Юридическая Библиотека - Гражданское и торговое право капиталистических стран. И.А. Зенин -

На главную »  » Гражданское и торговое право капиталистических стран. И.А. Зенин

Корпоративное право: Гражданское и торговое право капиталистических стран. И.А. Зенин


    Заметное повышение интереса специалистов к зарубежному гражданскому и торговому праву обусловливается необходимостью правового обеспечения внешнеэкономических, научно-технических и культурных отношений с капиталистическими странами1. Налаживанию и плодотворному развитию этих отношений мешают иногда неповоротливость предприятий и бюрократические проволочки отдельных ведомств. Порой они дестабилизируются неконструктивной политикой некоторых стран, вводящих необоснованные санкции, эмбарго, экспортные и реэкспортные запреты на торговлю с нашей страной. Однако все эти негативные факторы не могут помешать общему процессу расширения разносторонних связей с западными странами.


    И.А. Зенин

    ГРАЖДАНСКОЕ И ТОРГОВОЕ ПРАВО

    капиталистических стран

    ИЗДАТЕЛЬСТВО МОСКОВСКОГО УНИВЕРСИТЕТА

    1992

    ББК 67.93 3-56

     


    Рецензенты:

    доктор юридических наук, профессор Ю.И. Свядосц, кандидат юридических наук, доцент М.И. Кулагин

    Печатается по постановлению

    Редакционно-издательского совета

    Московского университета

     

    Зенин И.А.

    Гражданское и торговое право капиталистических стран: Учебное пособие. - М.: Изд-во МГУ, 1992. - 192 с.

     

    ISBN 5-211-02188-6

    В учебном пособии основное внимание уделяется источникам и субъектам буржуазного гражданского и торгового права, современному вещному, обязательственному праву, праву интеллектуальной собственности, семейному и наследственному праву.

    Для студентов, аспирантов и преподавателей юридических вузов, практических работников, предпринимателей.


     

    ББК 67.93

     


    ISBN 5-211-02188-6

    ©Зенин И.А., 1992

     ОГЛАВЛЕНИЕ

    Введение
    Глава I. Понятие гражданского и торгового права
    Глава II. Источники гражданского и торгового права
    Глава. III. Общие тенденции развития и наука гражданского и торгового права
    Глава IV. Субъекты гражданского и торгового права
    Глава V. Вещное право
    Глава VI. Обязательственное право
    Глава VII. Право интеллектуальной собственности
    Глава VIII. Семейное право
    Глава IX. Наследственное право

     







































    Учебное издание

    Зенин Иван Александрович

    ГРАЖДАНСКОЕ И ТОРГОВОЕ ПРАВО КАПИТАЛИСТИЧЕСКИХ СТРАН

    Зав. редакцией Н.А. Рябикъна

    Редактор З.В. Исаева Художественный редактор А.Л. Прокошев

    Художник Ю.И. Артюхов

    Технический редактор М.Б. Терентьева, И.И.Смирнова Корректоры Е.Н.Павлова, Н.В.Иванова

    И Б № 4303

    Сдано в набор 21.08.91. Подписано в печать 09.03.92. Формат 60х8|'1 Бумага тип. № 2. Гарнитура литературная. Офсетная печать. Усл. печ. л. 12,0. Уч.-изд. л. 12,56. Тираж 4600 экз. Заказ 139. Изд. № 1566.

    Ордена "Знак Почета" издательство Московского университета.

    103009, Москва, ул.Герцена, 5/7.

    Типография N 9 НПО "Всесоюзная книжная палата" при Министерстве печати и массовой информации Российской Федерации 109033, Москва, Волочаевская, 40

























    ВВЕДЕНИЕ

    Заметное повышение интереса специалистов к зарубежному гражданскому и торговому праву обусловливается необходимостью правового обеспечения внешнеэкономических, научно-технических и культурных отношений с капиталистическими странами1. Налаживанию и плодотворному развитию этих отношений мешают иногда неповоротливость предприятий и бюрократические проволочки отдельных ведомств. Порой они дестабилизируются неконструктивной политикой некоторых стран, вводящих необоснованные санкции, эмбарго, экспортные и реэкспортные запреты на торговлю с нашей страной. Однако все эти негативные факторы не могут помешать общему процессу расширения разносторонних связей с западными странами.

