надельную землю, или имущество, хотя и выходящее из пределов надела, но открывшееся в той местности, где надел находится, и притом если наследователь* имел в этой местности перед смертью постоянное пребывание. Колебания эти устраняются временными правилами 1912 г. о волостном суде (прилож. 1 к примеч. ст. 2 учр. суд. уст.). Согласно ст. 54 этих правил в числе прочих гражданских дел, подлежащих ведению волостного суда, признаются: …5) дела по наследованию, кроме исковых, и дела по разделам между наследниками крестьянского имущества, входящего в состав крестьянского надела или составляющего его принадлежность, – без ограничения суммы и 6) дела по наследованию, кроме исковых, и дела по разделам между наследниками оставшегося после крестьян движимого имущества, находящегося в пределах волостного судебного участка и не составляющего принадлежности крестьянского надела, – если ценность его не превышает 500 руб.
    По формальному признаку: а) во всех судах, как мировых, так и общих, допускается применение обычаев по всылке** одной или обеих сторон, когда применение дозволяется именно законом, или в тех случаях, которые положительно не разрешены законами; в) волостному суду при разрешении тяжб и споров между крестьянами, в особенности же дел о разделе крестьянского наследства, дозволяется руководствоваться местными обычаями (т. IX общ. пол., ст. 135). Согласно ст. 76 врем. прав. 1912 г. волостной суд решает дела по совести. При разрешении дел по наследованию и разделам крестьянского имущества суд руководствуется существующими местными обычаями; сими обычаями суду предоставляется руководствоваться при разрешении прочих гражданских дел. Таким образом, дело, возникшее в крестьянской среде, смотря по подсудности, разрешается или на основании обычаев, или на основании законов.
    Неудобство такого положения, устраняющего возможность заранее определить, какого рода нормы будут применены к устанавливаемому отношению, настолько очевидно, что не требует дальнейших пояснений. На крестьян распространяются и перед волостным судом общие постановления законов гражданских о правах и обязанностях семейственных (т. IX общ. пол. о крест., ст. 1). Некоторые хотели бы ограничить действие этой статьи тем, что крестьяне подчинены только личному семейному праву, а не имущественному. Но такое заключение не следует из самой статьи.
    Из приведенного мы видим, что мировые и общие суды при применении обычного права, вне указанных законом случаев, не могут руководствоваться этим источником права.
    Сила обычного права определяется его значением как источника положительного права. В области своего применения оно имеет такую же силу, как и закон – "повальный обычай, что царский указ". Только действие обычного права начинается там, где молчит закон. При совместном существовании положение их в русском законодательстве неравное, – обычное право должно уступить место закону (т. I, ч. 1, изд. 1906 г., ст. 84). Отсюда следует, что обычное право не может противоречить закону; так, не имеет силы обычай, возлагающий на передатчика права по обязательству ответственность за осуществимость его (69, 175), обычай, устанавливающий общность имущества между родителями и детьми (70, 308). Обычное право не выдерживает при сопоставлении с нормами законодательными, как имеющими повелительный характер, так равно и с теми, которые имеют только восполнительное значение. [Даже установленный обычай не может иметь силы более, чем закон (например, обычай, согласный со ст. 2247, обязывающей хозяев выдавать слугам аттестаты, но лишенной санкции (12, 91))]. Сила заведенного порядка иная – она только восполняет волю контрагентов, насколько она не успела ясно выразиться в договоре (ст. 1539, п. 4, Закон 24 мая 1893 г. о преследовании ростовщических действий) [или в одностороннем акте, например при освобождении от наследственных пошлин сумм, назначенных завещателем на погребение своего тела, размер которых может определяться судом на основании обычаев среды, к которой завещатель принадлежал (06, 85)]. Поэтому заведенный порядок, как и договор, несомненно, устраняет применение восполнительного закона, который рассчитан на его отсутствие. Смешение на практике обычного права с заведенным порядком и послужило поводом к утверждению, будто по нашему законодательству обычное право способно устранить силу закона. Нет противоречия и тогда, когда обычное право применяется в случаях, дозволенных законом. При существовании двух равных по содержанию норм, обычной и законодательной, мировой судья с дозволения закона отдает преимущество обычной и тем не устраняет действия закона, а, напротив, дает ему применение. Тем менее обычное право в состоянии отменить силу закона, оно может только ослабить фактически применяемость известного закона, противного народному убеждению.
    В силу того, что суду должно быть известно положительное право своей страны, что обычное право составляет источник положительного права, суд обязан сам по себе (ex officio) применять обычное право, не ожидая ссылки сторон (78, 225). Противоположное правило установлено законом для мировых, а теперь и общих судов. Обязательность применения обычного права относится к тому праву, которое стало известно суду по прежним делам или иным способом. Если же обычное право суду неизвестно, то по ссылке сторон суд обязан принять все находящиеся в его распоряжении меры для ознакомления с ним, например вызвать лиц, способных дать необходимые указания по этому вопросу (91, 86). [Новый закон возлагает на сторону, ссылающуюся на не известный суду местный обычай, обязанность доказать его существование (ст. 101 уст. гр. суд. по прод. 1912 г.).] Обычное право не относится к области фактов, а потому удостоверение его не подчиняется правилам, которые установлены в уставе гражданского судопроизводства для доказывания обстоятельств, относящихся к делу. [Однако новый закон о местном суде пошел именно по этому пути. Суд при разрешении вопроса о существовании обычая может принимать в соображение сверх общеустановленных доказательств решения по однородным делам и удостоверения подлежащих учреждений (ст. 102 уст. гр. суд. по прод. 1912 г.). Наконец, по ст. 412 уст. гр. суд. в новой редакции допускается производство дознания через окольных людей для доказательства существования общеизвестного местного обычая.] Применение обычного права, известного суду, должно иметь место помимо, даже против воли сторон, безразлично – знают ли они о его существовании или нет. Напротив, применение правил заведенного порядка может быть допущено только по ссылке сторон и при удостоверенном знании его или о нем, потому что в противном случае он не может считаться молчаливым дополнением их воли. Смешение обычного права с заведенным порядком привело к утверждению, будто доказывание обычного права возлагается на стороны на том же основании, как и доказывание фактической стороны дела. [Новый закон о местном суде и тут не согласуется с излагаемой теорией.]
    Относительно обычного права как источника права возникает вопрос, может ли нарушение прямого смысла обычая или неправильное толкование его послужить поводом к кассации решения. Вопрос сводится к задачам кассационной инстанции. Если она имеет своим назначением поддерживать единообразное понимание закона, тогда обычное право не может подать повода к кассации. Если же задачею кассационной инстанции мы признаем поддержание единообразного применения положительного права, то обычное право как признанный источник его в случае нарушения смысла или неправильного толкования может послужить поводом к кассации решения. Нет никакого основания ограничивать задачи кассации только наблюдением над законом и относить вопросы обычного права к существу дела. Исходя из того, что норма обычного права имеет свойство общеобязательности, как и закон, Сенат признал возможность кассационных жалоб на решения, в коих допущено явное нарушение или неправильное толкование такого торгового обычая, существование и содержание которого установлено судом (00, 27).
    III. Закон. Законом называется юридическая норма, установленная государственною властью в определенном заранее порядке.
    а. Как юридическая норма, закон представляет общее правило поведения для граждан и по этому признаку отличается от судебного решения, сила которого исчерпывается одним случаем. В качестве юридической нормы закон в материальном смысле отличается от закона в формальном смысле, т.е. распорядительной меры, принимаемой на данный случай, которая ввиду ее важности проходит законодательный порядок, например отчуждение государственных имуществ, утверждение бюджета, одобрение займа.
    b. Как норма, исходящая от государственной власти, закон по основным законам* 23 апреля 1906 г. должен быть выражением согласной воли трех элементов, которым совокупно принадлежит ныне законодательная власть в России: Государственной Думы, Государственного Совета и Государя Императора (т. I, ч. 1, изд. 1906 г., ст. 86). Этим впервые положено у нас твердое начало для отличия закона от указа, который может исходить от одного монарха в порядке верховного управления, но не иначе как в соответствии с законами (т. I, ч. 1, ст. 11). Только во время прекращения занятий Государственной Думы могут быть в чрезвычайных случаях издаваемы единолично монархом указы с силою закона (т. I, ч. 1, ст. 87). Сила таких норм условная – они прекращают свое действие через два месяца по открытии Думы, если подлежащим министром не будет внесен в Думу соответствующий законопроект или если он не будет принят Думою или Советом[7].
    с. Как норма, устанавливаемая в определенном порядке, закон должен удовлетворять тем формальным требованиям относительно законодательной инициативы, порядка рассмотрения Думою и Советом и Высочайшего утверждения, какие даны в наших ныне действующих основных законах.
    По содержанию своему и по пространству действия законы представляют несколько видов.
    I. По своему содержанию гражданские законы разделяются на: а) принудительные, предписывающие (в форме повеления или запрещения) непременно известный образ действий, как, например, повеление опекуну принять имущество малолетнего по описи (ст. 266) или запрещение заключать договор личного найма на срок свыше 5 лет (ст. 2214); b) восполнительные, дополняющие волю частных лиц, когда и насколько последние не определили сами своих отношений, например, поручитель ответствует во всей сумме долга, если противное не установлено в договоре (ст. 1556). Такой же характер имеют нормы, определяющие переход наследства к родственникам в предположении, что этот переход не определен волею наследодателя в завещании. В гражданском праве соответственно самому характеру его преобладают законы восполнительные. Уклонение или обход принудительного закона влечет за собою: а) признание юридического действия недействительным, например совершение купли-продажи недвижимости не в установленной форме (ст. 1417); b) уголовное наказание при сохранении гражданской силы за совершенным действием, например, вступление в брак без согласия родителей (ст. 6, улож. о наказ., ст. 1566); с) уголовное наказание совместно с признанием недействительности юридического действия, например при вступлении во второй брак во время существования первого, законом не расторгнутого (ст. 20 и 37, п. 3; улож. о наказ. ст. 1554), или, например, купивший имение заведомо у малолетнего сверх возвращения купленного подвергается тюремному заключению на несколько месяцев (ст. 218, прим., и улож. о наказ., ст. 1689).
    II. По пространству своего действия законы разделяются на общие, действующие на всей территории Империи в отношении всех лиц, и на: 1) местные, действующие в пределах известной только части Империи, 2) особенные, действующие в отношении особого только рода дел, 3) специальные, действующие в отношении определенных только лиц или категорий лиц. Все три разряда исключительных законов объясняются отчасти потребностями текущей жизни, отчасти историческими условиями образования территории и населения государства.
    Общее законодательство есть понятие, образующееся путем противопоставления целого и частей государственной территории, всего и групп населения, всех и некоторых отношений. Такое общее законодательство для всей страны составляет высшую цель государственной жизни, к которой должно стремиться государство постепенно, не насилуя, однако, народных привычек. В России в настоящее время общие гражданские законы имеют сравнительно небольшую область применения ввиду многочисленности местных, особенных и специальных законов. Общие источники русского гражданского права сосредоточены по преимуществу в Своде Законов, т. Х, ч. 1, который носит название "законы гражданские". Этот отдел Свода разделяется на 4 книги, из которых первая содержит постановления о правах и обязанностях семейственных; вторая – о порядке приобретения и укрепления права на имущества вообще; третья – о порядке приобретения и укрепления прав на имущества в особенности; четвертая – об обязательствах по договорам. Если принять во внимание, что в первом издании Свода Законов процессуальные законы составляли непосредственное продолжение указанных четырех книг (т. Х, ч. 2), а также присоединить к этому материалу содержание непосредственно предшествующего IX тома (о разных родах состояния и различии прав, им присвоенных, и об актах состояния), то легко заметить, что система наших гражданских законов представляет близкое воспроизведение институционной системы. Надо, впрочем, заметить, что не только внешняя форма, но и весьма значительная часть этого материала составляют заимствование, главным образом из французского образца, иногда просто перевод, подчас весьма неудачный. Исторические указания нередко совершенно механически связаны с текстом статьи, и представление о наших гражданских законах как о продукте многовекового национального развития является значительно преувеличенным. Заметим, что т. Х, ч. 1, которому присвоено название Свода Законов Гражданских, не исчерпывает всех гражданских законов, потому что они разбросаны по всему Своду: так, в т. Х, ч. 3, изд. 1912 г., включено "положение о землеустройстве", в т. IX, изд. 1899 г., содержатся постановления о правах состояния и в особом приложении – положения о сельском состоянии, изд. 1902 г., в т. XI, ч. 2, изд. 1903 г., – торговые законы, т. XI, ч. 1, изд. 1896 г., содержит некоторые постановления о браках между лицами неправославными, т. XII, ч. 1 – постановления об ограничении права собственности и т.д. по уст. путей сообщения, изд. 1857 г., общ. уст. российских жел. дорог, изд. 1906 г., уст. строительному, изд. 1900 г.
    Гражданские законы в настоящем виде явились на свет при издании Свода Законов в 1832 г. Затем при двух следующих изданиях Свода, 1842 и 1857 гг., повторялось также издание гражданских законов. В 1887 г. гражданские законы были изданы особо, независимо от остальных частей Свода. В 1900 г. это издание было повторено без сколько-нибудь существенных изменений: по этому изданию и сводному Продолжению 1912 г. должны быть приводимы законы гражданские.
    Общее гражданское законодательство, составленное из приведенных в некоторый порядок законов, изданных в разное время, начиная с Уложения Алексея Михайловича, и связанных поверхностно положениями, заимствованными отчасти из французского права, страдает значительными недостатками, которые стали особенно чувствительны со второй половины прошлого столетия, когда частноправовые отношения получили значительное развитие в нашем быту. 1) Прежде всего обращает на себя внимание недостаточность норм гражданского права, которую сознавал сам Сперанский: "…сколько объем нашего Свода обширен и полон, столько составные его части недостаточны и скудны". В т. Х, ч. 1 статей 2334 – цифра немалая, а между тем многие отношения, весьма важные в жизни, остаются вне закона. Самая цифра совершенно не отвечает действительности, потому что в общую сумму входит масса пустых номеров. 2) Несоответствие содержания законов, рожденных в давное* время, условиям современности, в которых они должны быть применяемы, ставит судебную практику в крайнее затруднение. Гражданские законы, составленные в период помещичьего, земельного и натурального хозяйства, совершенно не приспособлены к запросам торгового оборота и менового хозяйства. 3) Нанизанные из разных времен, гражданские законы полны взаимных противоречий по прямому содержанию статей и по общему духу, положенному в их основу. 4) Возникновение гражданских законов в старое время и под влиянием тех или других выдвинувшихся вопросов отличает т. Х, ч. 1 крайнею казуистичностью, тогда как сложность современного быта требует абстрактных норм, юридических принципов. 5) К этому присоединяется несистематичность в распределении материала, которая становится с течением времени все более резкой при каждом новом издании т. Х, ч. 1 и которая расстраивает применение установленных в науке приемов толкования. 6) Многие постановления нашего законодательства, как, например, по наследственному праву, стоят в резком противоречии с современным чувством справедливости и потому заставляют суды сходить с почвы законности. 7) Большое затруднение при пользовании т. Х, ч. 1 представляет совершенная невыдержанность терминологии, вследствие чего отдельные выражения не вызывают определенного представления, а, напротив, сами выясняются лишь по общему составу статьи.
    Вполне очевидная непригодность т. Х, ч. 1 для настоящего времени вызвала учреждение в 1882 г. комиссии для составления Гражданского уложения. Результатом ее работы является проект в двух его редакциях, из которых вторая относится к 1905 г. В целом едва ли скоро суждено этому проекту превратиться в закон. Взамен этого частичное обновление русского гражданского законодательства в последнее время происходит путем заимствования из того же проекта и переработки отдельных частей (право застройки, законы о личных и имущественных правах замужних женщин 12 марта 1914 г., о расширении наследственных прав лиц женского пола 3 июня 1912 г.).
    С другой стороны, две отдельные и значительные части работ редакционной комиссии по составлению проекта гражданского уложения после рассмотрения их в особых комиссиях и установления окончательной редакции переданы уже министром юстиции в Государственную Думу. Первым является проект вотчинного устава, посвященный вотчинным установлениям, перешедший к Государственной Думе четвертого созыва от третьего и находящийся на рассмотрении подкомиссии по судебным реформам[8].
    Затем в Государственную Думу четвертого созыва 14 октября 1913 г. министром юстиции внесена книга V проекта гражданского уложения, посвященная обязательственному праву, в редакции особого совещания, существенно изменившего текст второй редакции. В официальных записках высказывается надежда на скорейшее проведение этой части проекта, как вызывающей менее всего принципиальных возражений и настойчиво необходимой для нужд усиливающегося гражданского оборота. Если эти надежды осуществятся, принятый проект в качестве особой новеллы мог бы заменить и дополнить соответственные книги ч. 1 Х т. Ввиду этих же соображений в настоящем издании учебника предположения проекта по обязательственному праву будут систематически рассмотрены в соответственном месте.
    1. Местные законы, предназначенные для известной местности и ее коренных жителей, устраняют применение общего законодательства по тем предметам, которые определены местным законодательством. Установление, изменение или отмена общих законов не имеют влияния на местные законы, если противное не выражено в самом законе (т. I, ч. 1, ст. 88). В Российской империи действуют следующие местные законодательства.
    а) В Царстве Польском с 1808 г. имеет силу французский гражданский кодекс, который отменил прежние национальные источники права. Гражданское уложение Царства Польского было вновь издано в 1825 г. Существеннейшие изменения в кодексе произведены были положением о союзе брачном 1836 г. и ипотечными уставами 1818 и 1825 гг. Перевод на русский язык состоялся в 1870 г., с изданием юридической комиссией сборника гражданских законов и постановлений в губерниях Царства Польского[9].
    b) В Остзейском крае прежде действовали разнообразные источники: ленные и крестьянские права, городские статуты, узаконения польских и шведских королей, римское право. В настоящее время имеет силу созданный на основании этого материала Свод гражданских узаконений губерний остзейских в 1864 г., на русском и немецком языках, который составляет 3-ю часть свода местных узаконений губерний остзейских[10].
    с) В Финляндии до присоединения ее к России имело применение Шведское уложение 1734 г., которое сохранило свою силу для этой местности и после включения ее в состав Империи. Последнее издание на шведском языке состоялось в 1856 г. В 1824 г. издан был русский перевод этого уложения параллельно со шведским его текстом. Кроме частного перевода, принадлежащего Малышеву (1894 г.), имеется еще издание Корево "Общее Уложение Финляндии", с дополнительными узаконениями, в 3 томах, 1912 г.
    d) Бессарабия по своему прошлому связана с Византийскою империей, а потому византийские источники получили применение в этой местности, а именно Шестикнижие фессалоникского судьи Арменопула, составленное в половине XIV века, с грамотою Маврокордато 1785 г. и Краткое Собрание законов Донича. Эти источники сохранили значение и по присоединении этой страны к России в 1812 г. и вторично в 1879 г. Первый из этих источников имеется в русском переводе, сделанном в 1831 г. "Ручная книга законов, или так называемое Шестикнижие"[11]. По вопросу, следует ли под местными гражданскими законами, действующими в Бессарабской губернии, понимать только нормы, содержащиеся в указанных источниках, или же также и кодекс Юстиниана с новеллами и Базилики, на которых первые основаны, Сенат высказался в смысле допустимости пользоваться и первоисточниками (00, 72; 09, 35; 10, 74; 11, 78).
    е) В губерниях Черниговской и Полтавской со времени соединения Малороссии с Польшею и Литвою действовал Литовский Статут, сила которого до 1839 г. распространялась на весь западный край. Но с этого времени действие этого источника ограничено указанными губерниями, а особенности его постановлений вместе со статьями из так называемого западного свода включены в состав т. Х, ч. 1 со времени изд. Св. Зак. 1842 г.[12]
    2. Особенными законами называются законы, которые дают для известного круга отношений (на какой-либо род дел) исключительные сравнительно с общим правом постановления.
    А) Церковные законы имеют интерес для гражданского права, насколько они регулируют группу частноправовых отношений, именно брачное право, основанное на браке как таинстве. Духовному, консисторскому суду подлежат брачные дела, насколько дело касается действительности или недействительности брака, а также расторжения брака. Источниками права для этих дел является устав духовных консисторий, изданный в 1841 г. и повторенный в 1883 г.; субсидиарное значение имеют законы, содержащиеся в Книге Правил, изданной Священным Синодом в 1839 г., и в Кормчей Книге, напечатанной в 1653 г. Для иностранных вероисповеданий особенные законы содержатся в уставе духовных дел иностранных вероисповеданий, т. XI, ч. 1, изд. 1896 г., а также имеют силу канонические правила католической церкви (ст. 61, 65, ср. ст. 90).
    B) Торговые законы на Западе составляют особенное право, содержащееся в отдельных кодексах. У нас особой системы торгового права не существует, а имеются только отдельные законы, устанавливающие для торговых сделок исключения из общих правил. Такие постановления находятся в т. XI, ч. 2, изд. 1903 г., в т. Х, ч. 1 и некоторых других местах Свода.
    3. Под именем специальных законов понимаются законы, дающие для известного круга лиц (для какого-либо рода людей) исключительные по сравнению с общим правом постановления. В отличие от местных и особенных применение специальных законов обусловливается не территориальными или предметными, а личными признаками. Сюда относятся постановления, определяющие влияние различных обстоятельств на дееспособность лица вследствие возраста, пола, звания, состояния, национальности, вероисповедания и т.п. Сюда же относятся привилегии, т.е. законы, создающие для известных физических или юридических лиц некоторое льготное положение. Особенно часто такие привилегии устанавливаются в пользу акционерных товариществ. Все эти постановления распределены по всему законодательству. Кроме того, для некоторых разрядов лиц существуют специальные источники права. Так, магометане по делам о завещаниях и о разделе наследства руководствуются Кораном как источником религиозным и юридическим (т. Х, ч. 1, ст. 1338).
    Действие законов в отношении времени начинается не ранее их обнародования. Момент обнародования признается всюду, кроме Англии, где закон вступает в действие с момента принятия его парламентом. На континенте момент вступления закона в действие определяется различно: или устанавливается один общий срок для всего государства, как, например, в Германии, где закон вступает в действие одновременно на 14-й день после появления того номера официального сборника (Rechsgesetzblatt), в котором данный закон напечатан, или же допускается постепенность вступления его в действие в связи с расстоянием от столичного города, как, например, во Франции, где закон вступает в силу не одновременно, а последовательно: в Париже – через день по выходу соответствующего номера Journal Officiel, а в провинции – через день после получения его в главном городе округа (arron­dissement).
    В России принят порядок, близкий к французскому. Закон получает обязательную силу не прежде, как со дня его обнародования (т. I, ч. 1, ст. 91). Распубликование закона в "Собрании узаконений и распоряжений правительства" имеет значение официального его обнародования, и по обнародовании закон получает обязательную силу со времени назначенного для того в самом законе срока, при неустановлении же такового срока – со дня получения на месте листа сенатского издания, в коем закон напечатан (т. I, ч. 1, ст. 93). Итак, закон вступает в действие не одновременно, а постепенно, в зависимости от расстояния от Петербурга и в связи с состоянием путей сообщения. Получение в провинции номера официального сборника – таков момент вступления закона в силу. Однако указанный в законе срок не может считаться достаточно определенным. Остается невыясненным, кто должен получить закон и в каком месте? Получение на месте может по разным причинам быть не одновременно, установление юридических отношений может произойти до получения закона тем присутственным местом, где оно должно составить предмет рассмотрения, хотя и после получения закона в том же месте другими присутственными местами. Закон, устанавливая обнародование через Сенат, в то же время сохраняет обнародование закона в Губернских Ведомостях (т. II, ст. 438, п. 1), которое может произойти ранее получения листов судом. Следует ли считаться с действительным получением номера или с фиктивным, т.е. с днем, когда по почтовым порядкам закон должен бы прийти?
    В некоторых случаях законодатель сам указывает определенный срок, с которого закон вступает повсеместно в силу, например Положение о привилегиях на изобретения, утвержденное 20 мая 1896 г., обнародовано в "Собрании узаконений" 11 июня, а вступило в силу 1 июля. Такое назначение срока представляется особенно целесообразным, когда изданный закон по своему объему или по новизне положенных в основу его начал требует от населения подготовки к восприятию нового права.
    Действие закона продолжается до тех пор, пока он не будет отменен, заменен или изменен новым (т. I, ч. 1, ст. 94). Влияние нового закона на существующие юридические отношения выражается в том, что он не имеет обратного действия, и сила его распространяется только на будущее время (т. I, ч. 1, ст. 89). Закон может потерять силу и без издания нового закона, если он был издан в качестве временного, т.е. с указанием срока его предельного действия.
    Начало, в силу которого закон не имеет обратной силы, рассчитано на суд, а не на законодателя. Подобное положение, как и вообще всякое иное, с юридической точки зрения не может стеснять государственную власть. Ничто не мешает законодателю постановить, что, уничтожая закон о давности, он вместе с тем не признает права собственности за теми, которые приобрели его до издания закона на этом основании (нечто подобное в указе Елизаветы, обязывающем личных дворян продать приобретенную ими землю); установив возраст совершеннолетия в 25 лет, признать недействительными все обязательства, заключенные до издания закона с лицами, не достигшими этого возраста. Примером может служить изданный во Франции в 1795 г. закон о наследовании, который распространил свою силу на все наследства, открывшиеся с 1789 г. Такие законы будут несправедливы, нецелесообразны, потому что могут поколебать доверие в обороте, устранить всякую обеспеченность, подорвать уважение к праву, но против юридической силы таких законов говорить нельзя. Сам законодатель по указанным соображениям не отступит от приведенного принципа законодательной политики без достаточно основательных причин, каковые представлялись, например, при издании закона 19 февраля 1861 г. или закона 14 декабря 1892 г. о расторжении браков лиц, сосланных на житье в Сибирь. Какая может быть сила такого правила для законодателя, которому разрешается распространить действие закона на прошедшее время (т. I, ч. 1, ст. 89), без ограничения этой возможности какими-либо условиями?
    Но правило об обратном бессилии закона имеет полное юридическое значение в отношении суда, который безусловно должен им руководствоваться. Это значит, что гражданские правоотношения, сложившиеся на основании юридических фактов, имевших место до вступления нового закона в силу, не подлежат его действию, и потому суд должен применять в таких случаях старый закон. Так, например, семейные права приобретаются на основании брака, права наследования – на основании смерти наследодателя, права требования – на основании сделки или правонарушения. Если все эти факты произошли до нового закона, то создавшиеся на основании их отношения остаются ненарушимыми. Если же факты эти произошли после нового закона, то приобретаемые на основании их права подлежат действию нового закона. Так, например, при существовании закона, в силу которого десятилетнее владение может перейти в собственность, известное лицо провладело 8 лет; между тем выходит ипотечный устав, отменяющий этот способ приобретения права собственности; так как факт, который мог бы создать собственность, десятилетнее владение, не завершился до издания нового закона, то и право собственности не может быть приобретено. Сомнение возбудил закон 3 июня 1892 г., который допустил не известное до того русскому законодательству право незаконнорожденных детей на наследование после матери. Сенат разъяснил, что этот закон, установив новый порядок наследования, не может иметь применения к наследствам, открывшимся после лиц, умерших до его обнародования (03, 139), потому что право наследования определяется по моменту открытия наследства, но новый закон, обязывающий отца к содержанию своих внебрачных детей, распространяется и на детей, рожденных до вступления закона 1892 г. в действие, потому что право на содержание обусловлено фактом существования внебрачного ребенка независимо от момента его рождения (10, 52).
    Действие законов в отношении места сводится к тому общему началу, что суд в спорах между лицами, подсудными ему по местожительству, и по поводу имущества, находящегося в его округе, применяет законы, предназначенные для этой местности. Но возможно, что в деле, подлежащем судебному рассмотрению, будут лица, вещи или сделки, относительно которых допустимо сомнение, какому закону подчинены они. Например, выдан вексель в Берлине французом русскому подданному, в Москве продан дом англичанину, в Париже осталось наследство, наследники к которому русские подданные, в Варшаве составлен договор между двумя лицами, из которых один обыкновенно подчиняется т. Х, ч. 1, а другой – Кодексу Наполеона, и т.п. Здесь две группы отношений: а) отношения, установившиеся между подданными различных государств и b) отношения между подданными одного и того же государства, в котором действуют различные нормы. В том и в другом случае возникает столкновение (collisio) разноместных законов.
    Оживленные сношения, завязывающиеся ныне между гражданами разных государств, ставят вопрос перед судом, какими законами должен он руководствоваться при разрешении спора, который возник по поводу сделки, заключенной русским подданным с иностранцем, в России или за границей, по поводу имущества, находящегося вне пределов русской территории, в форме, не соответствующей требованиям русского законодательства. Не подлежит сомнению, что суд обязан прежде всего применять русские законы, рассчитанные на такие случаи. Так, например, русский закон предписывает обсуждать вексельную дееспособность иностранца по законам государства, подданным которого он состоит (уст. векс., ст. 82), или постановляет, что акты, совершенные в иностранном государстве по существующим там законам, хотя бы и несходно с обрядом совершения подобных актов в России, признаются законными (уст. гражд. суд., ст. 464). Также бесспорно, что суд обязан руководствоваться международными трактатами, какие будут заключены русским правительством с другими державами, например, по вопросу о взаимной защите авторского права, потому что это также часть положительного права. Но если тот и другой источник не дают ответа, где должен судья искать решения?
    Утверждают, что существует особая система частного международного права, которая обязательна для суда, как и его отечественное право. Взаимное отношение этих двух систем понимается различно. Одни готовы утверждать, что суд должен руководствоваться положениями частного международного права, насколько этого не запрещают его отечественные законы. Другие полагают, что к этой системе можно обращаться только тогда, когда к ней отсылают сами отечественные законы. В самом деле, где юридическое основание для судьи считать себя обязанным применять частное международное право, которое существует только в науке? Так как для русского суда это не положительное право, то он так же мало подчинен этому международному праву, как и гражданскому праву Франции или Германии.
    Не давая юридического обоснования обязанности суда применять иностранные законы, сторонники частного международного права не дают и сколько-нибудь твердого критерия для определения, какой именно из иностранных законов должен быть применен в каждом отдельном случае. Со времени Савиньи утвердилась теория, в силу которой юридические отношения, не укладывающиеся в пределы действия одного законодательства, обсуждаются не по законам той страны, где дело рассматривается в судебном порядке, а по законам той страны, которой каждое из них принадлежит по своей природе, по своей оседлости, как выразился Савиньи, по своей точке опоры, как говорит Регельсбергер. Но тщетно было бы искать оседлости юридического отношения или определять его природу в связи с территорией.
    Ввиду сказанного следует признать, что русский суд при рассмотрении споров, вытекающих из международных отношений, обязан руководствоваться: 1) русскими законами, особо изданными на этот случай; 2) международными трактатами, разрешающими вопросы, которые возникают в процессе; 3) общими русскими законами ввиду того, что сила законов равно обязательна для всех без изъятия российских подданных и для иностранцев, в Российском государстве пребывающих (т. I, ч. 1, ст. 85). Конечно, этот вывод очень неудобен для международного оборота, но это уже задача законодателя восполнить пробел своего законодательства, а не дело судьи восполнять пробелы законодательства принципами, не имеющими никакой положительной почвы.
    Обращаясь к соотношению между различными законами, действующими в пределах территории государства, мы обнаруживаем, что обязанность всех этих законов, как исходящих от той же законодательной власти, не подлежит сомнению. Который из нескольких законов должен быть применен судом в данном случае, – это вопрос толкования. Необходимо принять в соображение как указания, находимые в самих законах, так и те акты, которыми вводилось или сохранялось действие того или другого местного законодательства. В нашем общем законодательстве имеются некоторые данные для решения вопроса о том, какой из нескольких законов, действующих в России, должен быть применяем судом.
    Под действием местных законов находятся не все лица, имеющие в той местности временное пребывание или даже постоянное жительство, а только уроженцы тех местностей. Гражданские права и обязанности уроженцев губерний, состоящих на общих, без местных изъятий, правах, когда сии уроженцы временно пребывают в губерниях и областях, на особых правах состоящих, определяются общими законами Империи (ст. 1279). То же правило следует признать и в обратном случае. Чтобы освободиться от действия одних законов и подчиниться действию других, необходимо перечислиться* из русских губерний в польские, остзейские, финляндские, Бессарабскую, Черниговскую или Полтавскую губернии, или наоборот. [Общего правила о формальном порядке перечисления в законе не имеется, соответствующие же правила установлены для Царства Польского и Финляндии законами 1836 и 1868 гг. – ныне приложения А и В к ст. 14 т. IX.]
    В связи с этим обстоятельством дееспособность лиц, права личные и имущественные, основанные на браке, обсуждаются по законам той местности, для которой эти лица являются коренными жителями (81, 183; 05, 1). Представим себе, что уроженец Царства Польского по своим торговым делам поселяется в Казани. Заключение его женою обязательства без разрешения мужа может быть опровергнуто последним (гражд. улож. 1825 г., ст. 184) в противоположность полной силе обязательств, принятых на себя уроженкою внутренних губерний.
    Вещные и наследственные права (ст. 1295) в отношении недвижимого имущества определяются законами местонахождения недвижимости. Право залога на имение, находящееся в центральных губерниях, может возникнуть только со времени совершения закладной крепости, хотя бы договор заключен был в Кишиневе и по местным законам давал право обеспечения. Наследование движимости по закону должно a contrario обсуждаться по законам места, в котором наследователь состоял коренным жителем, хотя бы место его приписки и не совпадало с местом его последнего жительства (ст. 1286 и 1295).
    Форма юридических сделок обсуждается по закону места совершения акта. Это общее правило может быть выведено как из начал, признаваемых в интересах международного общения (ст. 242 уст. торг. суд., ст. 464 уст. гражд. суд., ст. 1077, 84 уст. век.), так и из частного случая, разрешаемого нашим законодательством, а именно по вопросу о силе актов, совершаемых в Финляндии и приводимых в действие в Империи и обратно (ст. 708, прим. 4, приложение). Такова точка зрения и нашей судебной практики (07, 8). Таким образом, домашнее завещание, написанное собственноручно в Варшаве уроженцем русских губерний, будет действительно, хотя бы и не было подписано свидетелями (гражд. кодекс, § 970), а составленное в Риге завещание, в котором супруги взаимно назначали себя наследниками один после другого (III ч. св. местн. узак., ст. 2409), должно быть утверждено петербургским окружным судом, хотя общие законы таких завещаний не допускают.
    Труднее всего определяется, какие законы применяются к правам обязательственным. В виде общего правила можно принять, что в этих отношениях должны применяться законы тех мест, где произошли юридические факты, которые послужили основанием к установлению обязательств, т.е. следует принять во внимание, где заключен был договор, где произошло правонарушение или неосновательное обогащение. Например, в 1871 г. выдан был в Варшаве вексель; в 1882 г. предъявлен был иск в московском окружном суде к должнику, который возражал, что прошла давность. Возражение не было принято, потому что срок давности должен был быть принят не десятилетний, а местный – тридцатилетний (ст. 1549). По выданному на основании этого решения исполнительному листу взыскание не производилось до 1894 г., когда кредитор, встретив должника, потребовал от него платежа. На этот раз ссылка должника на давность была вполне основательна, потому что обязательство прежнее (вексель) превратилось в новое (исполнительный лист) в губернии, состоящей на общих законах (ст. 694, прим., прил. ст. 6)[13].
    § 6. Применение норм права
    Литература: Васьковский, Учение о толковании и применении гражданских законов, 1901; Он же, Руководство к толкованию и применению законов, 1913; Шершеневич, Применение норм права (Ж. М. Ю., 1903, N 1); Пуцилло, Теория толкования законов (Ж. гр. и уг. пр., 1882, N 9); Есипович, О толковании законов (Ж. М. Ю., 1894, N 10); Гуляев, Толкование закона в практике Гражданского Кассационного Департамента Сената, 1912.
    I. Логический процесс применения. Применение закона представляет силлогизм, в котором большую посылку составляет юридическая норма, а малою посылкой является данный случай, насколько состав юридического отношения соответствует законным предположениям. Например:
    большая посылка: непрерывное и бесспорное владение в течение 10 лет ведет к приобретению права собственности;
    малая посылка: Иванов владел бесспорно и непрерывно в течение 10 лет имением Караваева;
    заключение: следовательно, Иванов приобрел право собственности на имение Караваева.
    Или другой пример:
    большая посылка: неблагодарность одаренного дает дарителю право требовать возвращения дара;
    малая посылка: Петрова, получившая от мужа своего в дар дом, изгнала его из дома и отказала в части доходов, чем лишила его средств к существованию;
    заключение: следовательно, Петров имеет право потребовать от жены своей возвращения подаренного ей дома.
    Главное условие правильного применения закона заключается в уяснении смысла его. В этом и состоит толкование, которое имеет своею целью раскрыть истинное содержание веления закона. В толковании нуждаются все вообще юридические нормы, а не только те, которые возбуждают сомнение своею неясностью. Только неправильным взглядом на сущность толкования можно объяснить то обстоятельство, что некоторые законодатели, предполагая, что издаваемые ими законы лишены всякой неясности, запрещали толковать их произведения. Так поступил Юстиниан, признав за собою монополию толкования (ejus est intepretare legem, cujus est condere); так поступил король прусский Фридрих, предложив судьям в сомнительных случаях обращаться к законодательной комиссии; такое же отношение к толкованию проявил Наполеон I, который, узнав о появлении первого комментария к гражданскому кодексу, воскликнул: "Пропал мой кодекс!"
    II. Критика норм права. Применение норм права предполагает, что применяющий не сомневается в подлинности и конституционности применяемых законов. Устранение сомнений достигается критикою. Критике подлежат не только законы, но и административные распоряжения, обязательные постановления как нормы права.
    1. Низшая критика заключается в установлении подлинности текста, т.е. а) в признании нормы, действительно исходящей от того законодательного или административного органа, которому она приписывается, и b) в признании верного чтения текста. Если при современном порядке издания законов первая задача редко может быть возбуждена, то, напротив, вторая – установление верного текста нормы – может требовать нередко труда. В России существует особое кодификационное учреждение (Отделение Свода Законов Государственной Канцелярии, с 1906 г. Государственная Канцелярия вообще), на котором лежит обязанность издания Свода Законов полностью или по частям, с теми исправлениями в тексте, какие соответствуют действительно происшедшим изменениям в законодательстве. Такого учреждения и такого сборника ни в одной стране не существует. Поэтому в России и возникают совершенно своеобразные юридические вопросы, связанные с деятельностью кодификационного учреждения. При внесении нового закона в Свод он может быть разнесен по частям или помещен не на месте, так что изменится смысл его велений, или же будет показан неправильно отмененным или замененным старый закон. При той юридической силе, какая признается за нашим Сводом Законов, юридическое значение имеет не статья Свода, а подлинный закон, лежащий в ее основании. Сенат пришел к выводу, что допущенные в кодификационном порядке ошибки не имеют обязательного значения (82, 128; ср. 05, 100). Поэтому на обязанности критики лежит сопоставление текста Свода Законов с текстом "Собрания узаконений и распоряжений правительства" для определения правильного чтения закона.
    2. Высшая критика заключается в проверке юридической силы обнародованных законов, т.е. в установлении того факта, что: а) обнародованный закон является выразителем воли тех элементов власти, которым присвоена законодательная власть, и b) обнародованный закон не противоречит основным началам конституции. Можно себе представить, что будет обнародован в виде закона проект, отвергнутый Думою, но принятый Государственным Советом и утвержденный Государем, – такой акт не может быть признан законом и суд не вправе его применять. Право отвергать юридическую силу за подобными актами должно быть безусловно признано за русскими судьями. Труднее вопрос о праве суда проверять конституционность обнародованного закона. Это право, отвергаемое на континенте Европы, широко осуществляется в Северо-Американских Соединенных Штатах, конституция которых строится на начале строгого разделения властей. Вопрос этот может возникнуть и у нас. Согласно нашим Основным Законам собственность неприкосновенна и принудительное отчуждение возможно не иначе как за справедливое и приличное вознаграждение (т. I, ч. 1, изд. 1906 г., ст. 77). Можно представить себе, что в законодательном порядке принято будет принудительное отчуждение некоторых разрядов имений без вознаграждения или за ничтожное вознаграждение. Не признают ли себя суды вправе оценить обнародованный закон с точки зрения его согласованности с Основными Законами? Следует иметь в виду, однако, что у нас законы обнародуются Сенатом, который не должен обнародовать законодательных постановлений, если порядок их издания не соответствует положениям Основных Законов. Отсюда можно сделать два вывода: 1) Сенат проверяет конституционность предложенных ему к обнародованию законов со стороны формы, а не содержания, 2) обнародование закона со стороны Сената не предрешает вопроса о конституционности закона с материальной его стороны.
    III. Толкование норм права. За критикою наступает толкование. Смотря по тому, откуда исходит толкование закона, различают толкование аутентическое и научно-судебное. Аутентическое толкование, исходящее от самого законодателя, предусматривается нашим законодательством (т. I, ч. 1, изд. 1906 г., ст. 89) и представляет собою в сущности изъяснение смысла прежнего закона новым законом. Авторитет такого толкования заключается в авторитете толкователя – если бы его толкование было и неверно, если бы толкователь вкладывал совершенно новый смысл в прежний закон, оно все же будет иметь обязательную силу. Поэтому аутентическое толкование не подходит под тот умственный процесс уяснения мысли, который называется толкованием и который зависит от убеждения, а не от внешней обязательности. Формою аутентического толкования следует признать решения Сената, печатаемые без указания дела, по которому возникло решение в виде указа, вызванного предложением министра юстиции по случаю доходящих до его сведения вопросов, разрешаемых неоднообразно в судебных местах или же возбуждающих на практике сомнения (учр. суд. уст., ст. 2591). При этом нельзя не признать, что такой прием разъяснения законов не согласуется с Основными Законами 23 апреля 1906 г. [Вряд ли публикацию решений по ст. 2591 на общем основании, т.е. наравне с кассационными решениями по определенным делам, можно считать с формальной стороны аутентическим толкованием. А тогда падает и возражение о несоответствии с основными законами. Наконец, порядок действий Второго Общего Собрания при рассмотрении дел, признанных требующими постановления нового закона либо пояснения существующего, указанный в ст. 33 и 173 Учр. Прав. Сената, т. I, ч. 2, по пред. 1912 г., решительно противоречит изложенному выше заключению.]
    Истинным толкованием следует признать научно-судебное толкование, которое исходит от ученых или практиков и которое почерпает силу убедительности в нравственном авторитете науки и суда. Если в дореформенное время стремились ограничить свободу толкования из опасения "обманчивого непостоянства самопроизвольных толкований" (т. I, ч. 1, изд. 1892 г., ст. 65), то после судебной реформы 1864 г. в судебных установлениях было воспрещено останавливать решение дела под предлогом неполноты, неясности, недостатка или противоречия законов. За нарушение этого правила виновные подвергаются ответственности как за отказ в правосудии (уст. гражд. суд., ст. 10). [Отличие научного толкования от судебного заключается в отвлеченном и теоретическом характере первого, которому противостоят конкретность и связь с определенным составом фактов и интересов во втором.]
    Раскрывая содержание юридической мысли, отыскивая мысль, заключенную в форму закона, толкователю приходится встретиться с вопросом: должен ли он ограничиться тою мыслью, которая вложена в закон, или же он обязан идти дальше и стремиться к раскрытию воли законодателя? Вопрос этот представляется в высшей степени спорным. Одни ученые, как Виндшейд, Гирке, Регельсбергер, Капитан, Жени, считают задачей толкования доискаться выраженной в законе воли законодателя. Другие, в том числе Биндинг, Бар, Колер, Ламбер, Салейль, полагают, что предметом толкования является воля закона, совершенно оторванная от воли законодателя. По мнению первых, закон есть выражение мысли или изъявление воли законодателя, и применение закона не может не считаться с тем, что думали или хотели люди, облеченные законодательною властью. Другие, напротив, полагают, что при толковании необходимо остановиться на той мысли, которая нашла себе выражение в самой норме, и не доискиваться воли творца ее, которого мы не знаем и которого психический мир нам недоступен. [По мнению Тура, "воля закона" есть тот смысл, который должно иметь предписание закона, чтобы стоять в органической, логически-удовлетворительной связи со всеми остальными предписаниями правового порядка (логическая замкнутость права).] Если "воля закона" является выражением фигуральным, то таким же следует признать и "волю законодателя". Истинный автор закона так же мало уловим в парламентских дебатах, как и в министерских канцеляриях. Для применяющих нормы права закон – анонимное произведение. Различие теоретических взглядов отражается и в практическом отношении на применении норм права. С субъективной точки зрения, т.е. считаясь с волею законодателя, необходимо толковать законы в соответствии с условиями их издания. С объективной точки зрения решающим моментом при толковании закона являются условия его применения. Если следует искать волю законодателя, то для толкования закона огромное значение имеют мотивы, которыми нередко сопровождается издание законов, парламентские прения и т.п. При противоположном взгляде эти материалы цены не имеют.
    В связи с рассмотренным вопросом находится другой: следует ли толковать закон по тому смыслу, какой ему придавался во время его издания, или по тому смыслу, какой можно придать ему во время его применения вследствие изменившихся условий его действия? Этот вопрос приобретает особенно важное значение в России, потому что русское законодательство представляет собою не акт единовременного творчества, а механическую сводку законодательных произведений разного времени. Если стоять на той точке зрения, что закон должен служить жизни, не должен тормозить ее движения своим отсталым содержанием, то можно высказаться за толкование закона путем приспособления его к современным условиям. Но такое изменение смысла закона по усмотрению лиц, его применяющих, противоречит началу законности и авторитету закона. По данному вопросу Сенат признал как общее правило, что каждый закон при неясности его толкуется по источникам, на основании которых он составлен (09, 35), хотя сам Сенат далеко не всегда выдерживает эту точку зрения.
    Известно, что выражение мысли в словесном или письменном предложении далеко не всегда согласуется с точностью самой мысли. Это несоответствие мысли с ее выражением обнаруживается или из самой статьи, или из сопоставления ее с другими статьями. В результате такого исследования может обнаружиться, что выражение мысли шире ее действительного содержания, и тогда выступает ограничительное толкование, которое имеет в виду сузить форму выражения до объема, соответствующего истинной мысли закона. Наоборот, словесный смысл может оказаться yже истинной мысли, закон не сумел охватить все те жизненные отношения, которые по вложенной в него мысли имелось в виду обнять. Тогда наступает черед за распространительным толкованием, которое имеет своею задачею расширить понимание закона за пределы словесного выражения до действительного содержания закона.
    Примером ограничительного толкования может служить изъяснение Сената, что опекуны за труды свои получают вознаграждение в размере 5% из доходов малолетнего (ст. 284) только чистых, а не валовых, хотя закон такого ограничения не делает, но словесное выражение, очевидно, не соответствует мысли закона возложить на опекуна заботы о сохранении имущества опекаемого. Примером распространительного толкования может служить разъяснение Сената, что хотя п. 6 ст. 216 пол. о каз. подр. и пост. говорит о моровой язве как причине, освобождающей от ответственности за неисполнение договора, но что сюда же следует отнести и холеру, потому что законодатель, очевидно, имел в виду не название болезни, а то действие повальной болезни, которое выражается в многочисленных жертвах, народной панике, замешательстве в торговле и промышленности (09, 111). Однако по принятому Сенатом принципу никакой закон, ограничивающий чье-либо право, не может быть толкуем распространительно и применяем к случаям, прямо в нем не предусмотренным (09, 78, ср. 08, 13), или, иначе, установленное законом для точно определенного случая изъятие из общего правила не допускает распространительного толкования (09, 67).
    IV. Приемы толкования. Для выяснения мысли, содержащейся в законе, толкователь может прибегнуть к различным приемам. Он обращается к грамматическому смыслу тех слов, которые употреблены в законе; он может выяснить мысль логическим сопоставлением одних частей закона с другими; он воспользуется историческими данными, вызвавшими появление закона; он сопоставит данную статью с тем местом, какое она занимает в общей системе. Эти различные приемы толкования дают основание для различения видов толкования.
    1. Грамматическое толкование состоит в разъяснении содержания закона при помощи этимологических и синтаксических правил языка, при помощи значения тех слов, которыми воспользовался законодатель. Задача толкователя состоит в том, чтобы предложение, в котором выражено законодательное веление, разложить на ряд представлений, связанных с каждым словом, употребленным в тексте. Например, когда закон говорит о дисциплинарной власти родителей, то, пользуясь общепринятым значением этого слова, мы должны признать эту власть только за отцом и матерью (ст. 164), но не вообще за восходящими родственниками. Если законодатель употребляет какое-либо выражение в определенном смысле, мы не вправе опираться на несовпадающее с техническим общежитейское словоупотребление; например, выражение "крестьянский двор" на юридическом языке имеет не то значение, какое ему придается в разговорном.
    2. Логическое толкование есть выяснение мысли, содержащейся в законе, на основании сочетания слов, употребленных в законе для ее выражения. В противоположность грамматическому толкованию, имеющему дело с отдельными словами или с грамматической расстановкой слов, логическое толкование основывается на взаимном соотношении выраженных в законе словами представлений. Например, в ст. 220 несовершеннолетнему дозволяется управление его имением и в то же время запрещается совершать сделки какого-либо рода. Логическое сопоставление частей статьи приводит к заключению, что закон имеет в виду запретить сделки, выходящие за пределы управления.
    3. Историческое толкование понимается в двояком смысле. Это есть прием уяснения значения изданного закона путем сопоставления его с текстом закона, действовавшего перед тем. В другом смысле историческое толкование составляет прием уяснения закона путем исхождения от тех исторических условий, при которых создавался закон и которые способны объяснить цель закона. Примером такого толкования может служить решение Сената о неприменимости давности владения к церковным землям (93, 2), которое на основании того же приема было в литературе опровергнуто.
    4. Наконец, систематическое толкование прибегает для разъяснения мысли данного закона к сопоставлению и противопоставлению его с другими статьями. Систематизированный кодекс открывает широкое поле для такого приема. Напротив, Свод, составленный из статей, различных по времени происхождения и нередко случайно поставленных на данное место, крайне затрудняет пользование приемами систематического толкования. Примером такого толкования может служить сопоставление ст. 711 и 1513 со ст. 712 и 1514 для выяснения, насколько необходима передача для приобретения права собственности на движимость.
    V. Неполнота и недостаток норм. Возможно, что на рассмотрение суда представится случай, который прямо законом не разрешается, потому что законодатель, составляя правило, упустил из виду некоторые отношения или не мог предвидеть их, потому что во время издания закона не существовало таких бытовых отношений. При отсутствии закона, вполне совпадающего по своему содержанию с элементами данного случая, который подлежит судебному разрешению, пользуются законом, наиболее соответствующим в своем содержании. Применение закона производится по сходству. Этот прием восполнения законодательной неполноты называется аналогическим толкованием. Так, например, закон (ст. 5331) устанавливает, что передача родового имения в пожизненное пользование должна происходить по описи. Для благоприобретенных имений такого правила нет, но наша практика устранила неполноту, воспользовавшись аналогическим толкованием (78, 7). В законе (уст. гр. суд., ст. 1016) сказано, что хранитель арестованного имущества не имеет права пользоваться вверенным его хранению и не должен отдавать оного другим, но обязан сохранять в целости; по аналогии практика распространила это положение и на хранителя наследственного имущества, а отсюда был сделан вывод, что лицо, которому судебным приставом передано в порядке охраны наследственное имущество, не может предъявлять иска в качестве представителя этого имущества (09, 87). [Путем аналогии закона правила исчисления процессуальных сроков (уст. гр. суд., ст. 816 и след.) применяются к давности (75, 329; 10, 49).] Аналогическое толкование отличается от распространительного толкования тем, что последнее основывается на предположении, что закон хотел распространить свое действие и на данный случай, только не успел этого выразить, тогда как аналогическое толкование исходит из предположения, что закон, оставаясь логичным, хотел бы распространить свое действие, если бы предусмотрел данный случай, упущенный им из виду.