    В русле формирования рыночной экономики деловые отношения с фирмами западных стран развивают государственные, кооперативные и иные общественные предприятия и организации. На партнеров из этих стран все чаще выходят совместные предприятия2, международные объединения и организации3, различные ассоциации и отдельные граждане, в частности по авторским, патентным, брачно-семейным и наследственным делам, в ходе научных обменов и туризма. Важное значение для развития внешнеэкономических связей с развитыми западными странами имеет установление официальных отношений стран Восточной Европы с Европейским экономическим сообществом (Общим рынком), а также заключение между нашей страной и ЕЭС Соглашения о торговом, коммерческом и экономическом сотрудничестве4.

    Знание частного права также необходимо в связи с правовым оформлением у нас типичных институтов рыночной экономики -таких, как акционерные общества, концерны, консорциумы, инно-

    Далее в работе в качестве синонимов данного термина употребляются понятия "развитые западные страны", "западные" или "развитые" страны.

    См.: Зыкин И.С. Договор во внешнеэкономической деятельности. М., 1990; Италия - СССР: совместные предприятия. М., 1990.

    См.: Совместные предприятия, международные объединения и организации на территории СССР. Нормативные акты и комментарии. Отв. ред. Голубое Г.Д. М., 1989; Рекомендации по подготовке и обоснованию предложений о создании и деятельности совместных предприятий на территории СССР. М., 1989.

    Пересада В. Мы и "двенадцать" // Правда. 1990. 24 февр.

    3

    вационные и коммерческий банки, малые (рисковые) предприятия, лицензионные договоры на использование объектов интеллектуальной собственности и ноу-хау. Зарубежный опыт полезен и в деле правового обеспечения новых технических средств создания и использования произведений науки, литературы и искусства (фонограмм, видеограмм, кабельного телевещания, электрографической множительной техники). При этом перед нами стоит задача не простого заимствования категорий западной экономики и правовых понятий, а эффективного использования современного зарубежного опыта. В процессе создания рыночной экономики надо заимствовать все полезное из современных методов хозяйствования. Не менее важно также заложить оптимальные правовые основы нормального функционирования всей многосложной системы товарно-денежных отношений5.

    Имущественные и личные неимущественные отношения, являющиеся у нас предметом гражданского права, в развитых западных странах регулируются нормами гражданского и торгового права. В повседневной практике торгово-экономическое, научно-техническое и культурное сотрудничество с данными странами облекается в форму гражданско-правовых отношений с "иностранным элементом". Такие отношения регулируются международным частным правом. В состав последнего входят нормы международных договоров и соглашений, а также коллизионные нормы законодательства отдельных стран. Таковы, например, нормы гражданского законодательства о правоспособности иностранных граждан и лиц без гражданства, применении гражданских законов иностранных государств и международных договоров.

    В коллизионном праве, как и в гражданском праве, содержатся нормы о субъектах и объектах гражданских прав, сделках, представительстве, исковой давности, отдельных видах обязательств, праве собственности, авторском, патентном, семейном и наследственном праве. Однако чтобы правильно решить коллизионный вопрос, надо знать не только национальное, но и иностранное право.

    Изучение гражданского и торгового права развитых стран не может быть полностью индифферентным к лежащим в его основе идеям и принципам, к современному состоянию капитализма как социально-экономической формации. "Сейчас мы можем сказать, что Маркс недооценил возможности саморазвития капитализма, который смог ассимилировать достижения научно-технической революции и сформировать такие общественно-экономические структуры, которые обеспечили его жизнеспособность, создать в рамках развитого капитализма относительно высокий уровень благосостояния большинства населения, что, разумеет-

    5 Кудрявцев В.,Алексеев С..Калмыков Ю.,Яковлев В. Рынок: мнение юристов // Правда. 1990. 7 июня.

    4

    ся, не отменяет его глубоких внутренних противоречий"6.

    Капитализм сопровождается массовой безработицей, циклическими кризисами, поляризацией благосостояния и многими другими социальными болезнями7. Полагают, что новое качественное состояние современного капитализма, более или менее стабильное удовлетворение многих человеческих потребностей достигнуто и поддерживается не в посл.еднюю очередь за счет стран "третьего мира"8, огромной "периферии" капитализма (больше сотни развивающихся стран)9.