    Наконец, может быть, что известный случай совершенно не предусмотрен законом и нельзя распространить применение какого-либо закона даже по сходству отношений. Тогда обнаруживается "недостаток" закона, в случае которого устав гражданского судопроизводства обязывает судебные установления основывать решения на общем смысле законов (ст. 9), называемом иначе аналогией права. Суд в этом случае должен принять во внимание те общие начала, принципы, которые положены в основу законодательства, и с этой точки зрения создавать норму на данный случай. Конечно, чем казуистичнее законодательство, тем эта задача труднее. Если принять в соображение, что аналогия права применяется там, где обнаруживается недостаток соответствующего закона, то очевидно, что аналогия не может быть причислена к способам толкования законов, а составляет особый прием, стоящий рядом с толкованием законов. Сенат совершенно неправильно смешивает аналогию права с аналогией закона (10, 39). При недостатке закона, способного по сходству служить руководством для судьи, следовательно, при невозможности воспользоваться аналогическим толкованием (аналогией закона) приходится обращаться к общему смыслу законов (аналогия права). Швейцарский кодекс 1907 г., предлагая судье в случае пробела в законе и обычном праве стать в положение законодателя (§ 1), в сущности устраняет аналогию права. Различие между русским и швейцарским судьями при недостатке норм права выражается в следующем. Наш судья, встретившись с пробелом, должен стать на предлагаемую точку [зрения] русского законодателя, которую он может установить на основании всего действующего законодательства, и обязан разрешить данный случай с точки зрения той нормы, какую создал бы русский законодатель. Швейцарский судья, встретившись с таким пробелом, должен стать в положение самостоятельного законодателя и, вдохновленный наукой и судебной практикой, обязан разрешить данный случай с точки зрения той нормы, какую он сам создал бы, если бы был законодателем. Это напоминает римского претора.
    VI. Разъяснение Сената. Особенное значение имеет у нас толкование кассационных департаментов Сената ввиду того, что решения и определения их, которыми разъясняется точный смысл законов, публикуются во всеобщее сведение для руководства к единообразному истолкованию и применению их (уст. гр. суд., ст. 815). Обязательная сила данного Сенатом толкования распространяется только на тот случай, который подал повод к кассации, и в отношении того суда, куда дело передано Сенатом (уст. гражд. суд., ст. 813 и ср. 99, 105). Опубликование решений Сената имеет важное значение в том смысле, что силою своего нравственного авторитета они могут склонять все суды Империи к однообразному пониманию и применению законов и тем устранять разногласие, столь вредное для твердости бытовых отношений. С этой точки зрения кассационные решения могут иметь такое же значение источников права, как и наука, т.е. они убеждают в правильности своего толкования, но обязательная сила им чужда.
    Однако Сенат идет далее и придает своим решениям не только нравственное, но и юридическое значение, предполагая их обязательность для судов на будущее время (09, 82), т.е. придает им силу закона. Исходя последовательно из взгляда на кассационное решение как на закон, Сенат находит, что толкование закона, не согласное с последовавшими уже разъяснениями Сената, составляет само по себе повод к кассации (70, 1598). Но нигде в нашем законодательстве не признано за Сенатом права издавать законы, его нельзя открыть и в ст. 815 уст. гражд. суд. Наши ученые юристы с поразительным единодушием отрицают юридическую обязательность кассационных решений. Их доводы заключаются в следующем: 1) судебные уставы вменяют судам в обязанность решать по точному разуму действующих законов, а в случае неполноты, неясности, противоречия, а в гражданском процессе и недостатка – на общем смысле законов; 2) если закон счел нужным указать тот специальный случай, когда сенатские разъяснения имеют обязательную силу, – для суда, в который передано за отменою решения производство дела, – то a contrapio следует, что в других случаях эта сила им не присвоена; 3) судебные уставы 1864 г. не сопровождались отменою ст. 69 прежних Основных Законов, которая гласила, что "судебные решения дел частных не могут быть признаваемы законом общим, для всех обязательным, ниже служить основанием решений по делам подобным", и которая совершенно не согласовалась с тою силою, какую Сенат хотел придать своим разъяснениям; 4) если бы сенатские разъяснения имели силу нормы права, то они связывали бы Сенат, который, однако, не стесняется отступать от раз высказанного мнения и пересматривать свои решения.
    § 7. Система гражданского права
    Литература: Малышев, Курс общего гражданского права, I, стр. 318–355; Шершеневич, К вопросу о системе гражданского права (Юр. лит., 1892, N 9).
    1. Институционная система. Под именем юридической нормы понимается выработанное самою жизнью или установленное законодателем правило, которое регулирует путем принуждения взаимные отношения между гражданами. Совокупность норм или положений, объединенных единством содержания, внутреннею связью по предмету определения, составляет юридический институт, как, например, институт опеки, залоговый, брачный. Совокупность юридических норм или институтов, действующих в пределах известной территории, составляет положительное право данного народа (термин "положительный" выдвигает противоположность между исторически сложившимся порядком и идеальным естественным правом). Классификация институтов представляет собою систему права.
    Вопрос о системе права возникает в истории сравнительно поздно. Первоначальные сборники народных обычаев и законов содержат и излагают нормы в хронологическом порядке их появления, так как и самые нормы создаются казуистически, смотря по обстоятельствам, вызвавшим их существование. Эти нормы, вне всякого обобщения, следуют друг за другом в совершенно случайном порядке. Только иногда встречается стремление выдвинуть вперед более важные нормы, каковыми обыкновенно являются в представлении малоразвитого юридического быта нормы процессуальные.
    Первою научною системою мы обязаны римским юристам: "Omne jus, quo utimur, – говорит Гай, – vel ad persones, vel ad res, vel ad actiones pertinet", так что система права представляет три отдела: personae, res, actiones. В основании этой системы лежит совершенно верная мысль, что все иски возникают и существуют между лицами по поводу вещей, следовательно, система имеет в виду три существенных элемента права: субъект, объект и охраненное судебною защитою отношение. Так как эта система принята была в римских институциях, то она называется обыкновенно римскою системою, или институционною. Она легла в основание французского гражданского уложения, а из Франции перешла в другие страны. Той же легальной системы придерживается научная литература Франции, Италии, Бельгии, а также Англии. Римская система страдает важными недостатками, – во-первых, чрезмерною общностью, ослабляющею самое значение классификации, и, во-вторых, педагогическими неудобствами ввиду полного отсутствия постепенности в раскрытии правовых начал, невозможности последовательно переходить от простых к сложным нормам.
    II. Пандектная система. Более приближается к требованиям научной классификации германская система, или пандектная, получившая распространение в прошлом столетии, особенно благодаря авторитету Савиньи. Гражданское право делится на четыре группы: 1) вещное, 2) обязательственное, 3) семейное и 4) наследственное; всем им предшествует общая часть, содержащая положения, общие всем четырем группам. Эта система была общепринята в германской юриспруденции при изложении пандектного и германского права. Здесь же, в Германии, она проникла и в законодательную сферу. Прежде всего она была принята саксонским законодательством и легла в основу Гражданского уложения 1863 г. Та же система как национальная была принята составителями Германского гражданского уложения 1896 г., с тою только разницею, что обязательственное право без достаточного, впрочем, основания поставлено ранее вещного.
    Германская система имеет несомненные преимущества перед римской. Понятия о субъекте и объекте, как и некоторые другие, составляющие необходимые условия правоотношений, рассматриваются предварительно в общей части. Далее следует четыре группы гражданских прав в возрастающей сложности. Самый простой отдел системы составляет право, определяющее отношения одного лица к другим по поводу непосредственного обладания и пользования предметами внешнего мира. Обязательственное право, имеющее своим главным содержанием взаимный обмен вещей и услуг, предполагает уже знакомство с вещным правом, потому что многие договоры направлены к установлению вещного права. Семейное право представляет отношение одного субъекта к другим, не только личное, но и имущественное, следовательно, предполагает знание вещного и обязательственного права. Наконец, наследственное право, основанное на переходе по случаю смерти лица прав на имущество, в состав которого входят вещные и обязательственные права, к лицу, наследственное право которого вытекает чаще всего из семейных отношений, предполагает предварительное ознакомление с вещным, обязательственным и семейным правами. Эта постепенность возрастающей сложности, предположение в последующем изложении знакомства с предшествующим, составляет наиболее ценную сторону германской системы.
    Но она имеет также слабые стороны, которые несколько уменьшают ее научное значение. Прежде всего обращает на себя внимание то обстоятельство, что германская система рассчитана на то только содержание, которое заключается в пандектах. Между тем жизнь выдвинула немало новых правовых институтов, не известных римскому праву, которые не находят себе места в германской системе, например, институты авторского, художественного, музыкального права. Современный экономический, главным образом торговый, оборот создал такие институты, как привилегии на промышленные изобретения, права на фирму, на клеймо, на фабричные рисунки и модели. Некоторые хотели бы пополнить систему гражданского права еще правами личности. Сюда относят права на жизнь, свободу, честь, неприкосновенность. По мнению Регельсбергера, "право личности есть первое и важнейшее из всех гражданских прав: оно обнимает высшие блага человека". Соглашаясь с важностью этих интересов, нельзя признать за ними свойства гражданского права. Их отличительная черта – неотделимость от личности, а следовательно, неотчуждаемость. Следовательно, в эту группу нельзя включать, как это делают тот же Регельсбергер или Гирке, ни авторского права, ни фирмы. Вообще круг этих прав крайне неопределенный, а порядок защиты их, например, личной неприкосновенности, с одной стороны, фабричного клейма – с другой, чрезвычайно различен. Поэтому включить все права личности в гражданское право и составить из них особый отдел в системе невозможно.
    Во-вторых, слабая сторона германской системы заключается в отсутствии общего начала, по которому систематизируются институты. Если вещное и обязательственное права стоят рядом вследствие глубокого различия их как юридических средств, как способов обеспечения интересов, то наследственное право, составляя сочетание вещных и обязательственных прав, не может стоять на одной доске с ними. Выделение семейного и наследственного прав не основано на том признаке, который взят для различия вещного и обязательственного права. Таким образом, германская система допускает нарушение основных условий научной классификации, которая должна: а) обнимать весь материал, подлежащий изучению данной науки, и б) обладать единством в признаках объединения и различия.
    Однако этот научный недостаток не лишает германскую систему ее педагогических достоинств. Поэтому за отсутствием лучшей системы, а также ввиду учебной цели настоящего руководства в основу его будет положена именно эта система с некоторым изменением, со включением тех институтов, которые, как было указано, не вошли в нее. Таким образом, все изложение будет разделено на следующие отделы: I) общая часть и II) особенная часть: 1) вещное право, 2) исключительное право, 3) обязательственное право, 4) семейное право и 5) наследственное право.

    [1] Ныне это Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации.
    [2] Поворинский А.Ф. Систематический указатель русской литературы по гражданскому праву. 1758–1904 гг. / Научн. ред. О.Ю. Шилохвост. Изд. третье, перераб и доп. М.: Статут. 2002.
    [3] Советское гражданское право. Советское семейное право. Библиография. 1917–1960. М.: Госюриздат 1960. с. 144, 248, 340, 351.
    [4] См.: Новицкая Т.Н. Кодификация гражданского права в Советской России. 1920–1922 гг. М.: Изд-во Моск. ун-та. 1989. с. 44–53 и др.; Развитие кодификации гражданского законодательства // Развитие кодификации советского законодательства. ВНИИ сов. законодательства. М.: Юрид. лит. М., 1968. с. 102–107.
    [5] Едва ли не единственным исключением было его участие в 1948 г. в превосходном учебнике "Римское частное право" под редакцией И.Б. Новицкого и И.С. Перетерского.
    [6] Право. Еженедельная юридическая газета. N 20. 15 мая 1915 г. с. 1497–1504.
    * Первоначально напечатано в "Отчете Императорского Московского Университета" за 1912 год, отдел некрологов.
    * Курс гражданского права. Гл. IV. Задачи кодификации гражданского права в России.
    ** Право, 1906, N 1.
    * В настоящем издании – квадратными скобками, напечатанными полужирным шрифтом. – Ред.
    * Составлен по автобиографическим данным, помещенным в "Биографическом словаре" профессоров и преподавателей Императорского Казанского Университета под ред. Н.П. Загоскина, ч. II, стр. 86, а также по "Систематическому указателю русской литературы по гражданскому праву" Поворинского, систематическим указателем к "Журналу Министерства Юстиции" (1898–1908), к "Праву" (1898–1908) и другим источникам.
    * Так в оригинале. – Ред.
    * Так в оригинале. – Ред.
    * Так в оригинале. – Ред.
    ** Так в оригинале. – Ред.
    * Так в оригинале. – Ред.
    [7] "Сборник действующих постановлений, изданных в порядке ст. 87 Осн. Гос. Законов" (1906–1912), составлен Государственной Канцелярией и издан с особой нумерацией, которая использована для ссылок в сводном Продолжении 1912 г.
    * Так в оригинале. – Ред.
    [8] Критическому исследованию содержащихся в нем норм материального права посвящено вышедшее в 1914 г. обширное исследование профессора бар. Фрейтаг-Лоринговена "Материальное право проекта Вотчинного Устава" (2 тома).
    [9] "Гражданское право губерний Царства Польского и русское в связи с проектом гражданского уложения" профессора Трепицына (1914 г.) излагает только общую часть обязательственного права. Этот же отдел в целом из 3-томного "Курса французского гражданского права" М. Планиоля переведен на русский язык в 1912 г. и приспособлен для местного применения.
    [10] Обзор остзейского гражданского права дает изданное профессором Кассо в 1896 г. "Пособие к лекциям": источники, литература и догматический обзор III ч. Свода местных узаконений. В 1910 г. под редакцией Гредингера издан перевод обязательственного права из 4-томной "Системы гражданского права остзейских провинций" профессора Эрдманна.
    [11] Составленный в 1824–1825 гг. Манегою и Брунновым на французском языке "Projet de code civil pour la Bessarabie" остался без движения вследствие изменения в начале 40-х гг. отношения правительства к местным законам. В настоящее время этот проект извлечен Кассо из архива II отделения и напечатан на языке оригинала (St. Petersbourg. Jmprimerie de l’Academie Jmperiale des Sciences. S. anno).
    [12] Свод местных законов западных губерний (проект). Обозрение исторических сведений о составлении Свода местных законов западных губерний. Издали Пергамент и Нольде по поручению юрид. фак. Санкт-Петербургского Университета. СПб., 1910.
    * Так в оригинале. – Ред.
    [13] Со времени, когда были написаны эти строки, теория и практика международного частного права значительно двинулась вперед в русской литературе и выдвинула ряд писателей (Пиленко, бар. А. Нольде, Брун и др.), к сочинениям которых надлежит обращаться, чтобы ориентироваться в сложных вопросах коллизии норм.


    ОБЩАЯ ЧАСТЬ
    § 8. Юридические отношения
    Литература: Коркунов, Лекции по общей теории права, стр. 137–165; Муромцев, Определение и основное разделение права, 1879, стр. 53–93; Гримм, Юридическое отношение и субъективное право (Ж. М. Ю., 1897, апрель и май); Он же, Основы учения о юридической сделке, 1900; Шершеневич, Общая теория права, § 61–66.
    1. Общее понятие. Юридическим отношением будет всякое бытовое отношение, когда и насколько оно определяется юридическими нормами. Юридическое отношение – это только одна сторона бытового отношения, отвлечение от цельного жизненного явления. Положим, одно лицо предоставляет другому в пользование за вознаграждение свою землю; в этом отношении, связующем обоих, обнаруживается экономическая сторона, насколько они руководствуются хозяйственными соображениями, например, при определении величины арендной платы; имеется нравственная сторона, насколько они подчиняются нормам нравственности, например, при отсрочке арендной платы ввиду плохого урожая. В этом же отношении имеется и юридическая сторона, насколько один приобретает право требовать от другого, а последний обязывается исполнить предписываемое юридическими правилами, например, внести в срок условленную арендную плату.
    Отвлеченное от цельного жизненного явления частноправовое отношение представляет собою основанное на юридическом факте соответствие права и обязанности, которые устанавливаются между лицами. Праву соответствует всегда обязанность, – представление об одном неразрывно связано с представлением о другой. Юридические отношения в области публичного права не обладают указанным сейчас признаком, характерным для частноправовой сферы. В публичном праве существуют юридические отношения, в которых имеется только обязанность, без соответствующего права. Так, например, отношение судебного следователя к обвиняемому составляет юридическое отношение, насколько оно определяется законом, но здесь налицо только обязанности следователя, и если иногда говорят о праве его, например, арестовать подозреваемого, то это только в смысле обязанности, при наличности указанных в законе условий, подвергнуть преступника задержанию.
    Общественная жизнь создает массу самых разнообразных конкретных отношений, которыми связаны отдельные члены общества и с которыми поэтому приходится иметь дело суду. Совокупность конкретных юридических отношений составляет правовой быт народа. Отделяя в повторяющихся юридических отношениях наиболее общие признаки и оставляя в стороне конкретные отношения, мы получим типичные юридические отношения, с которыми имеют дело законодатель и наука. Так, например, отбросив в договоре имущественного найма все разнообразие сроков, размера и форм арендной платы, мы сохраним типичную обязанность вознаграждения, лежащую на арендаторе.
    II. Строение юридического отношения. Юридическое отношение разлагается на следующие элементы: субъект, объект, право, обязанность.
    1. Юридическое отношение предполагает наличность по крайней мере двух лиц. Одно лицо, которому принадлежит право, носит название активного субъекта, иначе субъекта права; другое лицо, на котором лежит соответствующая обязанность, называется пассивным субъектом. Число пассивных субъектов от одного (в обязательстве) достигает общего числа всех подчиненных той же политической власти, как и активный субъект (в собственности). Весьма ошибочно мнение некоторых юристов (напр., Дернбурга, а у нас Победоносцева), предполагающих возможность юридического отношения, в котором был бы только один субъект, активный. Определяют право собственности как отношение лица к вещи. Но юридическое отношение возможно только между лицами. Где нет общества, там нет и права, а следовательно, и юридических отношений. Робинзон Крузо господствовал над всем островом, имел необходимые для его потребностей предметы, но отношение его к ним было только фактическое. Как остроумно замечает французский юрист Пляньоль, непосредственное отношение к вещи наблюдается только у вора, от которого собственник тем именно и отличается, что его отношение к вещи обязательно для других лиц. Также несостоятельно утверждение некоторых, как, например, Беккера или Регельсбергера, будто возможно правовое отношение без активного субъекта. Это противно и логике, и действительности.
    По числу субъектов различаются между собою абсолютные права и относительные. Права абсолютные – это те, в которых праву активного субъекта соответствует обязанность всех лиц, подчиненных той же политической власти, и которые потому охраняются против каждого забывшего лежащую на нем обязанность. Сюда относятся: а) вещные права (собственность, права на чужую вещь); b) исключительные права (авторское, художественное, музыкальное, фирменное, привилегии на промышленные изобретения и некоторые другие); с) права личной власти (мужа, родителей, опекунов). Правами относительными называются те, в которых праву активного субъекта соответствует обязанность известных, определенных субъектов, одного или нескольких. Этот разряд составляют: а) обязательственные права; b) права на алименты.
    2. Каждое юридическое отношение возникает по поводу известного интереса, преследуемого членами общества. Объектом юридического отношения является все то, что может служить при помощи права средством осуществления интереса. Такими средствами являются: а) вещи как части внешнего мира; b) действия других лиц. Когда объект юридического отношения составляют вещи, то отношение носит название вещного права; когда объектом являются действия других лиц, – то обязательственного. Очевидно, юридическое понятие об объектах права соответствует экономическому представлению о благах. Спорным представляется вопрос, не следует ли к перечисленным объектам присоединить еще один вид – собственные силы субъекта, что составило бы разряд так называемых прав на собственную личность (права на жизнь, здоровье, физическую неприкосновенность, умственные способности, честь). Но собственные силы, данные человеку природою, представляют возможность осуществления интереса при их помощи, без посредства других лиц, а потому и не могут составить объекта юридических отношений. Точно так же и тело человека не может быть объектом юридического отношения, пока от него не отделились части. Например, волосы могут быть проданы, оперированная нога может быть завещана, но объектом права они становятся лишь по отделении. И наоборот, все искусственно введенное в человеческий организм и ставшее его составною частью выходит из круга объектов, например пломба, вставные зубы, глаз. Соединение в одном лице субъекта и объекта противоречит самой природе права. Признание физических и нравственных сил человека объектом права противоречит философскому понятию об объекте как о чем-то находящемся вне воспринимающего субъекта.
    3. Из юридического отношения обнаруживается прежде всего право, которое называется субъективным, или правомочием. Под именем права в смысле субъективном понимается обусловленная объективным правом возможность осуществления интереса. А) Гарантируя юридическую возможность осуществления интереса, отсутствие препятствий со стороны других лиц, объективное право не обеспечивает фактической возможности. Известный субъект может иметь права, обеспеченные от препятствий со стороны других лиц, но неосуществимые по фактической невозможности, например, богач, который по болезни не может пользоваться принадлежащими ему благами; обладатель верховой лошади, который не умеет ездить. Эта именно мысль лежит в основе нашего законодательства, когда оно характеризует субъективное право словом "власть" (ст. 420 и 1255). B) Субъективное право обусловливается объективным правом. Дернбург считает такой взгляд несогласным с историей и неправильным. Однако он сам определяет субъективное право как участие в пользовании благами жизни, которое предоставляется и гарантируется отдельному лицу общею волею. Но объективное право, по Дернбургу, – это и есть общая воля. Так как субъективное право обусловливается объективным, то оно не может стоять в противоречии с последним, поэтому субъективное право не возникает, когда объектом юридического отношения являются вещи, изъятые из оборота, или действия, не дозволяемые законом. С) Так как субъективное право предоставляет юридическую возможность осуществления интереса, то оно не может возникнуть без действительного интереса, имущественного или нравственного. Если такой интерес существовал в момент установления отношения, но впоследствии отпал, то вместе с ним прекращается и субъективное право. Сенат совершенно верно утверждает, что "понятие интереса шире понятия права", но делает из этого нелогичный вывод, будто "право входит в состав интереса" (08, 84): если понятие об интересе шире понятия о праве, то, очевидно, возможен интерес без права, но невозможно право без интереса. Субъективное право не теряет своей силы в том случае, когда осуществление обеспечиваемого им интереса сопряжено с нарушением интересов других лиц. Однако новейшее германское уложение устраняет действие субъективного права, когда для осуществления его нет иного интереса, кроме желания причинить вред другому (§ 226, Chikaneverbot).
    Весьма распространенным в прежнее время было определение субъективного права, построенное на воле субъекта права. Субъективное право понимали как обеспеченную объективным правом область проявления воли. Успех такого взгляда поддерживался авторитетом философии Гегеля. Особенно удачной казалась краткая формула Виндшейда, избранная им для понятия субъективного права, – Wollen-durfen. Несостоятельность определения, имеющего в основании своем волю субъекта права, обнаруживается из того, что с этой точки зрения необходимо отвергнуть субъективное право за теми, кто не обладает сознательною волею как малолетние, сумасшедшие, между тем как все законодательства признают за ними права. Рассматриваемое определение не спасается тем, что за малолетних и безумных проявляют волю их опекуны, так как этот случай именно обнаруживает, что субъективное право может принадлежать не тому, кто проявляет волю. В частности, относительно пресловутой формулы Виндшейда следует заметить, что она содержит в себе неверную мысль, будто можно стеснять желания, тогда как в действительности можно стеснять только действия. Со времени Иеринга начало распространяться понятие о субъективном праве, построенное не на воле, а на интересе. Сам Иеринг дал неудачную формулу своему взгляду, определив субъективное право как "юридически защищенный интерес". Здесь смешаны в одно сущность субъективного права и его цель. Целью права является, несомненно (и в установлении этого факта неоценимая заслуга Иеринга), обеспечение интересов общества и отдельных лиц, но это не составляет еще сущности права как средства к достижению указанной задачи. Поэтому в последнее время некоторые стали соединять в понятии о субъективном праве оба основания – волю и интерес. "Воля и интерес, – по мнению Еллинека, – неизбежно сходятся в понятии о субъективном праве". "Воля представляет собой формальный, а интерес – материальный элементы этого понятия". Того же взгляда придерживался Регельсбергер.
    4. Обязанность, лежащая на пассивных субъектах, может состоять или в положительном действии, или в воздержании от такового. В правах относительных определенный пассивный субъект обязывается что-нибудь сделать в пользу активного субъекта: передать вещь, оказать услугу и т.п. В правах абсолютных, напротив, все пассивные субъекты обязываются к воздержанию. Так, вещные права порождают обязанность всех и каждого не пользоваться тою вещью, исключительное пользование которою обеспечено субъекту права; права исключительные обязывают всех не совершать тех действий (распространения книг или товаров с клеймом, исполнения музыкальных пьес и т.п.), исключительное выполнение которых обеспечено субъекту права и которые в силу этого обстоятельства приобретают особенную экономическую ценность; права личной власти обязывают всех не посягать на присвоение того объекта, который ввиду его нравственного значения предоставлен исключительно субъекту права (сожительство жены, детей, опекаемых).
    Связь между правом и обязанностью в юридическом отношении возникает в силу юридического факта, под которым понимается всякое обстоятельство, влекущее за собою по закону те или иные юридические последствия. Юридический факт возникает или по воле лиц, вступающих в юридическое отношение, и тогда это будет юридическое действие (сделка, правонарушение), или же помимо их воли, и тогда это будет юридическое событие (истечение срока, смерть, рождение). Юридические факты могут быть представлены в следующей схеме:
    Юридические факты
    1. Юридические действия 2. Юридические события
    а) Сделки b) Правонарушения
    III. Движение юридического отношения. Юридические отношения не находятся все время в состоянии покоя, но подлежат движению в гражданском обороте, – они устанавливаются, изменяются, прекращаются.
    1. Установление юридического отношения имеет место тогда, когда известный юридический факт связывает право с известным субъектом, возлагая одновременно обязанность на других. Если отношение по данному объекту устанавливается самостоятельно, независимо от права, какое имело на тот же объект другое лицо, то это будет возникновение права или первоначальное приобретение права, например, создание художественного произведения, заключение займа, завладение вещью. Если же в существовавшем уже отношении право устанавливается в лице нового субъекта, т.е. если право возникает на основании права, какое существовало ранее на тот же объект у другого лица, то это будет переход права или производное приобретение права, например, покупка дома, приобретение векселя. Переход права на один или несколько определенных объектов составляет частное преемство, например, продажа лошади, передача векселя. Переход прав, образующих в совокупности актив имущества, составляет общее преемство, наследование. Различие между частным и общим преемством не количественное, а качественное, потому что в первом случае новый субъект, преемник, занимает место только активного субъекта, тогда как во втором он входит в положение и пассивного субъекта, которое занимал его предшественник. Относительно перехода права действует общее правило, что право преемника по своему объему тождественно с правом предшественника, хотя в интересах торгового оборота допускаются некоторые исключения из этого правила в пользу добросовестного приобретателя.
    2. Прекращение юридического отношения между лицами происходит тогда, когда разрывается связь между его элементами вследствие устранения субъекта, уничтожения объекта, нарушения соответствия между правом и обязанностью. Это имеет место в случаях отречения, отчуждения, потери прав, слияния права и обязанности, прекращения права в тесном значении слова.
    а. Отречение есть одностороннее изъявление воли активного субъекта, направленное к разрыву существовавшей до того времени связи его с правом. Отречение возможно только относительно имущественных прав, как, например, оставление вещи на произвол, отказ от наследства. Таковы случаи отречения: со стороны пароходного общества, публично отказывающегося от всяких прав на затонувшее судно; со стороны автора, отказывающегося печатно от всяких исключительных прав на издание своего литературного произведения, как, например, Льва Николаевича Толстого относительно сочинений, появившихся в печати после 1 января 1881 г. Относительно чисто личных прав, связанных с самою личностью активного субъекта, отречение недопустимо. Нельзя отречься от прав мужа, опекуна, отца, от присвоенной лицу по закону дееспособности, права вступать в договоры, от права прибегать к судебной защите. Отречение может быть взято назад только тогда, когда оставленный объект не составил предмета нового отношения между другими лицами, например, при оставлении вещи, пока ею не завладело другое лицо; напротив, отречение от наследства имеет бесповоротное значение, потому что в тот же момент право наследования переходит к другому наследнику.
    b. Отчуждение права есть добровольная уступка места активного субъекта определенному лицу. Последним признаком отчуждение отличается от отречения, при котором заместитель не намечается. При отчуждении отношение изменяется лишь в том, что один активный субъект заменяется другим. Под это понятие подходит передача вещей, обязательств. Неотчуждаемы все те права, от которых лицо не может отречься, за исключением передачи отцовской власти по усыновлению. Последствием отчуждения права является приобретение права со стороны другого лица, в том же объеме, поэтому отчуждение бесповоротно.
    с. Потеря права есть исключение активного субъекта помимо его воли из юридического отношения. Такая потеря наступает по приговору уголовного суда за совершенное преступление – это лишение прав, личных и имущественных. Гражданский суд не может лишить прав, потому что его задача ограничивается лишь определением того, кому в действительности принадлежит право. Только исполнение его решения может иметь своим последствием лишение ответчика прав. Потеря права может наступить вследствие юридических событий, с которыми закон связывает потерю прав, например, в силу давности. Потерянные права или приобретаются другими лицами (имущественные), или прекращаются (супружеское, например). Потерянные по судебному приговору права могут быть восстановлены по Высочайшему повелению (т. XI, ст. 12). Кроме лишения прав по суду, связь с данным субъектом помимо его воли прерывается со смертью его или поступлением в монашество.
    d. Слияние есть соединение в одном лице соответствующих друг другу прав и обязанностей, например, когда по смерти кредитора права его переходят по наследству к должнику. Подобное слияние как основание прекращения отношения невозможно в правах вещных, потому что соответствующая обязанность лежит не на одном определенном лице, а на всех согражданах. Видимое противоречие наблюдается в том случае, когда субъект права собственности становится, например, по наследованию, субъектом права пользовладения на тот же участок земли. Если при таком соединении в одном лице двух прав право пользовладения прекращается, то не вследствие слияния в одном лице права и обязанности, а вследствие слияния двух прав, из которых одно поглощает другое по своему содержанию.
    е. Прекращение прав в тесном значении слова наступает тогда, когда само юридическое отношение бесповоротно прекращается. Это имеет место при потере личных прав, а также в случае гибели объекта отношения, как, например, со сгоревшим домом прекращается и отношение, установленное договором найма, с достижением совершеннолетия опекаемого прекращается власть над ним опекуна.
    3. Изменяются юридические отношения, установленные между известными лицами, по данному объекту в таком же разнообразии, как разнообразно и содержание самих отношений, например, при договоре поставки одновременная плата заменяется по соглашению периодическою, объем права требования сокращается вследствие частичной уплаты, обязательство усложняется присоединением к нему другого, дополнительного права, право собственности на землю расширяется в количественном отношении от приращений и т.п.
    § 9. Физическое лицо как субъект права
    Литература: Азаревич, Физические лица как правовые субъекты (Зап. Нов. Унив., 1881), Васьковский, Учебник гражданского права, стр. 47–55; Дювернуа, Чтение по русскому гражданскому праву, т. I, стр. 257–372; Анненков, Система, I, стр. 135–232; Кистяковский, Понятие о субъекте прав (Ж. М. Ю., 1903, N 8); Полянский, Безвестное отсутствие и имущественные его последствия, 1911; Покровский, Абстрактный и конкретный человек пред лицом гражданского права (Вест. гр. пр., 1913, N 4); Брун, Коллизии разноместных законов о безвестном отсутствии (Юрид. Вест., 1914, кн. I).
    I. Право- и дееспособность. Субъектом в юридическом отношении может быть лицо, способное вступать в юридические отношения, т.е. иметь право собственности, приобретать права требования. Способность иметь и приобретать права, т.е. быть субъектом прав и обязанностей, называется правоспособностью (Rechts­fahigkeit, jouissance des droits), которая в настоящее время составляет во всех культурных странах достояние каждого человека. Теперь уже нет ни рабов, которые были только объектами права, ни крепостных, которые составляли принадлежность земельного участка. Способность самостоятельно, актом своей воли, устанавливать отношения посредством юридических действий называется дееспособностью (Handlungsfahigkeit, exercice des droits). В дееспособности различают активную и пассивную стороны. Активная дееспособность есть возможность создать актом своей воли юридическое отношение, из которого для действовавшего возникало бы право как правовое последствие. Пассивная дееспособность есть возможность создать актом своей воли юридическое отношение, из которого для действовавшего возникала бы обязанность как правовое последствие. Пассивная дееспособность иначе называется вменяемостью. Дееспособность предполагает правоспособность: дееспособные должны быть правоспособны (иначе было в римском праве), тогда как правоспособные могут и не быть дееспособны. Если правоспособность связывается с лицом каждого человека, то дееспособность по различным соображениям подлежит разнообразным ограничениям. Так, малолетний обладает полною правоспособностью – он является субъектом прав собственности и обязательств, перешедших к нему по наследству или приобретенных за него и в его пользу опекуном, но сам он не может ни купить, ни продать, ни занять, ни отдать внаем. Напротив, монашествующие – лица неправоспособные, потому что по общему правилу они не могут стать субъектами тех прав, какие приобретаются всеми прочими гражданами.
    Русскому законодательству известен только термин "правоспособность" (ст. 146), хотя в последнее время в него проникает и дееспособность (т. XVI, ч. I, уст. гражд. суд., ст. 1681), но без всякого разграничения соединяемых с ними понятий. Точно так же и судебная практика не различает этих понятий, так, например, спор о действительности акта усыновления, совершенного лицом больным и психически расстроенным, Сенат называет вопросом о правоспособности усыновителя (09, 14, см., впрочем, 96, 44, где имеется попытка разграничения этих понятий).
    II. Начало правоспособности. Так как правоспособность присуща ныне каждому человеку, то она возникает с началом его существования. Следует ли отнести этот момент к зарождению или к рождению человека? Германское гражданское уложение решает этот вопрос категорически заявлением, что правоспособность человека возникает с окончанием процесса рождения (§ 1). Не противоречит такому решению и точка зрения швейцарского кодекса, который постановляет (§ 32), что зачатый ребенок обладает правоспособностью при условии рождения живым. Некоторые постановления нашего законодательства дают возможность предполагать, что оно связывает правоспособность с моментом зарождения. Жизнь зародыша охраняется уголовным законом (улож. о наказ., ст. 1451, 1452), при открытии наследства зародыш влияет на переход его (ст. 1106), лишение всех прав состояния не распространяется на детей, рожденных после осуждения отца, если только они были зачаты до этого момента (улож. о наказ., ст. 24; т. IX, ст. 10). Тем не менее следует признать, что и у нас правоспособность возникает не ранее как с момента появления на свет живого существа. Запрещение умерщвления плода имеет в виду нравственное чувство общества, влияние зародыша на наследование обусловливается интересами будущего субъекта, а в предоставлении прав состояния детям, рожденным после лишения самого отца этих прав, проявляется лишь снисходительность, отодвигающая логический вывод. Не зародыш, а родившийся ребенок оказывает влияние на юридические отношения, причем это отношение относится к тому моменту, когда он был еще зародышем. Рождение составляет настолько необходимое условие для правоспособности, что появление мертвого ребенка лишает зачатие юридического значения, и зародыш рассматривается как бы никогда не существовавшим. Ввиду этих соображений следует признать совершенно неправильным утверждение Сената, будто ребенком по закону признается дитя (?) от самого его зачатия как плод беременности женщины от мужчины во все периоды его утробного развития, а следовательно, и выкидыш есть также ребенок (09, 6).
    Если ребенок родился живым, то он тем самым приобрел правоспособность, хотя бы после того вскоре умер. Это обстоятельство имеет большое значение в наследственном праве. Наше законодательство не требует подобно французскому (§ 314, п. 3), чтобы ребенок родился не только живым (vivant), но и способным к жизни (viable). Наше законодательство не ставит также условием, как это делает испанский кодекс (§ 30), чтобы рожденное существо имело человеческий образ. Наоборот, из уголовного закона, угрожающего наказанием тому, кто в случае, когда какою-либо женщиною рожден будет младенец чудовищного вида или даже не имеющий человеческого образа вместо того, чтобы донести начальству, лишит сего урода жизни как за посягательство на жизнь существа, рожденного от человека и, "следовательно, имеющего человеческую душу" (улож. о наказ., ст. 1469), – можно заключить, что и такой monstrum должен быть рассматриваем как человек, а следовательно, как правоспособный.
    III. Потеря правоспособности. Правоспособность, составляющая юридическое свойство каждого человека, продолжает сохраняться от рождения до наступления такого факта, который разрывает эту связь. Такими фактами, с которыми соединяется прекращение правоспособности данного лица, являются смерть, лишение всех прав состояния и пострижение в монашество.
    1. Смерть лица прекращает связь умершего субъекта прав с тем кругом юридических отношений, в который он себя поставил в течение своей жизни. Приобретенные им права, за исключением чисто личных, находят себе нового субъекта. Ввиду важных юридических последствий смерть не предполагается, а должна быть удостоверена несомненными доказательствами. Предположений в пользу смерти отсутствующего лица на основании достигнутого им возраста наше законодательство не устанавливает. Однако в некоторых случаях обстоятельства не дают возможности удостоверить самый факт смерти или точный момент ее, а потому по необходимости приходится прибегать к предположениям. Таковы случаи безвестного отсутствия и одновременной смерти двух лиц.
    а. Безвестно отсутствующим называется лицо, которое, покинув свое постоянное местожительство, не дает о себе никаких известий, так что не имеется сведений о его пребывании (т. IX, ст. 7). Неопределенное состояние имущества, оставшегося без активного субъекта, представляет настолько значительное неудобство, что закон стремится прекратить создавшееся состояние неопределенности. С этою целью закон принимает меры к охранению имущества, оставшегося без хозяина и обеспечению связанных с этим имуществом прав и интересов. Удостоверение в безвестном отсутствии производится следующим порядком. Каждое заинтересованное лицо – наследники, казна (90, 129), кредиторы, а также чины прокурорского надзора могут просить суд об учинении публикации о безвестно отсутствующем и о принятии мер к охранению его имущества (уст. гражд. судопр., ст. 1451). Окружной суд, если признает представленные доказательства достаточно подкрепляющими предположение безвестного отсутствия, делает публикацию и назначает опекуна для защиты прав отсутствующего и охранения его имущества (ст. 1453). В выборе лиц для исполнения этой обязанности суд не стеснен и может назначить как родственников, так и посторонних лиц. Задача опеки над имуществом безвестно отсутствующего не исчерпывается охранением этого имущества, но распространяется и на отыскание того, что должно бы принадлежать опекаемому, например, на осуществление наследственных прав (05, 58). В продолжение 5 лет с момента первой публикации течет первый период безвестного отсутствия. В случае возвращения отсутствовавшего опека прекращает свое действие, и имущество принимается явившимся.
    Если же безвестно отсутствующий не явится в течение первого периода, то по просьбе лиц, которые возбудили производство о признании безвестного отсутствия, или же наследников, которые явятся ко времени окончания этого первого периода, суд приступает к рассмотрению дела, т.е., производя вторичное исследование о безвестном отсутствии, постановляет признать субъекта оставленного имущества безвестно отсутствующим. Последствия судебного определения о признании лица безвестно отсутствующим, с которого открывается второй период, заключаются в том, что имущество должно перейти в управление к законным наследникам или лицам, в пользу которых безвестно отсутствующий оставил завещание. Если в первый период имелись в виду интересы отсутствовавшего, то во второй период вследствие усилившейся вероятности смерти его принимаются во внимание интересы наследников. Наследники, явившиеся вновь после постановления судом определения о признании безвестного отсутствия, должны быть также допущены к управлению наравне с теми, которые обращались с просьбою в суд. Доходы с имущества поступают бесповоротно в пользу лиц, которым вручается управление, потому что они должны быть рассматриваемы не как опекуны, а как добросовестные владельцы. Так как переход имущества в управление наследников обусловливается предположением смерти безвестно отсутствующего, то опровержение предположения личною явкою последнего дает ему право просить о возвращении имущества (уст. гр. суд, ст. 1459). Потребленные наследниками доходы ему не возвращаются.
    Наконец, с истечением 10 лет со времени первой публикации вероятность, в силу законного предположения, сменяется уверенностью в смерти отсутствующего, а имущество последнего превращается в открывшееся наследство. По истечении этого срока безвестно отсутствующий теряет свои права и не может уже более просить о возвращении ему имущества (уст. гр. суд., ст. 1459; 92, 97). Если же наследников не оказалось, то имущество как выморочное переходит в казну. Предположить иное, т.е. что после десятилетнего безвестного отсутствия наследство не открывается, что имущество его остается в опеке и что возвращение его может быть всегда потребовано явившимся, – значило бы допустить неопределенное состояние имущества на вечные времена. Особенно если принять во внимание, что нашему законодательству неизвестно предположение смерти, основанное на престарелом возрасте отсутствующего, то мы придем к заключению, что и через сто, двести лет с момента первой публикации имущество будет продолжать считаться принадлежащим несуществующему лицу.
    Описанные сейчас последствия безвестного отсутствия далеко не могут считаться общепризнанными. Некоторые выражали сомнение, чтобы 10-летний срок лишал отсутствующего его прав на имущество, и основывались при этом на ст. 7 т. IX, где говорится, что права безвестно отсутствующего "приостанавливаются". Приостановка не есть прекращение, говорили сторонники этого взгляда. Но неопределенному смыслу этого выражения следует противопоставить ясный смысл ст. 1244 и 1459 уст. гражд. суд., где говорится о возвращении имущества явившемуся до истечения 10-летнего срока, чем отрицается возвращение по истечении этого срока. В настоящее время этот спор разрешен в законодательном порядке. По закону 15 марта 1911 г. срок на отдачу внаем недвижимости, над которою учреждена опека по безвестному отсутствию, ограничивается наступлением определенного в законе срока для "утраты безвестно отсутствующим права на возвращение ему имущества". Давая такое аутентическое толкование, законодатель ссылается на ст. 1244 и 1459 уст. гр. суд. [Статья 1244 в редакции закона 23 марта 1912 г. и по свод. прод. 1912 г. говорит уже не о безвестно отсутствующем, а только о "явившемся".]
    Еще менее признанным является взгляд о предоставлении наследникам во второй период пользования имуществом безвестно отсутствующего. Так как в ст. 1244 говорится о возвращении имущества "со всеми доходами со времени взятия в казенный присмотр", то, говорят, никаких прав на это имущество быть не может (92, 79). Но такое толкование равносильно отрицанию всякого значения за ст. 1456 уст. гражд. суд., потому что тогда совершенно непонятно, в чем могут заключаться интересы лиц, побуждающих суд установить истечение первых 5 лет. [Вопреки изложенному почти все остальные русские цивилисты признают, что признание судом лица безвестно отсутствующим по просьбе наследников открывает для них возможность получить его имущество для управления на правах опекунов, а не в пользование.]
    Наш закон знает особый случай, когда безвестно отсутствующим признается лицо, существование которого и даже, может быть, место нахождения в точности известно. Такой случай представляет пребывание лица за границею более 5 лет, считая с того момента, когда истек срок выданного ему для этой цели паспорта (т. IX ст. 7, улож. о наказ., ст. 327). Опека над имуществом таких лиц учреждается губернским начальством по просьбе наследников или по собственной инициативе. Если отсутствующий не возвратился, имущество его остается в опекунском управлении по смерть его (т. IX, ст. 7, прилож., ст. 3). Если отсутствующий, возвратясь в Россию, докажет, что не мог явиться в срок на вызов по уважительной причине, то имущество ему возвращается. Если же он не вернется или, возвратясь, не представит основательных оправданий неявки, то имущество остается в опеке до его смерти, когда оно переходит к наследникам (там же, ст. 4). Закон не предусматривает случая наиболее вероятного, когда такое лицо не возвратится и притом нельзя будет собрать каких-либо доказательств его смерти.
    b. При несчастном случае, которому могли подвергнуться совместно несколько лиц, например при убийстве, пожаре, наводнении, кораблекрушении, другими словами, в случае одновременно обнаруженной смерти нескольких лиц, возникает нередко важный вопрос, которое из них умерло раньше. От решения этого вопроса так или иначе зависит нередко порядок наследования. Иностранные законодательства прибегают в этом случае к различным приемам. Одни принимают предположение переживаемости, основанное на сравнительном возрасте и поле (франц. гражд. код., § 720–722); английское право предоставляет суду в каждом отдельном случае установить последовательность смерти; германское законодательство постановляет, что если несколько лиц погибло при одной общей для них опасности, то предполагается, что они умерли одновременно (герм. гражд. улож., § 20, швейцар. код., § 32). Наше законодательство не дает ответа на этот вопрос, ему чужды оба предположения, как предположение переживаемости, так и предположение одновременной смерти. Поэтому прежде всего необходимо обратиться к обстоятельствам, при которых случилось несчастье, и на основании их выяснить последовательность смерти. Представим себе, что пароход, пробитый другим пароходом, при столкновении пошел ко дну с находившимися на нем пассажирами, в числе которых было одно из лиц, нас интересующих. В нескольких верстах от места крушения находят лодку, на которой пытались спастись, но неудачно, некоторые из пассажиров. В числе найденных возле лодки трупов находится другое интересующее нас лицо. Основательно предположить, что смерть лица, застигнутого катастрофою в каюте и затонувшего вместе с пароходом, последовала ранее смерти лица, успевшего далеко отъехать от места крушения. Возьмем другой пример. Обнаружено ночное убийство целой семьи, бывшей в одном доме. Следствие может восстановить картину преступления, которая обнаружит, кто был убит ранее и кто позднее. В случае невозможности на основании обстановки определить последовательность смерти необходимо остановиться на предположении, что все лица, о которых идет речь, умерли в одно и то же время; тогда наследство откроется одновременно после каждого из этих лиц, и ни одно из них не будет иметь наследственных прав после другого.
    2. По идее, прямо выраженной в нашем законодательстве (ст. 1025, прим., ст. 1109), пострижение в монашество есть отречение от мира. Эта идея отречения, основанная на Священном Писании (II послание апостола Павла к Тимофею, гл. 2, ст. 4), привела к юридической идее гражданской смерти, поражающей лицо, поступившее в монастырь. Во Франции она была решительно признана Франциском I. С таким представлением соединялись и соответствующие юридические выводы. Монах терял все свое имущество, которое он не успел передать монастырю, в пользу наследников; он уже не мог наследовать ни по закону, ни по завещанию. Юридические сделки, совершенные монахом, признавались недействительными. Только в 1793 г. отказались во Франции признавать монашеские обеты с юридической стороны. Однако в Пруссии Земское уложение 1794 г. еще приравнивает пострижение в монашество к гражданской смерти. Только в XIX столетии, с отделением церкви от государства, пострижение, сохраняя свою каноническую силу, потеряло всякое юридическое значение. Современное законодательство западных стран не знает монахов как лиц, поставленных в особое юридическое положение.
    В русском законодательстве, наоборот, мы должны признать, что пострижение в монашество сопровождается по идее утратою правоспособности. Правда, эта идея не выдерживается строго, но и в римском праве, где раб по идее был вещью, нельзя было выдержать последовательно принципа, потому что в действительности раб был человек. Соответственно этой идее прекращается брак, в котором состоял постригшийся, а монашествующему запрещается вовсе вступать в брак (ст. 2). Следует полагать, что с пострижением прекращается родительская власть. Монашествующим запрещается удерживать за собою имущество, приобретенное до вступления в это звание (т. IX, ст. 416). Поэтому имущество монаха, которым он не распорядился до вступления в монастырь, обращается к его законным наследникам (ст. 1223). С момента пострижения монахи не могут приобретать недвижимостей ни по договорам, ни по наследованию (т. IX, ст. 416, ст. 1068, п. 3, ст. 1109). Монахам запрещается торг всякими товарами, кроме продажи собственных изделий (т. IX, ст. 420), монахам запрещается быть поручителями и доверенными (т. IX, ст. 421), отдавать денежные капиталы под частные долговые обязательства (т. IX, ст. 423). Обобщая эти единичные постановления, мы должны признать, что сделки, совершаемые монахами, следует признать недействительными. Поступающий в монашество отрекается от имущества своего единожды навсегда, почему и не получает его обратно и тогда, когда бы впоследствии, сложив с себя монашеское звание, возвращен был в состояние гражданское (т. IX, ст. 418). Наш Сенат на основании исторического материала, относящегося к восточной церкви, также вынужден был признать юридические последствия идеи отречения от мира (97, 24).
    Исключения из общего правила о потере монахом гражданской правоспособности на время пребывания в монашеском сане должны быть прямо указаны в законе. Так, закон постановляет, что монашествующим не запрещается вносить денежные их (!) капиталы в кредитные установления, не определяя при этом, откуда могут появиться эти капиталы (т. IX, ст. 422); монашествующим властям дозволяется делать завещания о движимом их (!) имуществе (ст. 1025).
    3. По идее лишение всех прав состояния, приравниваемое к естественной смерти, должно влечь за собою потерю правоспособности. Такова была идея гражданской смерти (mort civile) по Кодексу Наполеона, которая продержалась во Франции до 1854 г. В настоящее время западные законодательства отказались уже от поражения всех прав, принадлежащих осужденному. Но в русском законодательстве, начиная с XVIII столетия, эта форма наказания крепко засела и даже Уголовное уложение 1903 г. не смогло отрешиться от нее. Лишение всех прав состояния еще недавно именовалось у нас гражданскою смертью (Св. Зак., изд. 1876 г., ст. 533 зак. о судопр. по прест.), – устранение названия, однако, не изменило сущности наказания. [В отличие, однако, от гражданской смерти современное лишение всех прав не препятствует постепенному восстановлению гражданских прав в объеме и пределах, допускаемых пенитенциарными законами.]
    Лишение всех прав состояния как последствие осуждения в каторжные работы или в ссылку на поселение влечет за собою потерю прежних прав семейственных и прав собственности (улож. о наказ., ст. 25 и 26). Потеря прав семейственных состоит в прекращении прав супружеских, за исключением лишь случая, когда жена осужденного или муж осужденной добровольно последовали за своими супругами в место их ссылки; в прекращении власти родительской над детьми, прижитыми прежде осуждения, если дети осужденного не последовали за ним в место его ссылки или впоследствии оставили его (улож. о наказ., ст. 27). Вследствие потери прав собственности все прежнее имущество осужденного в каторжную работу или ссылку на поселение со дня обращения окончательного о том приговора к исполнению поступает к его законным наследникам, точно так же, как поступило бы оно вследствие естественной его смерти (улож. о наказ., ст. 28). Поэтому он не способен уже получить имущество по завещанию (ст. 1067, п. 4) или по законному наследованию (ст. 1107). Следовательно, прекращаются совершенно все отношения, которые были неразрывно связаны с личностью осужденного, как право пожизненного пользования, права и обязанности на алименты, договоры доверенности и личного найма. Лишенный всех прав состояния насильственно исторгается из всех тех юридических отношений, в которых он состоял активным или пассивным субъектом. Осужденный лишается своей прежней правоспособности. Как неправоспособный, он и недееспособен: от его имени запрещается писать и совершать всякие вообще акты об имуществе (ст. 770), он не может составлять завещаний (ст. 1019).