    Оценивая в совокупности все отмеченные обстоятельства, в том числе наличие классовых интересов и подходов, важно отдавать приоритет общечеловеческим ценностям, не отгораживаться от других стран идеологическими заборами, исходя только из представления о том, что "весь мировой капитализм от основания до вершины" поражен "общим кризисом"10. Необходимо изучать частное право прежде всего в практических целях нормального международного сотрудничества. Это, конечно, не исключает критических оценок норм частного права, суждений отдельных авторов, их концепций и теорий, а также правовой политики некоторых западных стран или их групп. Кстати сказать, подобная критика нередко звучит и из уст самих буржуазных авторов.

    В литературе не раз отмечалось, что в отличие от теории современного капиталистического государства у нас еще не создана теория буржуазного права. Это относится также к гражданскому и торговому праву капиталистических государств, несмотря на выход за последнее десятилетие двух учебников по данной дисциплине11, нескольких монографий12 и сборников норматив-

    6 Правда. 1989. 26 нояб.

    ' Лавидоу М. Куда движется перестройка? // Правда. 1990. 24 марта

    Мусатов В., Пороховский А. Капиталистическое хозяйство: после очередного перелома // Коммунист. 1989. № 11. С. 120.

    Романов Б.Ф. Смысл цели // Советская Россия. 1990. 14 апр.

    Капитализм на исходе столетия / Науч. ред. А.Н. Яковлева. М., 1987. С. 27.

    См.: Гражданское и торговое право капиталистических стран/Под, ред. В.П. Мозолина и М.И. Кулагина. М., 1980; Гражданское и торговое право капиталистических государств/Отв. ред. Р.Л. Нарышкина, М., 1983. Ч. 1; 1984. Ч. 2.

    19

    См., напр.: X а з о в а О.А. Брак и развод в буржуазном семейном праве. М., 1988; Кузнецов М.Н. Охрана результатов творческой деятельности в международном частном праве. М., 1988; Кулагин М.И. Государственно-монополистический капитализм и юридическое лицо. М., 1987; Вогдановская И.Ю. Закон в английском праве. М., 1987; Свя-До с ц Ю.И. Правовая охрана научно-технических достижений и советский экспорт. М., 1986; Международная передача технологии: правовое регули-Рование/Отв. ред. М.М. Богуславский. М., 1985; Я ф а е в А.И. Авторское право капиталистических стран. М., 1983.

    5

    ных актов13.

    Большинство наиболее известных читателю фундаментальных работ зарубежных авторов по гражданскому и торговому праву - это изданные в переводе книги, написанные в середине 40-«^>0-х годов и даже ранее: "Курс германского гражданского права" Л.Эннекцеруса издан в оригинале в 1931 - 1932 гг.14; "Основы договорного права" Самонда и Вильямса - в 1945 г.15; "Основы законодательства о компаниях" Дж. Чарльзворта - в 1954 г.16; трехтомный курс гражданского права Франции Жюллио де ла Морандьера - в 1958 г.17; курс гражданского права США Г. Ласка - в 1957 г.18. В 1947 г. издана в русском переводе книга "Английское право" Э. Дженкса19, в 1948 г. - книга Е. Годемэ "Общая теория обязательств"20. Иначе говоря, это работы, содержащие сведения о буржуазном гражданском и торговом праве в основном первого послевоенного десятилетия. Более современны: курс гражданского права Японии С. Вагацумы и Т. Ариид-зуми (3-е изд., 1977 г.)21, а также книги В. Ансона "Договорное право" (25-е изд., 1979 г.)22, П. Розенберга "Основы патентного права США" (1975 г.)23, Руперта Кросса "Прецедент в английском праве" (1977 г.)24, Яна Лазара "Собственность в буржуазной

    13 См., напр.: Гражданское, торговое и семейное право капиталистических стран: Сб. нормативных актов: обязательственное право. М., 1989; Гражданское, торговое и семейное право капиталистических стран: Сб. нормативных актов: авторское право. М., 1988; Гражданское, торговое и семейное право капиталистических стран: Сб. нормативных актов: законодательство о компаниях, монополиях и конкуренции. М., 1987; Гражданское, торговое и семейное право капиталистических стран; Сб. нормативных актов: гражданские и торговые кодексы. М., 1986; Патентное законодательство зарубежных стран. М., 1987. Т. 1-2.

    Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. М., 1949. Т.1 (1); 1950. Т.1 (2).

    Самонд и Вильяме. Основы договорного права / Под ред. Е.А. Флейшиц. М., 1955.

    Чарльзворт Дж. Основы законодательства о компаниях / Под ред. Е.А. Флейшиц. М., 1958.

    Де ла Морандьер Ж. Гражданское право Франции / Под ред. Е.А. Флейшиц. М., 1958. Т. 1; 1960. Т. 2; 1961. Т. 3.

    Ласк Г. Гражданское право США (право торгового оборота). М., 1961.

    19 Д ж е н к с Э. Английское право. М., 1947.

    Годемэ Е. Общая теория обязательств. М., 1948.

    21 Вагацума С., Ариидзуми Т. Гражданское право Японии / Под ред. P.O. Халфиной. М., 1983.

    22 А н с о н В. Договорное право/Под ред. О.Н. Садикова. М., 1984.

    Розенберг П. Основы патентного права США/Под общ. ред. В.П. Мозолина. М., 1979.

    24 Кросс Р. Прецедент в английском праве. М., 1985.

    6

    правовой теории" (1980 г.)25, Герберта Штумпфа "Договор о передаче ноу-хау" и "Лицензионный договор" (5-е изд., 1984 г.)26, и Ролана Дюма "Литературная и художественная собственность. Авторское право Франции" (1986 г.)27.

    Настоящее учебное пособие содержит основы современного буржуазного гражданского и торгового права и предназначено для студентов старших курсов юридического факультета МГУ, специализирующихся по кафедрам цивилистического цикла. Основной упор в нем делается на законодательство, доктрину и практику прежде всего стран "треугольника": ЕЭС (Франция, ФРГ, Англия, Испания, Италия и др.), США и Японии. При подготовке книги использовались материалы, собранные автором во время научных стажировок в ФРГ, Финляндии и Испании в 1975 - 1990 гг.

    В книге учтены организационные и методические особенности преподавания в МГУ курса буржуазного частного права: небольшой период (один семестр), отсутствие семинарских и практических занятий, незнание студентами повседневной практики применения частно-правовых институтов (купли-продажи, найма, перевозки и т.п.). С учетом этого в пособии не только освещаются узловые вопросы каждого правового института, но и даются пояснения, иллюстративные примеры, раскрываются главные тенденции развития правового регулирования имущественных и личных неимущественных отношений в развитых западных странах.

    В целях облегчения самостоятельной работы студентов дается подробная библиография на русском, немецком, английском, французском, испанском и итальянском языках, доведенная до начала 90-х гг.

    Л а з а р Я. Собственность в буржуазной правовой теории. М., 1985.

    Ш т у м п ф Г. Договор о передаче ноу-хау. М., 1976; он же . Лицензионный договор. М., 1988.

    Дюма Р. Литературная и художественная собственность. Авторское право Франции. М., 1989.

    Глава I ПОНЯТИЕ ГРАЖДАНСКОГО И ТОРГОВОГО ПРАВА

    Гражданское и торговое право являются важнейшими отраслями зарубежного права. Каково их место в системе всего права и соотношение между собой? Эти вопросы имеют не только теоретическое, но и большое практическое значение. Право развитых западных стран традиционно делится на публичное и частное. Гражданское и торговое право - две отрасли, две тесно переплетающиеся ветви частного права. Несмотря на определенную трансформацию взглядов на указанное деление права, оно сохраняется и в современных условиях.