    Но провести последовательно принцип потери правоспособности было не под силу ни французскому, ни русскому законодательству, потому что живого невозможно приравнять мертвому. Лишенным всех прав состояния, оторванным от своих прежних юридических связей и перенесенным в новую обстановку дозволяется, однако, при наличности известных условий "для поощрения их к трудолюбию, бережливости и оседлой жизни и для обеспечения польз не участвовавших в преступлении жен и детей их" (уст. о ссыльных, изд. 1909 г., ст. 218) вновь приобретать права, покупать земли и дома, заключать договоры, вступать в брак. Следовательно, эти лица приобретают как бы новую правоспособность, не имеющую ничего общего с прежней, чтo более всего обнаруживается из установленного законом порядка наследования после ссыльного (уст. о ссыльных, ст. 222–226). Мало того, закон, забывая о лишении человека всех прав, говорит, что при отправлении по назначению ссыльного губернское правление делает распоряжение об отобрании принадлежащих ему (!) денег и ценных вещей, в чем и выдается ссылаемому квитанция (ст. 215).
    § 10. Акты гражданского состояния
    I. Регистрация на Западе. Рождение, смерть и вступление в брак представляют собою факты чрезвычайной важности с точки зрения мнгочисленных юридических последствий, которые с ними связаны. Поэтому в интересах правового порядка необходимо возможно точное установление этих фактов. Доверие к точности и верности установленных фактов рождения, смерти, бракосочетания может быть основано на организации этого дела со стороны государственной власти, на авторитете лиц удостоверяющих.
    Регистрация случаев рождения, смерти и брака введена была католическим духовенством в связи с требами, соответствующими этим случаям, – с крещением, погребением и венчанием. Духовенство побуждаемо было к записыванию времени рождения и родителей ребенка стремлением предупредить в своем приходе возможность браков, противных каноническим требованиям. При прочной связи населения с землею в прежнее время жизнь каждого человека протекала обыкновенно в пределах ограниченной местности. Человек женился и умирал там, где родился, где женились и умирали его родители и родственники. Поэтому регистрация духовенства достигала своей цели. К этому обстоятельству присоединялись и побочные соображения. За совершение треб духовные получали вознаграждение, а так как при бедности населения трудно было одновременно и вперед внести всю сумму, то долг для памяти записывался в связи с фактом, послужившим к тому основанием.
    Государственная власть скоро сознала выгоду подобной регистрации и превратила (с XVI века) эти добровольные действия в обязанность духовенства, указав ему и правила, которых оно должно было держаться в этих случаях. Однако неудобство такого порядка сказалось со времени распространения протестантства. Протестанты не желали обращаться к католическому духовенству за регистрацией рождений, смерти, браков, а их духовенство не было уполномочено на ведение записей. Печальные последствия особенно сказались во Франции со времени отмены Нантского эдикта. Французская революция секуляризовала регистрацию актов гражданского состояния. С 1792 г. эта задача возложена на гражданских муниципальных чиновников (officiers de l’etat civil), которые удостоверяют означенные факты независимо от различия вероисповеданий. Того же порядка придерживается с 1875 г. Германия, где регистрацию ведут также чины гражданские (Standesbeamte, 99, 29), и Англия с 1874 г., перешедшая в этом году от факультативной регистрации к обязательной в отношении рождений и смерти (Registrar).
    II. Регистрация в России для православных. С 1722 г. и в России засвидетельствование таких важных юридических фактов, как рождение, смерть и брак, возложено на приходское духовенство. Общего учреждения не существует, а для каждого вероисповедания регистрация производится его духовенством. Недостатки такой системы не замедлили обнаружиться, особенно в таком обширном государстве, как Россия, притом вмещающем в своих пределах всевозможные вероисповедания. Не везде можно найти представителей соответствующего духовенства. На больших пространствах восточной России, особенно в Сибири, можно не найти католического священника или протестантского пастора. Приходится долго ждать случая поездки в далекий город, где находится приход. Но чем больше протекает времени от происшедшего события до момента регистрирования, тем менее уверенности в точности записи. При некоторых условиях случай зарегистрировать может никогда не представиться, и лицо не по своей вине останется без метрического свидетельства на всю жизнь, что легко могло бы сделать его бродягой и повлечь самые жалкие последствия для невинного человека (улож. о наказ., ст. 950). [Выход в данном случае найден кассационной практикой и указан в реш. 00, 35, допускающем замену метрического свидетельства для лица, которое не в состоянии оное представить, копией судебного постановления о признании его рожденным от законного брака родителей в порядке ст. 1354–1356 уст. гр. суд.] Далее, по своему положению пастырей духовные лица менее всего подходят к выполнению столь формальных функций, как регистрация юридических фактов. Многочисленность сект в России ведет за собою уклонение со стороны приверженцев их от обращения к православному духовенству. При современной системе регистрации подлежат только рождение, брак и смерть, тогда как необходима регистрация и других фактов, как узаконение [об узаконении суд сообщает подлежащей духовной консистории для отметки в метрической книге о рождениях (уст. гражд. суд., ст. 14607)], усыновление, развод. В результате – масса юридических фактов, не удостоверенных надлежащим образом, а это обстоятельство отражается вредно не только на интересах частных лиц, но и самого государства, для которого весьма важно знать с точностью состав своего населения. Разнообразие метрических актов способно затруднить практику при определении их силы и подлинности. Только регистрация со стороны гражданской власти может ввести весьма желательную точность и однообразие в актах гражданского состояния.
    Священнослужители и причетники каждого православного прихода ведут метрические или приходские книги, разделяемые на три части: 1) о рождающихся, 2) о бракосочетающихся и 3) об умерших (т. IX, изд. 1899 г.; Зак. о сост., ст. 859 и 860). Эти книги выдаются по одной на каждую церковь (а не порознь на каждого священника [за исключением Якутской области и Камчатской епархии, где книги выдаются на каждого священника, – прим. к ст. 862)] из духовных консисторий или духовных правлений, за шнуром, скрепою, т.е. подписью по листам и печатью, за подписью в конце книги одного из членов консистории (ст. 862 и 863). По истечении года священнослужители и причетники веденные ими метрические книги отсылают за общим подписанием в консисторию, где они хранятся в архивах, в безопасных от повреждения местах, за каждый год особо, с разделением по городам и уездам (ст. 868 и 869). Записи производятся самим священником или через диаконов и причетников. Юридические факты записываются в книги, говорит закон, не на память или с показания семейств(?), но немедленно по исправлении каждой требы, как-то: молитв при рождении и крещении младенца, венчания и погребения (ст. 864). Очевидно, что время рождения удостоверяется именно показанием семейств? [но при этом предъявляются, буде имеются, документы и опрашиваются восприемники и "бабка" или акушерка, принимавшая младенца]. Метрические свидетельства как акты гражданского состояния выдаются только из консистории (ст. 873); следовательно, этот документ можно получить лишь по отсылке книг в консисторию [практика духовных консисторий допускает выдачу консисторских метрических свидетельств и до отсылки книг, но по истребовании надлежащих сведений от причта, совершавшего за­пись]. Частные лица не лишаются права получить от священников с причтом немедленно по учинении записи о касающихся до них и членов их семейств случаях рождения или погребения метрические свидетельства, которые должны представлять собою выпись из приходских книг. Однако такие свидетельства, которые закон называет предохранительным документом, не заменяют консисторского свидетельства (см., однако, при узаконении детей 98, 32, вопр. 16). Чтобы получить силу последнего, необходимо представить его в консисторию на утверждение (ст. 878 и 879). Трудно понять, на чем основано недоверие к самому священнику и чем оно устраняется после отсылки книг в консисторию, которая не имеет никаких средств проверки обстоятельств дела и принуждена довольствоваться сведениями, доставленными ей причтом [если не считать предусмотренных ст. 871 полугодовой ревизии и свидетельства в верности и исправности книг со стороны благочинных].
    III. Регистрация для инославных и иноверцев. Указанные правила относятся в равной мере и к актам состояния, удостоверяемым католическим духовенством (т. IX, ст. 881–889), [с тем, однако, что подлинные метрики хранятся в приходах, а в консистории отсылаются копии их (ст. 884) и что, сверх сего, копии метрик доставляются причтом и в губернские правления (ст. 888)]. Для лютеран установлено, что свидетельство, выдаваемое проповедником, имеет полную силу метрического, без утверждения его консисторией (т. IX, ст. 900 и 901). То же постановлено и для реформатов (т. XI, ч. 1, изд. 1896 г., уст. дух. иностр. исп., ст. 984, прим.). Относительно магометан действуют также правила, не сходные с установленными для православного и римско-католического вероисповедания. Ежегодно Оренбургское и Таврическое магометанские духовные правления рассылают через губернское начальство приходским имамам шнуровые книги в двух экземплярах, причем для каждого рода юридических фактов даются особые книги, так что каждый приходский имам ведет три отдельные книги – для рождения, смерти и браков (т. IX, ст. 906). По окончании года второй экземпляр каждой из этих книг препровождается для хранения обратно в духовное правление. Выпись из приходских книг, выданная имамом или муллою, имеет силу метрического свидетельства (ср. т. IX, ст. 910). Евреям свидетельства выдаются раввинами или их помощниками, но силу метрических получают только по удостоверении городским общественным управлением, куда отсылаются по истечении года метрические книги для хранения (т. IX, ст. 916 и 919). Самые книги выдаются раввинам губернскими правлениями (ст. 914, для караимов т. IX, ст. 912, см. т. XI, ч. I, изд. 1896 г., уст. дух. иностр. исп., ст. 1285 и 1291). Акты, удостоверяющие гражданское состояние старообрядцев, согласно указу 17 октября 1906 г. [Сборник постановлений, изданных в порядке ст. 87 основн. закон., изд. Госуд. Канцелярии, 1913 г.], ведутся духовными лицами, настоятелями и наставниками старообрядческих общин (ст. 72 и 73). Книги, отдельные для каждого рода состояния, заготовляются губернскими правлениями (ст. 75). Духовные лица, настоятели и наставники обязаны выдавать справки и свидетельства, равно предъявлять под своим наблюдением книги для обозрения должностным и частным лицам, имеющим в том надобность (ст. 88). Свидетельства удостоверяются советом общины или особыми доверенными лицами (ст. 90). Тем же указом установлен порядок ведения актов сектантами, не признающими духовных лиц. Книги таких сектантов ведутся в городах городскими управами, а в уездах – волостными правлениями (ст. 135). В законодательстве не имеется правил о порядке ведения метрических книг и о метрических свидетельствах [для лиц армянско-григорианского исповедания действуют правила, сходные с постановлениями, установленными для православного исповедания, – ср. п. 17 ст. 1141, ст. 1192 и 1193 уст. дух. иностр. исп., т. XI, ч. 1], аугсбургского (для Царства Польского, прод. т. XI, ч. 1, изд. 1896 г., ст. 899 и след.) вероисповеданий, для менонитов, ламаитов. Случаи смерти за границею удостоверяются консулом выдачею свидетельства (т. XI, ч. 2, уст. конс., ст. 72). О каждом новорожденном на судне русском консул по уведомлении капитана составляет протокол, значение которого остается совершенно невыясненным, и сообщает о том в Министерство иностранных дел.
    IV. Значение актов. В законодательстве нашем не содержится постановлений о необходимости составления актов гражданского состояния. Конечно, брак не может быть удостоверен надлежащим образом без акта, но обязанность крещения и погребения с соблюдением обрядов под угрозою уголовного наказания установлена только для христиан (улож. о наказ., ст. 2091 [ст. 2091 улож. o наказ. по прод. 1906 г. отменена)]. Остается невыясненным, должны ли духовные лица довольствоваться сведениями, сообщаемыми им лицами, которые обращаются к ним с просьбою, или же они должны принимать меры к ознакомлению с обстоятельствами, требуется ли от них юридическая проверка удостоверяемых фактов и на каких вообще доказательствах должны они основывать свои удостоверения, например происхождения ребенка от таких-то лиц. Пробел весьма существенный.
    Во всяком случае рождение, смерть и брак требуют установленного удостоверения. Собственное показание частного лица не может быть принято доказательством возраста (ст. 216). Акты гражданского состояния не подлежат сомнению в подлинности, а допускают только спор о подлоге (уст. гражд. суд., ст. 543, однако ср. ст. 1355). За невозможностью получить метрическое свидетельство: а) по неимению метрических книг или b) при сомнительности обстоятельств, которые в них показаны, могут в доказательство рождения от законного брака быть принимаемы исповедные росписи, родословные, городовые обывательские книги, формулярные списки и ревизские сказки, а в дополнение этих актов принимаются показания свидетелей, но не как самостоятельное доказательство (уст. гр. суд., ст. 1356 [ср. 12, 69]). В случае а) сомнений, возбуждаемых метрическими книгами относительно записанного в них брака, а равным образом b) если брак в них вовсе не записан, событие брака может быть доказываемо обыскною книгою, исповедными росписями, гражданскими документами, если из них видно, что именующиеся или именуемые супругами признавались таковыми в присутственных местах и бесспорно пользовались гражданскими правами и преимуществами, зависящими от законного супружества. Доказательством может служить, наконец, и следствие, заключающее в себе показания причта, который венчал брак, бывших при браке свидетелей и вообще знающих о достоверности события брака (ст. 35 и 36). Что касается смерти, то из правил об актах состояния, к числу которых относятся и акты о смерти, Сенат выводит заключение, что для удостоверения события смерти требуется письменная форма и потому замена письменного акта показаниями свидетелей представляется недопустимой, если только заинтересованное лицо не докажет невозможность доставить требуемый законом акт (09, 42).
    [V. Проект гражданского уложения. Значительный порядок в регистрацию актов гражданского состояния вносит проект гражданского уложения. Исходя из того положения, что связь законов об актах состояния с законами сословными представляется лишь посредственною и второстепенною и что законы эти по существу и практическому значению принадлежат к законам гражданским, редакторы проекта прежде всего переносят их из IX т. в X, отдел семейственного права. Далее, не изменяя действующих постановлений по существу, редакционная комиссия вносит в регистрацию актов состояния точность и единообразие, постановляя в виде общего правила, что метрические книги ведутся духовными лицами как в отношении христиан, так и в отношении инославных исповеданий, полицейскими и волостными правлениями в отношении баптистов, "иных сектантов" и язычников (ст. 586), предусматривая тем самым и меннонитов, и ламаитов. Для каждого рода актов состояния ведутся отдельные книги в двух экземплярах (один для хранения в месте ведения, другой – в консистории), уравненные в своем значении, и любое из установлений, в котором хранятся книги, вправе и обязано выдавать равнозначащие метрические свидетельства (ст. 587, 595). Все изменения в состоянии лица, внесенного в книгу, узаконение, усыновление, развод вносятся в метрики дополнительно по сообщениям духовного или светского суда (ст. 592), а исправления ошибок производятся в порядке охранительного судопроизводства по просьбе заинтересованных (ст. 622). Крупным нововведением является ст. 595, объявляющая метрические записи для всех открытыми, публичными и обязывающая духовные установления предъявлять их для обозрения должностным и частным лицам, имеющим в том надобность].
    § 11. Влияние различных обстоятельств на дееспособность
    Литература: Мейер, Русское гражданское право, стр. 6–83; Дювернуа, Чтения по русскому гражданскому праву, I, стр. 298–372; Анненков, Система гражданского права, I, стр. 202–232; Георгиевский, Признание гражданской неправоспособности по причине безумия, сумасшествия, глухонемоты и немоты (Ж. М. Ю., 1903, N 1); Жид, Гражданское положение женщины с древнейших времен, 1902; Синайский, Личное и имущественное положение замужней женщины, 1910; Слонимский, Гражданское право и психиатрия (Суд. журн., 1873, N 6); Исаченко, Лица в договоре (Юр. вестник, 1883, N 6–7).
    I. Возраст. Физическая и психическая зрелость человека наступает нескоро после рождения, и это обстоятельство не может не быть принято во внимание законом. Для уяснения себе отношения к согражданам, для понимания каждого совершаемого акта, для оценки выгоды и ответственности, соединяемых с каждою сделкою, необходимо достижение умственной зрелости и приобретение некоторого житейского опыта. Поэтому ни одно законодательство не допускает дееспособности для малолетних из опасения, что, пользуясь ею, они только повредят собственным интересам. Однако определение зрелости в каждом отдельном случае по примеру древнего римского права представило бы значительные затруднения и грозило бы злоупотреблениями со стороны близких и заинтересованных лиц, показания которых были бы самые важные. Поэтому теперь общепринят другой способ определения зрелости и способности к совершению юридических сделок. Закон, устанавливая один возраст (большею частью 21 год), соединяет с ним предположение о наступившей зрелости.
    Имея свои преимущества, такой порядок не чужд и недостатков, соединяемых обыкновенно с подведением всех случаев под одну норму. Возможно, что лицо достигнет зрелости ранее законного срока, и тогда для него было бы тяжело находиться под излишней опекой; возможно, наоборот, что лицо останется умственно неразвитым и по достижении срока, и тогда было бы опасно оставить его без руководителя. Неудобство первого рода избегается во французском законодательстве при помощи так называемой эмансипации, т.е. признания несовершеннолетнего, начиная с 15 (родителями) или 18 лет (за отсутствием родителей, семейным советом), до срока способным стать в положение, сходное с положением нашего несовершеннолетнего. Всякие сделки, вытекающие из цели управления (pure administration), могут быть совершаемы эмансипированным самостоятельно, для всех прочих необходимо согласие попечителя. Эта система, применяемая во Франции чаще всего к случаям наследования торгового предприятия, устанавливает постепенный переход от недееспособности к дееспособности. Напротив, по новому германскому уложению, дети до 7 лет совершенно недееспособны, а с 7 до 21 года несовершеннолетние сами заключают сделки, но с согласия попечителя; только для сделок, клонящихся исключительно к их выгоде, например для принятия дара, не требуется и этого согласия (§ 104, п. 1 и § 107). С достижением 18 лет несовершеннолетний может быть объявлен совершеннолетним и тем сразу стать в юридическое положение совершеннолетнего (§ 3). Здесь переход резкий.
    В древнем русском праве мы не находим срока, с которого лицо признавалось совершеннолетним. Вероятно, зрелость определялась в каждом отдельном случае. Более всего сохранилось указаний на 15-лет­ний возраст как такой, который допускает свободу самостоятельной деятельности. Так, в Патерике Печерском находится рассказ, как некий муж Иоанн оставил, умирая, своего сына 5 лет другу своему Сергию с тем, чтобы тот, когда сын возрастет, отдал ему золото и серебро; и сын, достигнув 15 лет, потребовал выдачи ему отцовского имущества. В московский период этот срок повторяется довольно часто: дети служилых людей с достижением 15 лет верстались поместьями; по Судебнику 1550 г. девицы владели данными им на прожиток поместьями только до 15 лет; по Уложению Алексея Михайловича кабала, данная лицом, не достигшим 15 лет, признавалась недействительною. По указу 1723 г. дворянам повелено, оставя науку, поступать 15 лет на службу. В 1785 г. Екатерина II установила определенно возраст совершеннолетия в 21 год, что сохранилось и поныне.
    Право на полное распоряжение имуществом и свобода вступать в обязательства приобретаются не прежде как по достижении 21 года от рождения (ст. 221). Наше законодательство не знает эмансипации, но взамен того оно устанавливает постепенное расширение дееспособности. В этом отношении существует недостаточно выдержанное (ст. 213, прим.) различие между малолетними (до 17 лет) и несовершеннолетними (до 21 года). Малолетний не может ни управлять непосредственно своим имением, ни распоряжаться им, ни отчуждать его по каким бы то ни было укреплениям, а следовательно, и уполномочивать на то от себя других (ст. 217). Таким образом, малолетний совершенно лишен возможности совершать юридические сделки: во всех делах [за исключением распоряжения вкладом, внесенным в государственную сберегательную кассу], его заменяет опекун, который сам совершает сделки от имени малолетнего.
    Однако сделки, заключенные малолетним, нельзя считать безусловно недействительными. Так как ограничение дееспособности установлено в интересе малолетних, то только с их стороны или со стороны опеки возможно опровержение силы заключенной сделки. Контрагенты же малолетнего не могут освободиться от обязательства ссылкою на недееспособность другой стороны. Для опровержения сделки, заключенной малолетним, нет необходимости доказывать невыгоду ее для его интересов.
    С достижением 14 лет малолетний у нас, как и в Англии, может просить о смене опекуна и назначении ему другого лица в качестве попечителя, но на положении опекуна (ст. 219), причем опека не обязана непременно назначить то лицо, на которое указывает малолетний, даже устранять прежнего. С этим же возрастом соединяются и иные случаи, когда воля малолетнего принимается в соображение при установлении юридических отношений. При ссылке родителей по приговору уголовного суда дети старше 14 лет по собственному желанию следуют за ними или нет (уст. о ссыльных, ст. 195); для усыновления 14-летнего требуется его согласие (ст. 149); [по достижении 14 лет малолетний признается способным к судебному свидетельству под присягой (ст. 372 уст. гр. суд.)]. Но вне этих случаев права малолетнего по достижении им 14 лет не увеличиваются, и всякое даваемое с его стороны согласие на какой-либо акт считается по-прежнему ничтожным (ст. 219). Сверх того, малолетние и несовершеннолетние независимо от возраста, если внесли сами на свое имя вклад в государственную сберегательную кассу, распоряжаются им без участия опекуна (ст. 268, прим. 1 по прод. 1906).
    Большую трудность представляет определение объема дееспособности несовершеннолетнего ввиду неясности и противоречий в постановлениях закона. Достигший 17-летнего возраста вступает в "управление имением", но делать долги, давать письменные обязательства и "совершать акты и сделки какого-либо рода", а равно и распоряжаться капиталами, где-либо в обращении находящимися, или получать таковые обратно из кредитных установлений может не иначе как с согласия и за подписью своих попечителей, без чего никакие выданные им обязательства не могут считаться действительными (ст. 220). Очевидно, что с 17 лет лицо приобретает способность совершать само юридические сделки, но только с одобрения попечителя. Сделка, заключенная попечителем самостоятельно, помимо несовершеннолетнего, должна быть признана недействительною (76, 488). Притом это одобрение должно быть даваемо по поводу каждой сделки, а не в виде общего разрешения, потому что это не согласовалось бы с задачею попечительства, состоящею в определении, соответствует ли сделка интересам несовершеннолетнего или нет (72, 1092). Поэтому согласие попечителя должно быть выражено или на самом обязательстве несовершеннолетнего, или в особом акте, но так, чтобы не было сомнения, что разрешение дано на совершение именно данной сделки (75, 981). Так как попечитель призван соблюдать интересы несовершеннолетнего, то сделка, заключенная последним в пользу попечителя, должна быть признана недействительною (74, 314), сделка же несовершеннолетнего, совершенная с согласия попечителя в пользу жены последнего, если не установлено, что, давая согласие, попечитель сознательно и злонамеренно действовал во вред интересам несовершеннолетнего, действительна (12, 104).
    Наиболее трудным представляется определение того круга сделок, которые несовершеннолетний вправе совершить самостоятельно, не испрашивая согласия попечителя. С одной стороны, закон предоставляет ему управление имением, с другой – запрещает свершение сделок какого-либо рода, что, очевидно, находится в противоречии. Наша практика склонялась к тому, чтобы устранить несовершеннолетнего от актов, направленных к отчуждению и обременению недвижимости, к совершению кредитных сделок. Напротив, ему разрешалось продавать движимость, приобретать ее на наличные деньги, получать проценты с капитала, отдавать дом внаем, искать и отвечать на суде. Но такое расширение дееспособности не согласуется с выражением закона и с целью попечительства. При значении движимости, какое она имеет в настоящее время, отчуждение ее не может быть предоставлено самому несовершеннолетнему. Это значило бы дать ему право продавать и закладывать ценные бумаги, как ни велика была бы их стоимость, распродать все домашнее серебро, запродать на много лет вперед урожаи, продать весь лес на сруб. Очевидно, что все эти сделки не соответствуют представлению об управлении имением. Практика еще иначе пыталась провести границу между дозволенным и запрещенным для несовершеннолетнего: не со стороны объекта сделки, а со стороны ее формы. С этой точки зрения несовершеннолетний признается недееспособным лишь для заключения сделок, требующих письменной формы. Но с таким взглядом нельзя согласиться ввиду того, что по нашему законодательству форма сделки не зависит ни от ценности, ни от важности акта, а продажа всякой движимости, составляя совершение сделки, может быть приведена словесно. Такой вывод также противоречит цели ограничения дееспособности по началу несовершеннолетия.
    Признавая неправильною вообще попытку перечислить разрешаемые несовершеннолетнему сделки, мы должны, напротив, обращать внимание на каждую сделку в отдельности и определять, не выходит ли она из пределов управления, вызывается ли она задачами управления. Только при соответствии данной сделки с целью управления можно признать за нею юридическую силу. Так, например, несовершеннолетний, которому достался дом, может производить ежегодный ремонт, но не капитальный, может сдавать квартиры или целый дом по договору найма, нанимать дворника и прислугу; несовершеннолетний обладатель имения может продавать продукты поля, сада, леса, огорода, покупать необходимые машины, инструменты, нанимать рабочих, но не управляющего, продавать лес, насколько частная вырубка не угрожает неприкосновенности леса как целого. Всякая сделка, которая не вызывается задачами управления, должна быть признана недействительною независимо от ее наименования или объекта. На эту точку зрения в последнее время встал и Сенат, хотя и с оговоркой, способной подорвать все значение самого принципа. Сенат пришел к заключению, что все сделки и акты, заключенные несовершеннолетним по имению, не выходящие за пределы управления имением, должны быть признаваемы действительными, а потому, в частности, несовершеннолетний вправе отдавать имение по письменным договорам в аренду без согласия на то попечителя, и такие договоры признаются действительными, "если только они не вредят несовершеннолетнему своей убыточностью" (09, 117).