    По мнению профессора К. Ларенца (ФРГ), публичное право регулирует отношения государства, объединений, общин и других публичных образований с частными лицами. Частное право, напротив, регламентирует отношения частных лиц1. Аналогичное определение дают Паландт и Клунцингер2. Известный испанский юрист, член Королевской академии юриспруденции и законодательства Мануэль Альбаладехо определяет публичное право как совокупность норм, регулирующих организацию и деятельность государства и других публичных учреждений и их отношения между собой и с частными лицами. Частное же право - это совокупность норм, регулирующих все, что касается частных лиц, а также отношения между ними или с участием публичных учреждений, когда последние осуществляют деятельность частного характера (например, государственное ведомство арендует помещение у частного лица)3. Несколько иными словами ту же мысль проводят японские авторы Сакаэ Вагацума и Тору Ариидзуми, полагающие, что "все человеческие отношения можно разделить на две группы: на социальные отношения людей как частных лиц (имущественные отношения и гражданское состояние) и как граждан государства (структура и организация государства, реализация суверенитета и т. п.). В первом случае это будут частные правоотношения, во втором - публичные"4.

    * Larenz К. Allgemeiner Teil des Deutschen Burgerlichen Rechts. Miinchen, 1989. S. 1.

    2 Palandt. Burgerliches Gesetzbuch. Munchen, 1990. S. 5.; Klunzinger. Einfuhrung in das Burgerliche Recht. Valilen, 1990. S. 11.

    3 Albaladejo M. Compendio de Derecho Civil. Barcelona, 1983. P. 11.

    4 Вагацума С., Ариидзуми Т. Гражданское право Японии. М., 1983. Кн. 1. С. 36.

    8

    Деление права на публичное и частное формально не свойственно лишь англо-американской правовой системе, хотя в новейших судебных решениях, а также в юридической английской и американской литературе оба эти понятия употребляются в том же значении, что и на европейском континенте. И это естественно, поскольку указанное деление отражает по-прежнему сохраняющий свое значение общий принцип невмешательства буржуазного государства в сферу частной собственности5.

    Для разграничения публичного и частного права правовой доктриной наряду с субъектами и сферами применения используются также критерии охраняемого законом интереса и соответствующего ему метода регулирования. Полагают, что публичное право защищает интересы государства, а частное - интересы частных лиц. Отношения, регулируемые публичным правом, характеризуются властью и подчинением. Напротив, в сфере частного права отношения строятся на принципе "частной автономии"6. "В частном праве превалируют принципы свободы и равенства, а в публичном - приказа и подчинения"7.

    В соответствии с изложенным к публичному праву традиционно относят конституционное, административное, финансовое, уголовное и международное публичное право, а к частному - гражданское (включая семейное), торговое, трудовое, аграрное (экологическое) и международное частное право8. Сюда нередко причисляют также морское, авторское, патентное, биржевое, конкурентное, акционерное, картельное и экономическое (хозяйственное) право, хотя в законодательстве, лежащем в основе всех этих правовых институтов, переплетаются нормы как частно-, так и публично-правового характера.

    Разграничение публичного и частного права в отдельных странах осложняется традицией именовать "правом" любой комплекс нормативных актов, регулирующих обособленную сферу общественных отношений. В силу этой традиции, к примеру, в США, Испании, Финляндии, ФРГ и других странах существует "право уличного движения", "продовольственное право" , "издательское право" и "право потребителей"9. Подобные "отрасли" права

    См.: Гражданское и торговое право капиталистических государств / Под ред. Р.Л. Нарышкиной. М., 1983. Ч. 1. С. 4-5.

    6 Larenz К. Op. cit. P. 1.

    Вагацума С., Ариидзуми Т. Указ. соч. С. 36.

    и     '

    См., нэ.рр.: Kropholler J. Internationales Privatrecht. Tubingen, 1990; Internationales Privat- und Verfahrensrecht. Munchen, 1990; К unz K.-H. Internationales Privatrecht. Koln. Berlin. Bonn. Munchen, 1988.

    См.,напр.: Epstein D., Nickles St. Konsumer law. Minn. 1981. P. 7; Reich N., Nicklitz H.-W. Consumer Legislation in the EC Countries. A Comparative Analysis. New York - Cincinnati - Toronto - London - Melboum. 1980; oroseta Pont M. Aspectos generates para Una introduccion sobre el derecho de

    9

    обычно формируются на базе совокупностей определенных нормативных актов, скажем, о защите потребителей. Одним из примеров подобных актов может служить закон Испании от 19 июля 1984 г. о защите потребителей и пользователей10. Однако, если говорить о глубинных причинах "размывания" границ и диффузии публичного и частного права, то они заключаются в возрастании функции экономического регулирования государства, в усилении его вмешательства в частную сферу и, как следствие, в повышении роли публичного права по сравнению с частным, Государство стремится более активно вмешиваться в отношения, которые ранее лежали исключительно в сфере реализации частными лицами своих свобод (наложение ограничений на содержание договоров в области аренды земли, найма жилого помещения и т. п.)11. Все это служит питательной почвой различных теорий о стирании граней между публичным и частным правом12.