    Так как процессуальная дееспособность обусловливается материальною, то необходимо признать, что несовершеннолетний вправе предъявлять иски и отвечать по предъявленным к нему без участия попечителя лишь тогда, когда основанием иска служит сделка, вызванная задачами управления, хотя закон наш как будто имел в виду лишить несовершеннолетнего всякой процессуальной самостоятельности (уст. гр. суд., ст. 19). В действительности же указанная статья лишает процессуальной самостоятельности несовершеннолетних, состоящих под опекой, а не попечительством; достигшие же 17-летнего возраста, по разъяснениям Сената, вправе искать и отвечать на суде (76, 203, 361; 79, 118, 279 и др.).
    Последствием сделки, заключенной несовершеннолетним вопреки закону, будет недействительность ее (ст. 222). На основании такой сделки не может быть предъявлен иск даже по достижении совершеннолетия, и если бы это лицо само пожелало исполнить обязательство, то такое исполнение может встретить препятствие со стороны кредиторов (при несостоятельности). Однако недействительность сделки, заключенной несовершеннолетним без согласия попечителя, не будет безусловной; сделка только опровержима и, конечно, только тем лицом, чьи интересы имел в виду охранить законодатель. Контрагент несовершеннолетнего не имеет никакого права ссылаться на недействительность сделки. В громадном большинстве случаев со стороны несовершеннолетнего вопрос о недействительности заключенной им сделки возбудится только тогда, когда сделка окажется для него вредною. Но из этого нельзя выводить, будто только при этом условии возможно опровержение сделки и что на опровергающем сделку лежит обязанность доказать не только возраст одного из контрагентов, но и невыгодность заключенной им сделки.
    Недействительность сделки, заключенной несовершеннолетним без согласия опекуна, не должна вести к обогащению ни той ни другой стороны. Все, что на основании ее получено другим контрагентом от несовершеннолетнего, должно быть возвращено. Основанием иска будет не сделка, а несогласное с законом обогащение одного лица на счет другого. На том же основании все то, что получил несовершеннолетний в силу недействительной сделки от другого контрагента, должно быть возвращено последнему, но только тогда и настолько, когда и насколько оно находится налицо в имуществе несовершеннолетнего, – купленная лошадь, заказанная одежда и т.п., вообще, если полученную несовершеннолетним вещь можно выделить из имущества его без ущерба для целости имущества. Если же полученные вещи не находятся более в составе его имущества, то взыскание не может быть направлено на последнее, иначе это было бы нарушением цели и смысла законного запрещения. В самом деле, представим себе случай займа, сделанного несовершеннолетним с целью кутежа: если кредитору предоставить право взыскать данные деньги с имущества несовершеннолетнего, то это будет равносильно признанию действительности сделки, не говоря уже о пренебрежении самой защиты интересов опекаемого.
    Кроме упомянутых общих сроков совершеннолетия существуют еще специальные для некоторых гражданских актов, которые будут указаны в соответственных местах. Женитьба или замужество до 21 года не имеют у нас никакого влияния на дееспособность; напротив, во Франции или Швейцарии (§ 14) эти факты ставят несовершеннолетнего в положение эмансипированного.
    [Проект гражданского уложения существенно изменяет действующие постановления о несовершеннолетних (ст. 392 и след.). Он уничтожает возрастные периоды, лишает малолетнего права испрашивать себе попечителя и полагает несовершеннолетие как один период состояния под опекой до достижения 21 года. Представительство за несовершеннолетних принадлежит, по проекту, отцу или матери в силу родительской власти, и лишь за их отсутствием или устранением – назначенному опекуну. Родители или опекун управляют имуществом несовершеннолетнего и представляют его на суде или вне суда, в отношении личных и имущественных прав, но несовершеннолетний может и без участия опеки приобретать имущество, не налагающее на него обязательств, заключать договоры личного найма, если получил общее разрешение от опекуна, распоряжаться предоставленным в его личное распоряжение имуществом, заключать по достижении брачного возраста договоры, касающиеся обыкновенных потребностей жизни, искать и отвечать в отношении перечисленных прав на суде и, наконец, эмансипироваться с согласия опекуна и по постановлению опекунского установления, но с тем, чтобы не злоупотреблял предоставленной ему правоспособностью.]
    II. Пол. Древнее римское право лишало женщину дееспособности ввиду ее природного легкомыслия (propter animi levitatem). Германцы внесли идею покровительства женщине со стороны более сильного мужчины, вследствие чего женщина оказывалась всегда под опекою, сначала отца или братьев, потом мужа. Эта идея согласовалась с воинственным типом средневекового общества. По мере внесения мира и порядка в жизнь европейских народов идея покровительства все более теряла почву. Тогда в оправдание ограниченной дееспособности женщины был выдвинут новый мотив. Исторически, говорят, выработались типы – женщины как хозяйки дома и мужчины как добывателя вне дома средств существования семьи. Поэтому только мужчине приходится вступать в сделки и по той же причине неосторожно позволять непривычной к обороту и неопытной в делах женщине совершать самостоятельно юридические акты, тем более что ввиду общности имущества между супругами неосторожность жены отражается на муже. Эти соображения еще и сейчас поддерживаются, – так, Дернбург утверждает, что "мужчине свойственна общественная жизнь, призвание женщины – дом". Однако одно обстоятельство подрывает значение соображений, выдвигаемых в пользу ограничения дееспособности женщины. По законодательствам женщина ограничивается в дееспособности только тогда, когда она замужем; до замужества и по окончании брака смертью мужа или разводом женщина пользуется тем же юридическим положением, что и мужчина. Отсюда обнаруживается, что основание ограничения дееспособности женщины следует видеть не в ее поле, а в подчиненности мужу, что ограничения установлены в интересах не жены, а мужа. Но экономические условия настоящего времени помимо идеи равноправия все более выдвигают женщину, хотя бы и замужнюю, на самостоятельное юридическое положение. Это приводит, с одной стороны, к ослаблению супружеской власти, а с другой – к уравнению женщины с мужчиной в гражданской дееспособности.
    До сих пор во Франции замужняя женщина приравнивается детям и сумасшедшим (§ 1124). Кодекс 1804 г. сделал ее совершенно недееспособной, за некоторыми исключениями. Без согласия мужа жена не может вступать ни в какие договоры, получать что-либо, хотя бы по дарственному акту, ни предъявлять иска, ни вступать в ответ* по предъявленному к ней. Примеру Франции следовали другие романские законодательства Италии, Испании, Португалии. Англия впервые на Западе отрешилась от исторической точки зрения. От полного отрицания за замужнею женщиною дееспособности английское законодательство с 1883 г. резко перешло к признанию за ней полной дееспособности; отныне она свободно приобретает, отчуждает при помощи юридических актов, обязывается по договорам, выступает на суде, не спрашивая разрешения своего мужа. Германское уложение 1896 г. пошло по тому же пути уравнения (§ 1399). Это общее движение не могло не отразиться на Франции, которая законом 13 июля 1907 г. признала за женою право самостоятельного распоряжения средствами, добытыми собственным трудом.
    В имущественном отношении женщина поставлена давно в России лучше, чем в западных государствах. Все равно, замужем она или нет, русская женщина пользуется такою же гражданскою дееспособностью, как и мужчина. Исключения из этого положения незначительны и находят себе некоторое объяснение в столкновении последствий сделок с идеей неразрывного совместного сожительства супругов. а) Замужняя женщина не вправе без согласия мужа обязываться по векселю (уст. векс., ст. 2), потому что в прежнее время неисполнение по вексельному обязательству влекло за собою тюремное заключение. [Закон 12 марта 1914 г. о некоторых изменениях в правах замужних женщин (отд. III) уничтожает это ограничение, постановляя: "Замужние женщины могут давать на себя векселя, а равно принимать по оным ответственность и без согласия своих мужей, хотя бы они не производили торговли от собственного своего имени" (собр. узак. и расп. прав., 1914 г., N 76)] б) Замужняя женщина не вправе без согласия мужа вступать в договор личного найма (ст. 2202) [только при совместном жительстве с мужем (закон 12 марта 1914 г., отд. II, ст. 2)], потому что личный наем может соединяться с отношениями, несогласными с правами мужа и с удалением от места жительства мужа. Нет никакого основания ограничивать понятие личного найма в данном случае наймом в личное услужение (прислуги), как это делает наша практика. Всякий договор личного найма может оказаться несовместимым с правом личной власти мужа, следовательно, сюда подходят случаи поступления на сцену по контракту с антрепренером, найма в гувернантки, конторщицы и т.п. Закон не указывает, чтобы договор найма, заключенный женою без согласия мужа, был недействителен. Поэтому следует признать, что муж может только прекратить дальнейшее отношение. Так как это право мужа вытекает из его права личной власти, то за ним всегда сохраняется возможность разрушения договора, несмотря на отдельный вид, данный им жене (71, 504), или даже на выраженное согласие; в последнем случае он отвечает за имущественный ущерб, причиненный контрагенту жены. Только относительно найма на фабричные и на сельские работы закон постановляет, что жена может вступить в договор без согласия мужа, если последний выдал ей отдельный вид на жительство (т. XI, ч. 2 уст. пром., ст. 90; т. XII, ч. 2 пол. найма сельск. раб., изд. 1906 г., ст. 10). [Сопоставляя указанные статьи с законом 12 марта 1914 г. (отд. IV, ст. 1): "Замужние женщины, независимо от возраста их, имеют право получать отдельные виды на жительство, не испрашивая на то согласия своих мужей", следует заключить, что ныне замужним женщинам предоставляется независимое от мужа право наниматься на фабричные и сельские работы и тем самым существенно ограничивается право личной власти мужа вообще. Что же касается замужних женщин, проживающих отдельно от мужей, то новый закон положительно разрешает им как наниматься на работы, так и поступать на частную, общественную и правительственную службу без испрошения согласия мужей (отд. I, ст. 1)].
    III. Здоровье. Признавая за каждым лицом право вступать в юридические отношения, закон рассчитывает на нормальное состояние физических и умственных способностей. Болезненное состояние здоровья лица, делающее его не способным к тем именно сделкам, в которые оно вступает, и особенно психическое расстройство или недоразвитость, препятствующие уяснить себе значение совершаемых актов, являются основаниями для ограничения дееспособности. Так, половое бессилие составляет препятствие к совершению брака (ст. 45, п. 1, ст. 48, 49), заразительная болезнь женщины мешает ей наниматься в кормилицы или няньки под угрозою уголовного наказания (улож. о наказ., ст. 855); слепой не может быть свидетелем у нотариуса (нот. пол., ст. 87, п. 1). Особенное внимание обращает наше законодательство на душевнобольных и глухонемых.
    1. Ненормальное состояние умственных способностей составляет препятствие для некоторых сделок, хотя бы душевная болезнь и не была установлена официальным порядком. Признаются недействительными брак, совершенный в сумасшествии одного или обоих супругов (ст. 37, п.1), и духовные завещания, составленные не в здравом уме и твердой памяти (ст. 1017). Но для признания недействительности всех вообще юридических сделок, совершаемых душевнобольными как лицами недееспособными, необходимо удостоверение такого состояния их в установленном порядке. По требованию родственников, опекунов, попечителей или наследников (ст. 367, прим.) или по собственной инициативе губернатора, который получил достоверные сведения, что эти лица опасны в общежитии или по крайней мере не могут управлять имением (т. II, изд. 1892 г., ст. 337), производится во врачебном отделении губернского правления освидетельствование предполагаемого больного (ст. 372). Если присутствие признает действительность помешательства, то протокол с вопросами и ответами препровождается в судебный департамент Сената. С момента признания Сенатом (или губернским правлением, когда свидетельствуемый – крестьянин) наступает по закону ограничение дееспособности душевнобольного, о чем доводится до общего сведения посредством публикации в Сенатских Объявлениях (ст. 3741). Опека, говорит закон, не налагается в момент признания присутствием сумасшествия, но принимаются губернским начальством меры к охранению имущества больного (ст. 374). Неясным представляется, какие административные меры могут быть принимаемы в тот довольно продолжительный промежуток времени, который пройдет между постановлением присутствия и утверждением постановления со стороны Сената, и какова будет сила сделок, заключенных душевнобольным в это время при недостаточности административного надзора. Очевидно, доказывать ненормальное состояние в момент совершения сделки для опровержения ее нет необходимости, потому что оно только что признано в официальном порядке. Следовательно, вопреки словам закона, ограничение дееспособности фактически наступает со времени признания лица душевнобольным во врачебном отделении.
    Признание человека душевнобольным в установленном порядке создает законное предположение его недееспособности, не допускающее опровержения, и влечет за собой учреждение над ними опеки. Опека над душевнобольными приравнивается к опеке над малолетними (ст. 377). Следовательно, душевнобольные, если бы они даже оставались на свободе, лишены совершенно дееспособности. За них заключают сделки опекуны. Поэтому недействительны составленные ими завещания (ст. 1017, п. 1), совершенная ими продажа (ст. 1383), залог (ст. 1627) и по аналогии все остальные сделки. Они лишены и процессуальной дееспособности (уст. гр. суд., ст. 19). Заключенная самим душевнобольным сделка может быть опровергнута опекою, но не контрагентом душевнобольного. Ограниченная вследствие душевной болезни дееспособность может быть восстановлена только по удостоверении, что больной выздоровел, в том же самом порядке, какой определен для признания его больным.
    2. Относительно глухонемых возникает естественное предположение, что в силу своих природных недостатков они не в состоянии достичь той зрелости, приобрести тот опыт, которые необходимы для понимания значения совершаемых юридических актов. До 21 года немые и глухонемые находятся под опекою на общем основании (ст. 381), с тою только разницей, что для них нет расширения дееспособности по достижении 17 лет; следовательно, они находятся на положении малолетних вплоть до совершеннолетия. По достижении этого возраста им производится освидетельствование тем же порядком, какой установлен для душевнобольных. Если окажется, что свидетельствуемый может свободно изъяснять свои мысли и изъявлять свою волю, то предоставляется ему право управлять и распоряжаться своим имуществом наравне с прочими совершеннолетними, хотя Сенат ввиду опасности полной свободы для имущества глухонемых может, но не обязан назначать к ним попечителей или поставить их таким образом навсегда в положение несовершеннолетних. Если освидетельствование приведет к обратному заключению, то глухонемые и немые продолжают до конца жизни оставаться под опекою на положении малолетних (ст. 381). "Отсюда следует, что, тогда как, по общему правилу, всякий, достигший совершеннолетия, предполагается уже, в силу самого закона, дееспособным до тех пор, пока не будет ограничен (напр., вследствие душевной болезни), относительно глухонемых действует обратное предположение: и по достижении совершеннолетия они продолжают считаться недееспособными до тех пор, пока, по освидетельствовании, не будет признана за ними дееспособность" (83, 51). От этого совершенно правильного взгляда Сенат позднее отступил (96, 44), признав, что сделки глухонемых, хотя бы и не освидетельствованных в способности изъявлять волю, будут действительны, если обнаружится фактически полное сознание ими совершенного. Такое толкование не согласно со смыслом ни ст. 381, ни ст. 76, прил. к ст. 708 [ныне ст. 107, 110 и 111 нот. пол.], ни ст. 2, прил. к ст. 694, по которым глухонемой приравнивается к малолетним и лишенным рассудка. Поэтому следует придерживаться первого взгляда Сената. Освидетельствование глухонемого может иметь своим последствием: 1) или признание его по способности к изъявлению воли вполне дееспособным, 2) или, если это будет опасным для него, то приравнение его к несовершеннолетнему с назначением ему попечителя, 3) или, наконец, при обнаруженной неспособности изъяснять свои мысли и изъявлять свою волю, – приравнение к малолетнему с назначением ему опекуна. Совершенные самим глухонемым сделки подлежат опровержению только с его стороны, так как ограничение дееспособности установлено исключительно в интересе больных.
    IV. Расстройство имущества. К ограничению дееспособности приводит иногда расстройство имущества, а именно при расточительности и несостоятельности. Германское уложение вводит новый вид ограничения – вследствие пьянства (§ 6, п. 3). В том же направлении пошло швейцарское право (§ 370). Нашему законодательству последняя форма неизвестна, если только она не сливается с расточительностью, [но проект гражданского уложения привычное пьянство объявляет основанием неправоспособности, а привычного пьяницу приравнивает к несовершеннолетнему и находит целесообразным учредить над ним опеку (ст. 7, 409 и 544)].
    1. Основания, почему ограничивается дееспособность расточителей, могут быть различны. Можно предположить, что расточительность нередко обусловливается ненормальным состоянием умственных способностей, – такова была точка зрения римского права. Можно допустить необходимость охранения интересов семьи, зависящей материально от главы дома, – такова точка зрения германского права, которое признает расточителем того, кто подвергает себя или свое семейство опасности впасть в состояние крайней нужды. Можно, с общественной точки зрения, опасаться, что дети, воспитанные родителями в роскоши и лишенные теми же родителями средств к дальнейшему поддержанию усвоенного образа жизни, будут невольно натолкнуты на незаконные способы добывания денег. Но трудно согласиться с тем соображением, что правительство всегда является опекуном над взрослыми гражданами и по мотивам чисто нравственным должно удерживать их от разорения. Такая опека не согласуется с современным общественным строем, лежит вне фактической возможности и противоречит той свободе распоряжения, которая составляет основное начало гражданских прав. Между тем наше законодательство принимает именно последнее основание для ограничения дееспособности расточителей – "предупреждение и пресечение роскоши безмерной и разорительной, обуздание излишества, беспутства и мотовства" (уст. пред. прест., ст. 150). Не соответствует всему складу современного государства и та идея опеки над расточителями, которая выдвинута нашим проектом: "…обеднение не только известного класса людей, но и отдельных лиц не в интересах государства". [При практическом осуществлении эта идея, или скорее постулат цивильной политики, поставлена в проекте приблизительно в рамки германского права.]
    Также трудным является установление самого факта расточительности. Следует ли под расточительностью понимать то, что человек расходует свыше своих доходов? Но в этих условиях живет весьма много лиц, относительно которых вопрос и не возбуждается. Наоборот, расходуя в пределах получаемых доходов, человек рискует быть признанным расточителем. Кажется, самым правильным критерием может служить бесцельность трат безотносительно к доходности.
    В отношении последствий, связанных с признанием лица расточительным, различаются системы французская и германская. По первой системе расточитель не лишается дееспособности, не ставится под опеку, но получает лишь советника (conseil judiciaire) в роли попечителя, без разрешения которого не может совершать займа, получать капиталы, продавать и закладывать недвижимости, выступать в суде (§ 513). Напротив, по германской системе расточитель отдается под опеку и приравнивается по своей дееспособности к несовершеннолетнему, достигшему 7 лет (§ 114). Русское законодательство примыкает ко второй системе.
    Ограничение дееспособности наступает только после признания в установленном порядке лица расточителем. Последствием признания лица расточителем является лишение его гражданской дееспособности в сфере имущественных отношений наравне с малолетними; способности же вступать в чисто личные юридические отношения, не угрожающие целости его имущества, расточитель не может быть лишен, например, права заключить брак, усыновить, узаконить, поступить на службу, принимать на себя обязанности по договору личного займа, принимать на себя доверенности. Над имуществом расточителя учреждается опека, которая производит все распоряжения, касающиеся до его мнения, управляет всеми его делами, выполняет все его обязательства. Расточители же вовсе отстраняются от права на продажу или залог своего имения и на заключение всякого рода обязательств (уст. пред. прест., ст. 152). Опека выдает ему только доходы с имения или часть их, если необходимо еще обеспечить положение семьи. С таким ограничением дееспособности не вполне согласуется постановление устава гражданского судопроизводства (ст. 20), в силу которого лица, состоящие под опекою за расточительность, не лишаются права искать и отвечать на суде, но обязаны уведомлять о каждом возникшем деле надлежащее опекунское учреждение. Сенат, который прежде отрицал за опекуном над расточителем право искать и отвечать на суде по имущественным делам расточителя без уполномочия со стороны последнего (73, 801), позднее пришел к противоположному заключению (90, 66). Решение это приводит к невозможным последствиям. Распоряжение одним и тем же имуществом присваивается двум отдельным лицам, из которых каждый может выступить истцом и ответчиком. Чем и как устранить возможное и вероятное противоречие их действий? В действительности право судебного представительства, несомненно, принадлежит только опекунам, так как процессуальная дееспособность обусловливается дееспособностью материальною. Единственный исход в этом противоречии может быть найден, если признать, что ст. 20 имеет в виду круг тех отношений (личных), для которых расточитель сохраняет свою дееспособность. [Дальнейшее развитие практики выразилось в том, что вопрос об объеме прав опекунов над расточителями стал решаться на основании постановлений об опеке над малолетними (04, 80). Право их самостоятельно искать и отвечать на суде подтверждено недавно Cенатом; на случай же коллизии процессуальных действий или "несогласности действий опекуна и расточителя при совместном участии в процессе" указывается, что суд должен отдавать предпочтение действиям опекуна, соответствующим ст. 282 1 ч. X т., и устранять несогласные с ними действия расточителя (12, 5). В следующем решении (12, 92) Сенат по поводу коллизии материальных интересов расточителя и опекуна (ответчика) подчеркивает роль опекунского учреждения: расточитель обязан о каждом возникшем деле уведомлять его, и если это не сделано, то суд обязан ex officio "отказаться от рассмотрения такого дела". "Хотя при наличности уведомления расточитель и вправе самостоятельно вести свое дело", но тем не менее в силе остается правило, что для совершения целого ряда процессуальных действий, перечисленных в ст. 20 уст. гр. суд., требуется согласие опекуна в виде особого дозволения].
    Закон, указывая порядок и основания учреждения над [дворя­нами] опеки за расточительность, допускает возможность восстановления [для них] дееспособности вследствие совершенного и доказанного исправления, подвергнутого опеке (уст. пред. прест., ст. 150, прил. 1, ст. 6). Но легче удостоверить расточительность, чем исправление от мотовства, особенно когда расточитель лишен был имущественных средств и не мог обнаружить хозяйственного благоразумия. Поэтому-то учреждение опеки за расточительность в действительности, можно сказать, бесповоротно.
    2. Другой случай, когда имущественное расстройство влечет ограничение дееспособности, – это несостоятельность. Такое ограничение может быть вызвано опасением, как бы несостоятельное лицо не увеличило своих долгов, не запутало еще более и без того расстроенные дела. Для ликвидации его дел и для возможно равномерного удовлетворения всех кредиторов у несостоятельного отнимается управление и распоряжение его имуществом и передается конкурсному управлению, которое за него предъявляет иски и отвечает на суде (уст. суд. торг., ст. 459; уст. гр. суд., ст. 21). Опасность новых сделок со стороны несостоятельного для имущества его, собранного в конкурсную массу, могла бы быть устранена постановлением, в силу которого исполнение по таким сделками не обращается на конкурсную массу, а только на имущество, оказавшееся у несостоятельного должника после окончания конкурсного производства. Так именно поступают законодательства французское и германское. Но наше законодательство иным путем достигает указанной цели обеспечения интересов кредиторов: оно признает сделки, заключенные несостоятельным должником, недействительными (т. Х, ч. 1, изд. 1887 г., ст. 708, прил. 1, ст. 55). Банкротский устав 1800 г., из которого извлечена ст. 55 (по изд. 1900 г., т. Х, ч. 1, ст. 770), предписывал все акты, совершенные от лица несостоятельного, "ставить в ничто", т.е. объявлять ничтожными. Однако Сенат стал в последнее время на иную точку зрения лишь их оспоримости (96, 19; 03, 22). По его мнению, "факт объявления должника несостоятельным влечет для него не совершенную потерю его гражданской дееспособности, а только ее ограничение, и притом настолько, насколько оно необходимо для ограждения имущественных прав и интересов его кредиторов, участвующих в конкурсе". С первым положением необходимо согласиться: несостоятельный не лишается дееспособности, а лишь ограничивается в ней. Но второе положение не может быть признано верным и представляет собою толкование закона не по точному смыслу, а по соображению практических удобств или неудобств его применения, – прием, не одобряемый самим Сенатом (90, 40). [В защиту его, однако, можно привести решение 06, 30, где Сенат, разбирая, что несостоятельным воспрещается вступать лишь в те договоры, которые касаются их имуществ, подлежащих обращению в конкурсную массу, но что сделки, не касающиеся имущества, подлежащего обращению в конкурс, не воспрещены несостоятельным, как равно действительны сделки, совершенные несостоятельным во время производства дела о несостоятельности, если они не нарушают прав конкурсных кредиторов, по-видимому правильно намечает границы применения ст. 770.]
    Недействительность сделок, однако, нельзя считать безусловной; так как она установлена в интересе кредиторов, то сделки могут быть опровергаемы со стороны конкурсного управления. Из цели ограничения несостоятельных должников в их дееспособности вытекает, что несостоятельные должники, как и расточители, не лишены права самостоятельно устанавливать юридические отношения чисто личные, не отражающиеся на их имуществе (82, 167; 06, 30). Так, они могут вступать в брак, разводиться, усыновлять или узаконять детей, наниматься по договору личного найма или доверенности.
    Соответственно установленному ограничению в материальной дееспособности право искать и отвечать на суде переходит от несостоятельного должника к конкурсному управлению за исключением: а) тех дел, которые основаны на сохраненной ему дееспособности, и b) тех дел, в которых конкурсное управление выдает несостоятельному свидетельство, что оно отказывается от их ведения (уст. гражд. суд., ст. 21). Ограничение дееспособности наступает со дня постановления судом определения о признании лица несостоятельным (95, 58). Дееспособность несостоятельного должника восстанавливается с окончанием конкурсного производства или с заключением мировой сделки.
    [Проект гражданского уложения знает четыре категории совершеннолетних лиц, которые могут быть объявлены неправоспособными (следует разуметь – недееспособными) по нездоровью и расстройству имущества: 1) душевнобольных, признанных неспособными действовать рассудительно в отношении совершения сделок и управления имуществом, 2) глухонемых и немых, если они не в состоянии выражать свою волю и управлять своим имуществом, 3) лиц, расточительность коих угрожает повергнуть их или их семейства в бедственное положение, и 4) лиц, подверженных привычному пьянству, которое лишает их способности действовать рассудительно в отношении совершения сделок и управления имуществом либо грозит повергнуть их или их семейство в бедственное положение. Душевнобольных проект, подобно действующему закону, признает совершенно недееспособными (ст. 408), сохраняя в отношении к ним правила и порядок признания т. Х, ч. 1, изложенные выше, а остальных приравнивает несовершеннолетним, применяя к ним, mutatis mutandis, постановления о последних (ст. 409, 544), с тем, однако, что чистый доход с имущества расточителя, остающийся за покрытием платежей, причитающихся с него, и издержек на содержание его самого и его семейства и на поддержание имения и хозяйства, предоставляется в безотчетное распоряжение расточителя (ст. 549), а ко всякому из них может быть назначен вместо опекуна попечитель, если для объявления неправоспособным не представляется достаточных оснований, но болезнь лишает их возможности заведовать всеми делами (ст. 556). Кроме того, проект допускает возможность назначения попечителя к слепым, расслабленным, юродствующим, старчески немощным и даже страдающим глубоким унынием и равнодушием к жизни (мотивы к ст. 556).]
    § 12. Влияние различных обстоятельств на правоспособность
    Литература: Андреевский, О правах иностранцев в России до вступления Иоанна III на престол, 1854; Мыш, Новое направление русского законодательства об иностранцах (Жур. гр. и уг. пр., 1891, N 6); Коркунов, Укоренение иностранцев и прекращение подданства (Ж. М. Ю., 1895, N 10); Шугуров, История евреев в России (Рус. арх., 1894, ч. 1 и 2); Леонтович, Исторический обзор постановлений о евреях в России, 1862; Леванда, Полный хронологический сборник законов и положений, касающихся евреев, от Уложения Алексея Михайловича до настоящего времени, 1874; Мыш, Руководство к русским законам о евреях, изд. 3, 1904; Роговин, Систематический сборник существующих законов о евреях, 1913; Гессен, Закон и жизнь, 1911; Он же, Подданство, его установление и прекращение, т. I, 1909.
    I. Подданство. В средние века положение иностранцев в Западной Европе было почти бесправное. Иностранец, как дикий, мог быть обращен в рабство (Wildfangsrecht). Мягче было отношение к иностранным купцам, к чему побуждал личный интерес туземцев. Имущество, оставшееся после иностранца, умершего бездетно, становилось достоянием сюзерена, а позднее даже при наличности детей значительная часть наследства переходила к носителю местной власти. Из-за этой доходной статьи велся спор между сюзеренами и королем, который стремился сделать своей монополией право на наследство после иностранца (droit d’aubaine). Иностранцы не могли приобретать поземельной собственности, заниматься торговлею и ремеслами, были стеснены в судебной защите, ставились в худшее положение при конкурсе. Смягчение сурового положения иностранцев достигалось или посредством особых грамот, выдаваемых за деньги и приравнивавших иностранца к положению туземца, или посредством трактатов между сюзеренами и королями. Учредительное собрание декретом 6 августа 1790 г. уравняло иностранца с французскими подданными. Code civil сделал шаг назад, объявив, что гражданскою правоспособностью обладает только французский подданный и что иностранец пользуется во Франции гражданскими правами лишь под условием взаимности, т.е. если на его родине французы признаются правоспособными. Иностранец не мог даже наследовать во Франции. Несмотря на некоторое смягчение в 1819 г. этой суровой точки зрения, все же действующее французское законодательство признает за иностранцами полную гражданскую правоспособность только при условии, если они получили разрешение на постоянное жительство во Франции; все другие иностранцы пользуются теми лишь правами, какие предоставлены на родине иностранца французам по трактам (§ 11 и 13). В Англии законы 1844 и 1870 гг. отменили существовавшее ранее запрещение иностранцам приобретать недвижимости в пределах Великобритании. В Германии в настоящее время иностранцы уравнены в гражданской дееспособности с туземными подданными, за небольшими исключениями, допускаемыми по местным законодательствам.
    В Древней Руси отношение к чужеземцам было значительно мягче, чем на Западе. Характерным показателем может служить привилегия, которую предоставляла им Русская Правда наравне с князем при распределении имущества несостоятельного должника (ст. 69 Карамз. спис.). В Московском государстве недоброжелательное отношение к иностранцам обнаруживается лишь со второй половины XVI века и объясняется отчасти религиозною нетерпимостью к латинам, отчасти недоверием к их политическим убеждениям (зане государя своего Карлуса короля до смерти убили), отчасти торговою конкуренцией. В императорский период иностранцы являются излюбленными людьми и об ограничении их гражданской правоспособности не может быть и речи.
    Соответственно тому в настоящее время сила законов равно обязательна для всех без изъятия российских подданных и для иностранцев, в Российском государстве пребывающих (т. I, ч. 1, ст. 85). Все сделки, в которые могут вступать русские подданные, доступны и иностранцам. Иностранцы могут приобретать как через куплю, так и по наследству, по завещаниям, дарственным записям, по отводам от казны и т.п. всякого рода движимости и недвижимости, могут вступать во всякие договоры и обязательства (т. IX, ст. 830 и 833) [с соблюдением ограничений, установленных законом (ст. 82 т. I, ч. 1)]. Практика русских судов следует вполне историческим началам. Так, Сенатом было признано, что иностранцы не могут приобретать только тех прав, которых они явно законом лишены (94, 62). Ввиду возникшего сомнения, можно ли составлять завещание в пользу греческого королевства, Сенат высказал, что право приобретения имуществ в пределах Империи предоставлено всем вообще иностранцам, т.е. как физическим, так и юридическим лицам, и только исключением из этого общего правила следует считать то, что иностранные торгово-промышленные компании могут развивать свою торговую и промышленную деятельность в России не иначе как по признании за ними прав юридического лица со стороны русского правительства (09, 75). Но русское законодательство содержит несколько постановлений, ограничивающих правоспособность иностранного подданного сравнительно с тою, которою пользуется русский подданный. а) Ввиду политических соображений, из опасения усиления на западной границе населения, связанного с землею, но не связанного с Русским государством, был издан 14 марта 1887 г. закон, преграждающий для иностранцев возможность приобретения земельной собственности. В 21 губернии, расположенных по юго-западной и западной границе [в г. Ревеле с окрестностями и г. Гродно по Высочайше утвержденному положению Совета Министров 19 ок­тября 1912 г.], иностранные подданные не могут впредь приобретать какими бы то ни было способами, вне портовых и других городских поселений, права собственности, владения и пользования недвижимостями, в частности, по договору найма (за исключением квартир и дач для личного жительства) не могут (в 10 губерниях) и заведовать такими имениями в качестве управляющих. При обеспечении долговых требований залогом имение не должно переходить к иностранным подданным. В случае наследования по завещанию или по закону наследник, иностранный подданный, обязан продать недвижимости в течение 3 лет русскому подданному. Всякого рода сделки, совершенные в нарушение или в обход правил сего закона, признаются недействительными (т. IX, ст. 830, прим. 2, прил. ст. 7). Это ограничение по тем же основаниям распространено было и на другие пограничные губернии. Так, воспрещается приобретение земель и вообще недвижимостей в Туркестанском крае лицами, не принадлежащими к русскому подданству (т. II, пол. об управл. Турк. краем, ст. 262). Такое же запрещение установлено по закону 1891 г. и для степных областей – Акмолинской, Семипалатинской, Семиреченской, Уральской и Тургайской, а по закону 1892 г. и для областей Амурской и Приморской (т. II, пол. об упр. Акмол. и др. обл., ст. 136; т. IX, ст. 830, прим. 2). По закону 1898 г. запрещение приобретения прав на недвижимости распространено на некоторые местности Кавказского края с исключением в целях промышленных (т. IX, ст. 830, прим. 2, прил. II). b) Когда иностранец, не состоящий на русской службе и не владеющий в России недвижимым имением, не представил при предъявлении иска обеспечения издержек по делу и тех убытков, которые может понести ответчик, то последний, не представляя объяснений по существу дела, вправе предъявить отвод (уст. гражд. судопр., ст. 571, п. 5); по закону 1896 г. эта обязанность представить обеспечение сохранена только для подданных тех государств, с которыми Россия не заключила конвенции о взаимном устранении этого стеснения. с) В то время как русские подданные пользуются 10-летним сроком для предъявления своих наследственных прав (ст. 1246), наследники умерших в России иностранцев, вызванные публикациею из-за границы для принятия наследства, теряют свое право, если не предъявили требования в течение двух лет от публикации (ст. 1247), хотя некоторые, основываясь на источниках, видят в этом положении льготу для иностранцев, в силу которой срок явки иностранца на вызов наследников увеличивается с 6 месяцев до 2 лет. d) По закону 21 июня 1910 г. в пределах Приамурского и Иркутского генерал-губернаторств и Забайкальской области воспрещаются: сдача лицам, состоящим в иностранном подданстве, казенных подрядов и поставок, сдача в аренду и для поселения казенных земель и оброчных статей и наем этих лиц на работы, производимые для надобностей казенного управления [если возможно произвести работы при помощи лиц русского подданства] (по прод. 1910 г., т. IX, ст. 828, прим. 4, ст. 830, прим. 4, и ст. 8301).
    II. Национальность. Чем больше размер государства, чем разнообразнее национальный состав его, тем сильнее выступает задача сплочения разнородных элементов. Где население государства представляет полное единство по вере, языку, общей исторической судьбе, там сплочение происходит само собою. Где население разбито на части, отличные между собою по вере, языку, исторической судьбе, там сплочение достигается прежде всего полным уравнением всех граждан в политической и гражданской правоспособности. Разумная политика стремится к устранению всего того, что разъединяет, что вызывает взаимное недоброжелательство. Только при этих условиях в стране с разнородным населением может создаться здоровый патриотизм, основанный на сознании внутренней связи с государством. Эта идея усвоена всеми современными государствами, которые не допускают по отношению к своим подданным каких-либо различий в гражданской правоспособности по началу национальному.
    К сожалению, русскому законодательству эта идея, вызываемая чувством самосохранения, до сих пор остается чуждой, и оно устанавливает для русских подданных ограничения в правоспособности по национальному основанию. Этому ограничению подвергаются поляки и евреи [а также лица нерусского происхождения в Волынской губернии].
    1. Вскоре после второй польской революции последовало Высочайшее повеление (10 декабря 1865 г.), в силу которого до окончательного устройства Западного края посредством достаточного усиления в нем числа русских землевладельцев воспрещено лицам польского происхождения вновь приобретать поземельную собственность в девяти западных губерниях, а именно: в Киевской, Подольской, Волынской, Виленской, Ковенской, Гродненской, Витебской, Могилевской и Минской (ст. 698, прил. ст. 2). Так как цель этого постановления мало достигалась ввиду косвенных способов удерживания земли в руках поляков, особенно посредством закладных, то в 1884 г. изданы были правила относительно приобретения в собственность, залога и арендования в означенных губерниях земельных имуществ, вне городов и местечек расположенных (прил. к ст. 698, прим. 2).
    Прежде всего следует заметить, что установленные для лиц польского происхождения ограничения имеют в виду национальность, а не вероисповедание, так что поляки некатолического вероисповедания, например реформаты, а равно принявшие православие подвергаются также силе ограничений. Это обнаруживается как из буквального смысла закона, так и из его цели. Остается, впрочем, сомнительным, распространяется ли это ограничение на тех лиц, один из родителей которых польского происхождения, другой непольского. То обстоятельство, что дети следуют правам состояния отца, не разрешает настоящего вопроса, потому что речь идет не о правах состояния, а о национальности. Насколько вообще трудно определить национальность, можно видеть по делу Россетер (01, 44).
    Все акты и сделки, совершенные на переходе имений, расположенных в девяти западных губерниях, к лицам польского происхождения всяким иным путем, кроме наследования по закону, считаются недействительными (ст. 698, прил. ст. 1, прим.). Следует полагать [и Сенат высказывает ту же мысль (91, 42)], что завещания в пользу лиц, имеющих право законного наследования, сохраняют полную силу. Наравне с завещаниями должны быть рассматриваемы дарение, выдел, приданое, когда они имеют своею целью передать при жизни собственника поземельную собственность тем лицам, которые при открытии наследства могли бы и без того получить эту собственность в том же именно размере. Поэтому завещатель не может передать одному из законных наследников все имение, предоставив другим только капитал или обязав преемника к денежным выдачам в пользу других законных наследников. Но как только наследники получили причитающиеся каждому из них доли, то нет никакого основания не признать силы за совершенным ими на общем основании разделом, хотя бы вследствие того за одним из них осталась вся недвижимость, например завод, а другие получили бы только право требовать от него денежных выдач.
    Наравне с приобретением права собственности закон рассматривает всякие другие сделки, направленные к тому, чтобы фактически предоставить полякам возможность господства над землею. Закон особенно указывает на залог и вообще на сделки и договоры, направленные к цели присвоения лицу постоянного юридического господства над землею (ст. 698, прил. ст. 6). Однако закон не воспрещает арендных договоров на срок не свыше 12 лет (там же). Ввиду возможности различных притворных сделок, направленных к обходу законов 10 июня 1864 г., 10 декабря 1865 г. и 27 декабря 1884 г., последний закон признает такие сделки недействительными, притом безусловно, так что каждый из контрагентов может просить об уничтожении акта, совершенного против правил. Сверх того, право требовать перед судом признания недействительности таких сделок, кроме участвующих сторон, принадлежит еще и администрации (там же, ст. 8, 11 и 12).
    В виде предупредительной меры в 1886 г. установлено, что акты о недвижимости могут быть совершаемы только в пользу тех лиц, которые представят разрешение генерал-губернатора на приобретение поземельной собственности. Сенат разъяснил, что подобное удостоверение имеет своею целью устранить сомнение в правоспособности лица, а потому, к какому бы имению ни относилось данное разрешение, в каком бы размере ни дано было разрешение, оно имеет силу для приобретения какого угодно недвижимого имения и в каком угодно размере (95, 39 и 99, 29). Таковые свидетельства не требуются: от лиц русского происхождения православного вероисповедания, от лиц лютеранского вероисповедания и от проживающих в Западном крае татар (ст. 698, прил. ст. 1, прим. 2) [и от лиц сельского состояния (по прод. 1906 г.)].
    Высочайшим повелением 4 марта 1889 г. действие указанных правил было отменено для крестьян польского происхождения, которым предоставлена была возможность повсеместного приобретения в пределах Западного края поземельной собственности. Указом 1 мая 1905 г. названные сейчас ограничения несколько ослаблены и для других сословий [но, как разъяснил Сенат в реш. 11, 43, "основная цель политики в девяти западных губерниях осталась неизменною и состоит в усилении русского преобладания и в ослаблении польского влияния, причем полякам по-прежнему запрещается приобретать имения, находящиеся не в польских руках"]. Права лиц польского происхождения в отношении недвижимостей, расположенных в девяти западных губерниях, расширяются, смотря по тому, от кого приобретаются земли и для каких целей. С первой точки зрения лицам польского происхождения разрешается приобретать от лиц польского же происхождения имения в собственность и пожизненное владение, принимать таковые в залог и арендовать на общем основании. Со второй точки зрения лицам польского происхождения разрешается с дозволения генерал-губернаторов и губернаторов приобретать и от лиц русского происхождения недвижимые имущества, вне городов и местечек расположенные, если приобретение имеет своею целью: а) уничтожение чересполосности, хозяйственное округление границ, обмен согласно ст. 1374 и b) осуществление промышленных задач, причем в последнем случае размер приобретения не должен превышать 60 десятин. В черте городов и местечек лица польского происхождения могут совершенно свободно приобретать недвижимости в собственность, в срочное владение и пользование, принимать в залог (по прод. 1906 г., ст. 698 прил., прим. 2, ст. 71–75).
    2. Евреи, состоящие в подданстве России, подлежат общим законам во всех тех случаях, в коих не постановлено особых о них правил (т. IX, ст. 767). Но таких правил довольно много, и они весьма существенны по содержанию.
    В Западной Европе преследования евреев начались прежде всего на религиозной почве. Врагов Христовых гнали и заставляли насильственно креститься. Не имея вследствие этого прочной оседлости, евреи не могли заниматься земледелием, не могли открывать большой товарной торговли. Им оставалось вести денежную торговлю, потому что деньги и драгоценности легко могли быть скрываемы и перевозимы. Накопление богатств разбудило жадные инстинкты. Евреи облагались довольно высоким налогом, и, чтобы не потерять этой доходной статьи, им запрещали иногда принимать христианство под страхом конфискации всего имущества. Когда короли нуждались в средствах, они изгоняли всех евреев, забирая себе их имущество, или признавали недействительными все долги им, обязывая должников лишь уплатить часть и то исключительно в пользу короля. Евреям запрещали приобретать недвижимости, запрещали вступать в браки между собою. Преследуемые видели единственное средство защиты в чувстве солидарности и в накоплении экономической силы взамен прав. В XVIII веке пробивается новый взгляд на положение евреев. Почти накануне революции в 1787 г. одна из академий ставит на конкурс тему: "Какими средствами можно сделать во Франции евреев более довольными и более полезными?" Учредительное собрание 28 сентября 1791 г. признало за евреями все гражданские права. В Англии законом 1868 г. и в Германии законом 1869 г. уничтожены последние следы ограничения евреев в их гражданской правоспособности.
    Гонимые повсюду, евреи нашли себе приют в Польше при Казимире Великом и в Литве при Витовте. Здесь они пользовались полною свободою вероисповедания и неограниченною гражданскою правоспособностью. До XVI века они довольно свободно проникали и в Россию. С этого времени начинается враждебное к ним отношение, главным образом на религиозной почве. На ходатайство польского короля не стеснять торговлю евреев Иоанн IV ответил отрицательно: "Жидам ездити к нам в Россию не пригоже". В XVIII веке интересы казны побуждали русское правительство открыть свободный доступ в Россию евреям, но Елизавета на представлении Сената начертала резолюцию: "От врагов Христовых не желаю интересной прибыли". Напротив, Екатерина II дозволила евреям селиться в Малороссии и Новороссии. Вследствие раздела Польши и присоединения к России значительной части литовско-русского государства возник еврейский вопрос. В XIX веке замечаются постоянные колебания в отношении прав евреев: их правоспособность то расширяется (при Александре I и Александре II), то суживается (при Николае I и Александре III).
    Современное положение вопроса о гражданской правоспособности евреев в России представляется в высшей степени запутанным вследствие массы частных постановлений, объединенных лишь общим принципом враждебности к этой части русских граждан. Гражданская правоспособность находится в самой тесной связи со свободой избрания места жительства. Закон указывает места, в которых евреи могут жить и за пределы которых (за черту оседлости) могут проникать по исключению евреи, обладающие известным образованием, капиталом и техническими познаниями. В последней категории закон, а еще более Сенат проводят различие между евреями: а) которые имеют право постоянного пребывания как купцы, лица имеющие ученые степени и состоящие на государственной службе и b) которые имеют право повсеместного жительства в Империи как кончившие курс в высших учебных заведениях, аптекарские помощники, дантисты, фельдшера и повивальные бабки, механики, винокуры, пивовары и вообще мастера и ремесленники, при условии занятия свойственной их профессии деятельностью (о. с. 10, 38).
    За чертою оседлости в настоящее время евреям безусловно воспрещается приобретение недвижимостей вне городских поселений. В губерниях, не входящих в черту еврейской оседлости, воспрещается совершение от имени или в пользу евреев всякого рода крепостных актов: 1) служащих к укреплению за ними прав собственности, владения и пользования недвижимостями, вне городских поселений расположенными, а также 2) предоставляющих им возможность выдавать денежные ссуды под обеспечение этих недвижимостей (по прод. 1906 г., т. IX, ст. 780, прим. 3). В черте же городских поселений могут приобретать недвижимость только а) лица, пользующиеся правом постоянного пребывания (а не правом повсеместного жительства) и b) и то лишь в городе, к которому они приписаны. Способность иметь право на городские недвижимости имеет при этом личный характер, обусловленный свойствами данного лица, а потому не переходит на лиц, которым евреи по общим правилам сообщают свои права состояния, т.е. на жен и детей. Например, еврей доктор медицины не вправе переукрепить свой дом на имя своего совершеннолетнего сына, если тот лично не приобрел права постоянного пребывания (о. с. 85, 25). Недвижимость, доставшуюся еврею по наследству вне того места, где ему владение таковой дозволяется, он обязан продать в течение 6 месяцев (т. IX, ст. 785).
    В черте дозволенной оседлости евреи имели прежде право приобретать недвижимости всякого рода (т. IX, ст. 780). На Высочайше утвержденным 3 мая 1882 г. положением комитета министров постановлено приостановить временно совершение купчих крепостей и закладных на имя евреев, а равно и засвидетельствование на имя евреев арендных договоров на недвижимости, находящиеся вне черты городов и местечек их оседлости, и доверенностей на управление и распоряжение сими имениями [ст. 780, прим. 2 и прим. 3 по прод. 1906 г.]. Закон 11 июля 1891 г. еще точнее ограничил право евреев с этой стороны. Таким образом, мы видим, что в действительности даже и в черте оседлости евреям преграждена возможность приобретать собственность, совершать закладные, арендование и управление по доверенности в отношении недвижимостей, находящихся вне городов и местечек. Законом 11 августа 1904 г. из этого правила сделано некоторое исключение для евреев, окончивших курс в высших учебных заведениях, их жен и детей, купцов первой гильдии и членов их семейств, ремесленников, дантистов, фельдшеров и некоторых других (т. IX, ст. 779, прим. 3 по прод. 1906 г.). Разрешив лицам этой категории вновь селиться вне городов и местечек, закон предоставил им на время пребывания их в таких местностях заключать сделки по найму недвижимостей для их жилья и для производства ими торговли и промыслов (т. IX, ст. 784 по прод. 1906 г., прим. 3). Законом 10 мая 1903 г. дан список поселений в губерниях черты еврейской оседлости, где в изъятие из общих правил допускается свободное жительство всех вообще евреев. В этих поселениях евреям предоставляются те же, как в городах и местечках, права по приобретению недвижимостей в пределах селитебной* площади таких поселений и по управлению или распоряжению ими (по прод. 1906 г., ст. 780, прим. 4). Из сопоставления мотивов, побудивших к изданию закона 3 мая 1882 г., с содержащимися в нем ограничениями Сенат выводит заключение, что со стороны закона нет препятствий к тому, чтобы евреи могли приобретать в черте оседлости, вне городов и местечек, недвижимости на основании наследования по закону или по завещанию (о. с. 1 и к. д. 89, 14).
    Хотя в законе повсюду говорится о евреях, а не о лицах иудейского исповедания, следовательно, принимается, по-видимому, в соображение племенное (т. IX, ст. 762), а не вероисповедное начало, однако практика толкует эти постановления в том смысле, что переход еврея в христианское исповедание устраняет все падавшие на его правоспособность ограничения. В оправдание такого толкования приводят ст. 776 т. IX, в которой говорится, что евреи, принявшие христианскую веру, могут приписываться по желанию их к городским и сельским обществам на основании установленных правил. Этот взгляд встречает поддержку и в литературе. Так, Гольмстен полагает, что, "раз еврей принял христианство, он уже не еврей". [Того же взгляда держится и Гуляев, выводя его из ст. 819 и 820 т. IX и подтверждая решением о. с. 89, 26]. Но верность такой точки зрения вытекает из представления, будто национальность определяется одним религиозным признаком. Помимо сомнения, возбуждаемого при переходе еврея в другое, нехристианское вероисповедание, в магометанство, следует признать, что указанная статья касается только публичной стороны установленных ограничений, но не расширяет гражданской правоспособности. Статья эта, как предшествующая закону 3 мая 1882 г., и не могла предусмотреть цели и содержания позднейших ограничений. Наконец, основания и мотивы всего русского законодательства о евреях, несомненно, имели в виду вредные племенные черты евреев, но не вероисповедание, с точки зрения которого ограничение в праве приобретения недвижимостей не имело бы никакого смысла. Это делается еще более очевидным из того, что установленные для евреев ограничения не распространяются на караимов, которые пользуются всеми правами, предоставленными русским подданным (т. XI, уст. дух. ин. исп., ст. 1261).
    3. [Лица нерусского происхождения, согласно временным правилам о водворении их в Волынской губернии (прил. к ст. 698, прим. 3), лишены права приобретения собственности на недвижимые имущества вне городских поселений Волынской губ., а равно права владения и пользования ими, вытекающего из договора найма и аренды (там же, ст. 1 по прод. 1909 г.). К лицам нерусского происхождения закон относит: 1) состоящих в русском подданстве иностранных поселенцев (Зак. сост., ст. 680, прим. 2, прил. II) и 2) лиц, переселяющихся из Привислинских губерний (прил. к ст. 698, прим. 3, ст. 1 по прод. 1909 г.). Лица нерусского происхождения, водворившиеся вне городских поселений до 19 марта 1895 г., и их правопреемники в порядке наследования по закону вышеупомянутому ограничению не подлежат (там же, прим.)].
    III. Вероисповедание. Сравнительно немного ограничений дееспособности содержит русское законодательство по началу религиозному. Различие (но не ограничение) правоспособности обнаруживается прежде всего в брачном праве, потому что оно определяется каноническими постановлениями каждого вероисповедания. Так, православный не может вступить в четвертый брак, тогда как для католика или лютеранина подобного ограничения не существует; православный имеет право в случае прелюбодеяния супруга просить о расторжении брака, тогда как католик лишен этого права. Но и помимо этих канонических различий в светском законодательстве существуют ограничения по чисто религиозным соображениям.