    Длительное время в литературе в качестве своеобразной черты буржуазного права наряду с его делением на публичное и частное отмечается дуализм частного права, т. е. наличие в нем гражданского и торгового права13. Возникнув в средние века как "право коммерсантов и торговых товариществ" для регулирования купеческих отношений, в частности в международной морской торговле, современное торговое право, будучи тесно переплетено с правом гражданским, по-прежнему сохраняет свою автономность. Лишь при отсутствии необходимых норм в торговом праве отношения регулируются гражданским правом. Наряду с гражданскими существуют торговые кодексы и суды14. В университетах ФРГ, Испании, Японии и многих других стран отдельно преподаются (нередко самостоятельными кафедрами) курсы гражданского и торгового права.

    В состав гражданского права традиционно включают такие институты, как общие положения о лицах (физических и юриди-

    los consumidores. // Estudio de Derecho mercantil en homenaje si profesor Antonio Polo. Madrid, 1981. P. 73; V о n Hippel E. Verbraucherschutz. Tubingen, 1979; Bappert W., Maunz Th. Verlagsrecht: Kommentar zum Gesetz iiber das Verlagsrecht vom 19.06.1901. Munchen, 1984.

    10 Ley 26 / 1984, de 24 julio, General para la Defensa de los Consumidores у Usuarios: Boletin Oficial del Estado (ВОЕ) // Gaseta de Madrid. 1984. 24 jul. N 176.

    Вагацума С., Ариидзуми Т. Указ. соч. С. 37.

    12 Гражданское и торговое право капиталистических государств / Отв. ред. К.К. Яичков. М., 1966. С. 8-9.

    13 Там же. С. 8.

    14 Rehme P. Historia universal del Derecho mercantil. Madrid, 1941. P. 65-86; Sidney Smith R. Historia de los Consulados de Mar (1250-1700). Barcelona, 1978. P. 66;Sanches Calero F. Instituciones de Derecho mercantil. Val-ladolid, 1981; De la Camara Alvare M. Estudios de Derecho mercantil. Madrid, 1978; В a u m b а с h A., Duden K. Handelsgesetzbuch. Munchen, 1978. S. 1; Ripe г t G., Roblot R. Droit Commercial. Paris, 1981; Smith K., Keenan D., Mercantile law. London, 1982.

    10

    ческих), вещное, обязательственное, семейное и наследственное право15. К торговому праву относят: правовой статус торговых товариществ, торговые соглашения (в первую очередь куплю-продажу и перевозку), расчетные, кредитные16 и страховые отношения17, морское право18 и право промышленной собственности19. Вместе с тем отсутствие четких граней между отношениями, регулируемыми гражданским и торговым правом, порой приводит к их анализу в литературе в рамках единого частного права (скажем, в Испании и Италии)20 или к изданию общих сборников нормативных актов.

    Кстати сказать, по этой причине в учебниках по гражданскому праву нередко, хотя и в общей форме, характеризуются такие центральные институты торгового права, как договор купли-продажи21. Изданный в Испании двухтомник Арансади, называемый "Гражданское законодательство", имеет подзаголовок "Торговые законы" и содержит тексты основных торгово-правовых актов, включая Торговый кодекс Испании22. Нередко исследуются в единстве отдельные гражданско- и торгово-правовые институты, к примеру общие условия договоров23.

    В этой связи заслуживают внимания взгляды различных авторов на соотношение гражданского и торгового права, а также сама идея дуализма частного права. Является ли гражданское и торговое право совокупностью двух отраслей или это единая отрасль права? Каково их соотношение друг с другом и с частным правом в целом? Существует мнение, что гражданское и торговое

    15 См., напр., пятитомный курс гражданского права Испании М. Альбала-дехо (Albaladejo M. Curso de Derecho civil Espanol. Barcelona.), изд. в 1982-1984 гг.; четырехтомник "Система гражданского права" Луиса Дьес-Пика-со и Антонио Гульона (D iez-Picazo L., G u 11 о n A. Sistema de Derecho civil. Madrid), изд. в 1981-1983 гг., и "Цивилистические лекции" Альфон-со де Коссио (De Cossio A 1. Dictamenes civiles. Sevilla, 1981).