    Все вообще нехристиане хотя и не устраняются от получения в наследство по закону или по завещанию святых икон, но не иначе как с непременною обязанностью передать их со всеми наложенными на них украшениями в шестимесячный срок со дня принятия наследства в руки христиан соответствующего вероисповедания или в церковь; при неисполнении этого иконы немедленно отбираются и обращаются в консисторию для надлежащего по усмотрению духовного начальства распоряжения (ст. 1188). Действие закона 1891 и 1902 гг. об узаконении детей через последующий брак ограничивается христианским населением (ст. 1441). Усыновление лиц христианского вероисповедания нехристианами и сих последних лицами христианского вероисповедания воспрещается, равно как воспрещается старообрядцам и сектанам усыновлять православных (ст. 148). Не дозволено лицам [за исключением туземцев], нехристианских вероисповеданий приобретать недвижимости в Туркестанском крае (т. II, пол. об упр. Туркест. краем, ст. 262), а также в степных областях (т. II, пол. об упр. обл., ст. 136). Мастерам-евреям дозволяется держать учеников из христиан в том только случае, если они имеют хотя одного подмастерья из христиан и если получат на то разрешение ремесленной управы (т. XI, ч. 2 уст. пром., ст. 390, прим.). Это ограничение, как основанное на вероисповедном начале, падает с принятием мастером-евреем христианства. В прежнее время существовали еще постановления, стеснявшие свободу договора личного найма между лицами иудейского исповедания и христианами из опасения вредного влияния первых на религиозное чувство вторых, находящихся в материальной зависимости от своих хозяев, но Высочайшим повелением 28 апреля 1887 г. эти постановления отменены и заменены воспрещением евреям, нанимающим христиан для постоянной домашней услуги или иных работ, препятствовать нанятым в чествовании праздников и исполнении религиозных обязанностей. Законом 12 февраля 1896 г. это предупреждение отнесено ко всем вообще нехристианам (уст. пред. прест., ст. 88, по прод. 1906 г.).
    IV. Сословность. Под сословием понимается разряд лиц, наследственно пользующихся известными правами или несущих известные повинности. Государство, население которого разделяется на такие классы, называется сословным. Русское государство продолжает держаться сословного начала, хотя в действительности в настоящее время специальных прав, которые бы переходили преемственно от поколения к поколению, весьма мало.
    Древняя Русь не знала сословий, хотя общество того времени делилось на классы: бояре, градские люди, смерды, но с различием только фактическим (исключение составляет различие наследования после бояр и смердов – Рус. Пр., § 103 и 104, Карамз. спис.). В московский период все население делится на разряды, из которых каждый несет соответствующую обязанность, личную или имущественную; эти разряды – служилые и тяглые люди. Только в XVIII столетии, особенно во второй его половине, прежние обязанности постепенно переходят в потомственные привилегии. При Екатерине II образуются в России сословия в полном значении этого слова. Со стороны гражданских прав главная привилегия дворянского сословия заключалась в специальном праве владеть недвижимыми имениями, к которым были приписаны крепостные люди (населенными землями); зато дворяне ограничены были в праве вести торговлю. Духовенство пользовалось наследственным правом отправления обязанностей священно- и церковнослужителей. Городское или мещанское сословие (средний род людей) пользовалось специальным правом производства ремесел и торговли; зато оно было ограничено в праве владения недвижимыми имениями и крепостными людьми, за исключением владельцев фабрик и заводов. Крестьянское сословие было наследственно лишено почти всякой правоспособности. Реформы императора Александра II в корне потрясли весь сословный строй, и оставшиеся в законодательстве постановления о сословных правах представляют лишь разрозненные остатки старого порядка. Шаг за шагом, с разрушением старого помещичьего строя, сословное начало уступает классовому началу, которое теперь в России, как давно уже на Западе, приобретает решающее значение.
    В настоящее время по закону различаются четыре сословия: а) дворянство, b) духовенство, с) городские обыватели и d) сельские обыватели (т. IX, ст. 2), каждое с иными, более мелкими, подразделениями. В действительности духовенство со времени закона 1869 г. не может уже считаться сословием, а только званием. Купечество является только занятием, потому что оно доступно каждому, и притом состояние в нем связано со взятием купеческого свидетельства за установленную плату. Закон 1898 г. о государственном промысловом налоге нанес купечеству как сословию довольно чувствительный удар, отделив сословные права от обложения торгового промысла. Личное дворянство, как не удовлетворяющее требованию наследственности, находится также вне понятия о сословии. Если с точки зрения государственного права современные юридические различия по сословиям представляются маловажными, то со стороны гражданской правоспособности они сводятся к самым незначительным видоизменениям. Главным образом различие состоит в неодинаковости порядка учреждения опеки, усыновления, признания расточителем, душевнобольным, что нисколько не влияет на самый объем право- и дееспособности. Только потомственные дворяне имеют право учреждать заповедные имения (т. IX, ст. 86), лица духовного звания всех вероисповеданий не могут обязываться векселями (уст. векс., ст. 2), священнослужителям православного вероисповедания воспрещено выбирать промысловые свидетельства (т. IX, ст. 399), лично заниматься производством горного и нефтяного промыслов (т. VII, ст. 312 и 740), запрещается также принимать на себя лично подряды и поставки и ручаться за других (т. IX, ст. 431, п. 1), быть поверенными [кроме дел, в коих они ходатайствуют за духовное ведомство или за жен, детей или своих питомцев], (уст. гр. суд., ст. 45, п. 3, и ст. 246, п. 4). В западных губерниях римско-католическому духовенству не дозволяется иметь в домах, церквах и монастырях для служения лиц православного вероисповедания (т. XIV, уст. пред. прест., ст. 78). Что касается крестьян или сельских обывателей, то их правоспособность в области гражданско-правовых отношений подверглась некоторому уравнению по указу 5 октября 1906 г., изданному в порядке ст. 87 и до сих пор не получившему законодательной санкции. [Им уничтожены паспортные ограничения для крестьян и открыт свободный выход из общества при условии отказа от надела. Вступление в новые общества допускается с сохранением прав в старом обществе. Особенности крестьянского состояния все же сохранились: главным образом они выражаются в том, что для него сохраняется требование приписки каждого крестьянина к какому-нибудь обществу, только крестьяне соучаствуют в общинном землевладении, только крестьяне по общему правилу через приписку к обществу приобретают права на надельную землю, если противное не оговорено в приговоре или в законе.]
    § 13. Юридическое лицо как субъект права
    Литература: Суворов, Об юридических лицах по римскому праву, 2-е изд., 1900; Герваген, Развитие учения о юридическом лице, 1888; Дювернуа, Чтение по гражданскому праву, т. I, стр. 372–547; Васьковский, Учебник гражданского права, т. I, стр. 62–75; Пергамент, К вопросу о правоспособности юридического лица, 1909; Ельяшевич, Юридическое лицо, его происхождение и функции в римском частном праве, 1910, стр. 1–24, 447–456.
    I. Цель юридического лица. Юридическое отношение предполагает двух субъектов, активного и пассивного, как представителей права и обязанности. Поэтому невозможно отношение, в котором существовала бы одна обязанность без соответствующего права. Немыслимо и такое отношение, в котором право осталось бы без активного субъекта. Право, как явление социальное, предполагает людей в качестве субъектов отношения. Действительно, в юридических отношениях мы обыкновенно видим человека, имеющего право, и человека, несущего обязанность. Но последовательное проведение этого положения могло бы отразиться невыгодно на интересах общества и составляющих его единиц. Возьмем случай, когда наследодатель в завещании определит известный капитал на учреждение богадельни. Если бы субъектами права могли быть только люди, то завещатель должен был бы поручить этот капитал какому-либо приятелю своему, который бы создал завещанное учреждение и от своего имени вел бы его, вступал бы во все необходимые сделки, а при смерти завещал бы капитал снова другому лицу, которое продолжало бы это дело от своего имени. Но при таких условиях нет особенной гарантии, что завещанный капитал действительно получит данное ему назначение в лице первого или последующих распорядителей, что имущество это, слившись с прочим имуществом того или другого распорядителя, не подвергнется взысканию по частным его долгам. Все эти неудобства могли бы быть устранены, если бы завещанное имущество было приурочено к особому субъекту, от имени которого совершались бы все необходимые сделки. Или возьмем случай акционерного соединения. Множество лиц складывают небольшие взносы в значительный капитал с целью совместного достижения общей экономической цели. Чтобы достигнуть намеченной цели, акционеры должны были бы вручить весь капитал одному или нескольким лицам, которые от своего имени совершали бы все необходимые сделки. Капитал акционеров слился бы с частным имуществом управителей и мог бы подвергнуться взысканию со стороны их частных кредиторов. Кто при такой опасности решился бы сделать взнос?
    Выход из затруднения находится в том, чтобы имущество, обособляемое экономически для достижения известной общей цели, обособить также юридически. Имущество, как совокупность юридических отношений, получает своего отдельного субъекта, резко обособленного от тех лиц, которые заинтересованы в нем. Такой субъект права называется юридическим лицом. Созданием такого лица не только спасается стройность юридических построений, но и облегчаются достижения насущных жизненных потребностей, настаивающих решительно на обособлении.
    За таким субъектом права в настоящее время общепризнан термин "юридическое лицо", принятый германским законодательством и несомненно указывающий, что своим существованием этот субъект обязан праву. В романских законодательствах под влиянием французской литературы принят термин "моральное лицо" – personne morale, потому что с этим выражением соединяется представление обо всем, что выходит за пределы физического. Этот термин попал и в швейцарское гражданское уложение в его французском тексте. В английском праве распространен термин "искусственное лицо" – artificial person. Наше законодательство прибегает для означения того же понятия к совершенно несоответствующему выражению "сословие лиц" (ст. 698, п. 10), и оттого термин этот в практике не употребителен. В нашей практике, судебной и административной, общепринято выражение "юридическое лицо". Что наше законодательство считает такое создание лицом в смысле субъекта права, видно из названия гл. I, разд. III, кн. II, т. Х, ч. 1 – о лицах, могущих приобретать права на имущества.
    II. Природа юридического лица. Вопрос о том, что же представляет собою юридическое лицо, которое становится в юридических отношениях рядом с физическим лицом, давно возбуждает внимание ученых и вызвал на свет ряд теорий.
    Теория фикции рассматривает юридические лица как вымышленные создания закона, вызванные потребностью юридической техники. Ее исходный пункт – тот, что право установлено в интересе потребностей людей и что потому носителем прав и обязанностей может быть только человек. Поэтому, чтобы признать субъектом права не человека, необходимо рассматривать это нечто как человека. Общества и установления выступают перед правом в качестве вымышленных людей. Этот взгляд на юридическое лицо, выдвинутый еще в средние века папою Иннокентием IV, в наше время поддерживался авторитетом таких романистов, как Савиньи и Виндшейд. Теория фикции до последнего времени была почти единственной, принятой во Франции.
    Против теории фикции выступили в Германии германисты, сначала Безелер, потом особенно энергично Гирке, и увлекли за собою даже некоторых романистов, как Регельсбергер. С их точки зрения, юридическое лицо вовсе не воображаемый, а действительный, реально существующий субъект, оно такой же реальный субъект, как и физическое лицо, а не только уподобляемый. Некоторые последователи этой теории, как, например, Лассон, заходят так далеко, что признают за юридическими лицами совершенно такое же реальное существование, как и за физическими. Этот взгляд опирается, чаще всего бессознательно, на социологическое представление об обществе как организме. Индивид и общество равно одарены сознанием и волею, а потому они и юридически должны быть уравнены. Но органическая теория в социологии совершенно потеряла кредит. С другой стороны, рассматриваемая теория смешивает наши представления с реальностями, их вызывающими. Здание, больные, врачи, кровати и т.п. – вполне реальны, но больница, покупающая лекарства и съестные припасы, нанимающая сестер милосердия, повара и др., – это только наше представление.
    Если юридическое лицо есть только фикция, а фикция не в состоянии заменить истинное познание, то не лучше ли, оставив фикцию, отбросить и самое юридическое лицо? На этот путь стали Бринц и Беккер. По мнению Бринца, юридические лица – это просто огородные чучела, которые так же мало заслуживают упоминания в правоведении, как чучела в естествознании. Приходится признать, что имущество не всегда принадлежит субъекту, а следовательно, могут быть и бессубъектные права. Имущество может принадлежать не только кому-нибудь, но и чему-нибудь, а именно цели, для которой оно предназначается (Zweckvermogen). Очевидно, однако, что в этой теории целевого имущества смешивается вопрос о принадлежности имущества (юридическая сторона) с вопросом о назначении имущества (экономическая сторона). Выделение из имущества лица значительной части для организации промышленного предприятия строится на самостоятельности экономической цели, но не создает еще юридического лица. Теория бессубъектного имущества, переворачивающая совершенно установившееся понятие о субъективном праве, вызывает вопрос, чьи же интересы будет охранять государство против посягательств на имущество, так как с точки зрения одной только цели Иван способен осуществлять ее не хуже Петра. Между тем Беккер идет так далеко, что допускает предоставление прав псу или лошади и не видит оснований, почему бы суд не принял иска от имени дога Тираса или английской кобылы Беллоны.
    Отрицание юридического лица встречаем и у Иеринга. Замечательно, что исходная точка его близка к теории фикции. "Всякое гражданское право имеет своею задачею обеспечить человеку какой-нибудь интерес. Истинный носитель права, дестинатарий, – всегда человек". Имущество юридического лица служит физическим лицам, его составляющим, все равно – настоящим или будущим. Интересы имеются только у них, а не у юридического лица, а потому они, и только они, должны считаться носителями прав. Если у юридического лица нет самостоятельных интересов, то не может быть и прав, потому что право есть юридически защищенный интерес. Став на точку зрения Иеринга, следовало бы признать, что право принадлежит не больнице, а больным, не ночлежному дому, а его временным посетителям. Но между лицом, имеющим право на имущество, и лицом, пользующимся им, возможно несоответствие, которое не только не допускает смешения их, но еще резче подчеркивает самостоятельность идеи субъекта права. Если к ночлежному дому предъявлен иск, то ответчиком никто не признает его завсегдатаев.
    В сущности близко к Иерингу подходит французский юрист Пляньоль, который полагает, что весь вопрос должен быть перенесен в другую плоскость. Дело идет не о двух видах лиц, физическом и юридическом, а о двух видах собственности, индивидуальной и коллективной. Выражение "юридическое лицо" скрывает за собой не что иное, как отличие коллективной собственности от индивидуальной. Допустим, что Пляньоль прав; но где же проходит граница между различною коллективною собственностью, находящеюся в пределах одного и того же государства? Не придется ли вернуться к субъекту, чтобы отделить имущество города от имущества акционерного товарищества?
    Если Иеринг носителями права признал тех, кто пользуется выгодами, то Гельдер и Биндер готовы признать субъектами права тех, кто распоряжается в корпорациях и учреждениях. Каждый из них исходит из противоположных оснований: для Гельдера субъектом права может быть только реальный человек, для Биндера всякий субъект права есть только юридическое отношение. Но оба они сходятся в конечных выводах. Субъектом права следует признавать не того, чьи интересы охраняются правом, а того, кто самостоятельно распоряжается правом. Поэтому субъект права не малолетний или сумасшедший, а опекун, не акционерное общество, а его правление, не больница, а заведующий ею врач и т.д., так как их воля определяет юридическое положение имущества. Представители юридических лиц действуют в данном случае как должностные лица и распоряжаются вверенным им по должности имуществом (Amtsvermogen) в интересе других. Эта теория стоит в полном противоречии с законодательствами, которые прямо признают субъектами права юридические лица, и оставляет открытым вопрос, чье же имущество находится в должностном заведовании правления или опекуна.
    [Во французской литературе в последнее время теория юридических лиц подверглась пересмотру и дальнейшей обработке в капитальных трудах Мишу и Салейля. В них проводится и развивается теория юридической реальности юридических лиц. Элементы этой реальности черпаются в понятии субъективного права, понимаемого как интерес, представляемый и защищаемый волей. Введение элемента воли дополняет определение Иеринга и дает возможность глубже очертить природу юридического лица. Но тогда как Мишу выдвигает на первый план интерес, а воле отводит роль лишь средства, Салейль настаивает на автономности воли, на ее первичном характере власти, без которой нет субъективного права. Субъективные привязки прав создают и для юридических лиц их объективную индивидуальность, институциональность и обеспечивают за ними автономное положение в системе частного права – институциональная теория. Эти качества не могут быть заменены – этим Салейль возражает Гельдеру и Биндеру – функциональной личностью легальных представителей или описанием юридических взаимоотношений целого, так как тогда меру и границу тех и других придется искать или в государственном вмешательстве, или в возрождении на новый лад догматических систем естественного права.]
    Основная ошибка теории фикции заключается в том, что она предположила, будто человек становится субъектом права в силу своей человеческой природы: субъект права, потому что человек, или человек, а следовательно, субъект права. История дала нам, кажется, достаточно доказательств противоположного; раб – человек, однако не субъект прав. Может быть, даже исторически юридические лица как субъекты предшествуют физическим лицам, насколько коллективное обладание предшествует индивидуальному. В действительности всякий субъект есть создание объективного права. Субъекты – это те центры, около которых волею закона объединяются юридические отношения, образуя обособленные комплексы. Здесь мы обнаруживаем основную ошибку теории германистов, которые во что бы то ни стало искали в юридическом лице такой же реальности, как и в физическом, тогда как всякий субъект права есть только наше представление, все равно, идет ли речь о юридическом или о физическом лице. Недаром для обозначения субъекта права употребляется римский термин "persona", означающий маску.
    Юридическое представление о субъекте вызывается потребностями юридической техники, которые в свою очередь обусловливаются необходимостью разграничения интересов. С этой точки зрения следует признать совершенно неосновательными нападки на пользование со стороны науки права фикциями. Конечно, фикция не соответствует действительности и не способна ее объяснить, но это есть научный прием, помогающий осуществить жизненную задачу разграничения интересов. Такие фикции приняты в других науках, и при их помощи достигнуты положительные результаты. Таковы те мысленно представляемые линии (меридианы), которыми пользуется география, таковы те точки, линии и круги, которые лежат в основе математики и которые нигде в действительности не встречаются. Нет основания и правоведению избегать этого вполне научного приема; не следует только обращаться к фикциям там, где в них нет необходимости. Нельзя не признать справедливости замечания Арндса, что смертоносные удары, направляемые против юридических лиц, на самом деле бьют по воздуху, так как они не устраняют того реального явления, что в жизни существуют права и обязанности, не связанные с каким-либо физическим лицом и приуроченные к воображаемой юридической точке.
    На основании всего сказанного мы можем определить юридическое лицо как все то, что, не будучи физическим лицом, признается со стороны объективного права способным ввиду определенной цели быть субъектом права.
    III. Виды юридических лиц. В ст. 698 наше законодательство примерно перечисляет некоторые виды юридических лиц, но в действительности их несравненно больше, с ними приходится иметь дело на каждом шагу, и указания на них рассеяны по всему Своду Законов.
    А. Юридические лица могут быть прежде всего разделены на публичные и частные.
    1. Публичные юридические лица возникают помимо воли частных лиц. Они создаются или исторически, или в законодательном порядке.
    а. На первом месте среди юридических лиц публичного характера стоит казна, т.е. само государство с хозяйственной его стороны (ст. 406, прим., ст. 698, п. 3). Это один субъект, несмотря на то, что эта хозяйственная деятельность осуществляется разными органами. Вот почему споры между разными ведомствами разрешаются не в судебном порядке, а в административном (уст. гражд. суд., ст. 1297). Однако иски предъявляются не непосредственно к казне или от имени казны, а к местным управлениям или от имени различных ведомств, с которыми у частных лиц установилось спорное юридическое отношение (уст. гражд. суд., ст. 1284, ср. 07, 6).
    b. От казны отделяются как самостоятельные субъекты те ведомства и учреждения, которые хотя и причисляются к казенному управлению, но обладают обособленным имуществом. Сюда относятся: удельное ведомство (ст. 411, т. I, ч. 1, изд. 1906 г., ст. 164, уст. гражд. суд., ст. 1298); ученые и учебные заведения (ст. 698, п. 8), как, например, университеты (т. XI, ч. 1, изд. 1893 г., ст. 543); епархиальные начальства, монастыри и церкви (ст. 698, п. 5, т. IX, ст. 435, 439, 443).
    с. От казны отделяются как самостоятельные субъекты органы местного самоуправления: земство, губернское и уездное (т. II пол. зем. учр., ст. 4, ст. 414, п. 4, уст. гражд. суд., ст. 1282, прим.); городское общество (т. II, гор. пол., ст. 7, ст. 414, п. 2); дворянское общество (ст. 414, п. 1, ст. 698, п. 4); биржевое общество (т. XI, ч. 2, уст. торг., ст. 657); мещанское общество (т. IX, ст. 579); сельское общество (т. IX, ст. 684, ст. 414, п. 3, ст. 698, п. 4); волостное общество (80, 246; 09, 84).
    2. Частные юридические лица устанавливаются по воле частных лиц, выраженной в юридической сделке, в договоре, в завещании, в акте дарения (95, 6). Воля частных лиц может быть направлена на цели экономические или же на цели общественные и иметь в виду благотворительность, народное просвещение, народное здравие и т.п. Это могут быть товарищества, музыкальные и сценические кружки, клубы, ученые и художественные общества.
    В. С другой точки зрения юридические лица могут быть разделены на соединения лиц и на учреждения. Это то деление, которое положено в основу германского и швейцарского законодательства и которое чуждо французскому и английскому праву, не знающим учреждения как особого вида юридических лиц. С английской точки зрения Лондонский университет как субъект прав и обязанностей представляет собою не учреждение, а корпорацию, состоящую из канцлера, преподавателей (fellows) и лиц, удостоенных в этом университете ученой степени.
    1. Юридическое лицо представляет собою соединение лиц, корпорацию, как говорят англичане, когда оно состоит из некоторого числа людей, соединяющихся для достижения общей цели и самостоятельно управляющих общими делами. Физические лица образуют в соединении особый субъект права, отличный от них: они только члены соединения. Относительно этого вида юридических лиц вполне применимо замечание, что понятие юридического лица играет как бы роль скобок, в которых заключены однородные интересы известного числа лиц для более упрощенного определения отношений этой коллективной личности к другим. Соединения лиц, имеющие частный характер, могут быть в свою очередь подразделены на общества и товарищества.
    а. Обществом признается соединение нескольких лиц, которые, не имея задачею получение для себя прибыли от ведения какого-либо предприятия, избрали предметом своей совокупной деятельности определенную цель (т. XIV, по прод. Св. Зак. 1906 г., уст. пред. прест., ст. 1181, прил. ст. 1). Юридическую личность общества приобретают путем регистрации, возложенной на губернское или городское по делам об обществах присутствие (ст. 20). С этого момента общество получает право приобретать и отчуждать недвижимости, образовывать капиталы, заключать договоры, вступать в обязательства, а равно искать и отвечать в суде.
    b. Товариществом признается соединение нескольких лиц, которые ставят задачею своей совместной деятельности извлечение для себя прибыли от какого-нибудь хозяйственного предприятия. Таковы товарищества полное, на вере (ст. 698, п. 10), акционерное, биржевые (т. XI, ч. 2, уст. торг., ст. 82, прим., по прод. 1906 г., прил. ст. 10) и трудовые артели (по прод. 1906 г., ст. 219812).
    2. Юридическое лицо представляет собою учреждение в тех случаях, когда часть имущества предназначается для достижения известной цели, с полным юридическим обособлением. Создается особый субъект имущества, которому и будут принадлежать средства, назначенные для определенной цели и выделенные для этой цели из имущества различных лиц. Такое выделение может состояться на основании договора нескольких лиц, по дарственному или завещательному акту одного лица. Таким путем учреждаются музеи, больницы, ночлежные дома, школы, столовые. Учреждение служит интересам многих лиц, но эти лица не члены его и не субъекты прав, составляющих имущество учреждения. Термин "учреждение", известный в германском праве под именем Stiftung, во французской литературе – под именем fondation, известен русскому законодательству в смысле юридического лица, хотя он иногда применяется и к соединению лиц (город. пол., ст. 24).
    IV. Возникновение юридических лиц. При рассмотрении вопроса о том, каким образом создается юридическая личность, необходимо различать соединения лиц и учреждения.
    А. Соединения лиц могут возникать по одной из следующих трех систем.
    1. Система самозарождения приурочивает возникновение юридического лица к моменту соглашения нескольких лиц. Система эта очень проста и чрезвычайно облегчает появление союзов. Но она страдает существенным юридическим недостатком: она оставляет третьих лиц в неизвестности по вопросу, сорганизовалось ли соединение, придало ли оно себе юридическую личность и имеются ли в наличности все необходимые для того условия. Эта система принята новым швейцарским уложением для ассоциаций, не преследующих хозяйственной цели в форме торгового предприятия (§ 60 и 61, п. 2). Русскому законодательству эта система неизвестна.
    2. Система концессионная состоит в том, что возникновение юридического лица обусловливается специальным разрешением органов власти. Эта система крайне стесняет образование соединений. Концессионная система лежит в основе английского права, которое издавна держится принципа: no corporation exists without the King’s consent. В действительной жизни этот принцип смягчается. Система концессии в русском законодательстве выражена явно для акционерных товариществ (ст. 2153), скрытно действие ее гораздо шире.
    3. Система явочная или нормативная ставит возникновение юридического лица в зависимость от заявления об образовавшемся соединении и зарегистрирования его. Эта система, не затрудняющая возникновения соединений, в то же время вносит полную определенность в юридические отношения. Простою справкою в реестре всякий может убедиться в организованности соединения, с которым желал бы иметь дело. Регистрация ведется во Франции при префектуре, в Германии при суде мировом – Amstgericht. По русскому законодательству явочная система установлена для товариществ полного и на вере (т. XI, ч. 2; уст. торг., ст. 59), которые получают "торговое и гражданское знаменование" лишь по внесении выписки из учредительного договора в купеческую или городскую управу. Что касается обществ, то хотя закон 4 марта 1906 г. и провозглашает, что общества могут быть образуемы без испрошения на то разрешения правительственной власти (ст. 2), но юридическую личность приобретают только общества зарегистрованные (ст. 20). Регистрация ведется при губернском или городском по