    См.: Martin Oviedo J.-M. Derecho Bancario espanol. Madrid, 1977; Leg-islacion bancaria espanola. Madrid, 1980.

    См.: Calsada Conde M.A. El seguro voluntario de responsabilidad civil. Madrid, 1980.

    См.: Codigo de las leyes rnaritimas. Madrid, 1980.            «

    1 Q

    См.: Legislacion sobre Propiedad Industrial. Madrid, 1984; Fernandez-Novoa C., Gomez Segade J.A. La modernizacion del Derecho espanol de patentee. Madrid, 1984; Roller B. Der know-how-Vertrag nach Schweizerischem Hecht. Zurich, 1980.

    См.: L i p a r i N. Derecho Privado. Un ensayo para la ensenanza. Bolonia, 1980; Galgano F. Diritto Private. Padova, 1981.

    21

    См., напр.: Larenz К. Lehrbuch des Schuldrechts. Zweite Band. Besonderer Teil. Miinchen, 1972. S. 6-122.

    22

    A r a n z a d i . Legislacion civil. Leyes mercantiles. Pamplona, 1975.

    23

    См.: Garcia-Amigo M. Condiclones generates de los contratos. Madrid, 1969; Condicioni general] del contralto e predisposizione normative. Camerino, 1983.

    11

    право капиталистических стран является единой отраслью права24. Напротив, P.O. Халфина, говоря о гражданском праве как одной из основных отраслей права, подчеркивает, что "в буржуазном обществе оно синоним частного права, охватывающего самый широкий круг как имущественных, так и личных отношений. Лишь сравнительно недавно в ряде капиталистических стран из гражданского права стали выделяться такие отрасли, как трудовое, семейное, аграрное"25. Вместе с тем в той же работе она говорит о дуализме гражданского и торгового законодательства (с. 10) и гражданского и торгового права (с. 14).

    Анализируя особенности англо-американской правовой системы, Е.А. Флейшиц отмечает, что в системе права США (как и в системе права Англии и некоторых других стран) торговое право не выделяется из гражданского права в качестве специальной его ветви. Формально все имущественные отношения общества признаются регулируемыми единым гражданским правом. Однако внимательный анализ истории развития гражданского права названных стран начиная со второй половины XIX в. показывает, что и в этих странах последовательно развивается и занимает все более важное место обширная группа правовых норм, по своему назначению однородных с нормами действующего в других странах (в частности, во Франции и ФРГ) специального торгового права. Ибо "торговое право - это часть гражданского права, специально предназначенная для регулирования в сочетании с так называемым общим гражданским правом организации и порядка деятельности капиталистических предприятий"26. О торговом праве как "специальной ветви гражданского права" Е.А. Флейшиц пишет также во вступительной статье к т.З "Гражданского права Франции" Л. Жюллио де ла Морандьера27.

    Более последовательно за обособленное существование торгового права высказывается Р.Л. Нарышкина, полагающая, что в торговом праве, несмотря на его тесную связь с гражданским, были выработаны свои нормы и принципы, неизвестные и даже в определенной мере противоречащие принципам гражданского права. Например, если гражданское право, начиная с римского, всегда отличалось формализмом, торговое право стремилось освободиться от формы, что и нашло отражение в его нормах. Повседневное совершенствование торговых сделок, требование быстроты и беспрепятственности их совершения были несовместимы

    ^ Гражданское и торговое право капиталистических стран. М., 1980. С. 3.

    Халфина P.O. Вступ. ст. к кн.: Вагацума С., Ариидзу-м и Т. Гражданское право Японии. Кн. 1. С. 5.

    26 Ф л е и ш и ц Е.А. Вступ. ст. к кн.: Ласк Г. Гражданское право США (право торгового оборота). М., 1961. С. 5.

    ^ Де ла Морандьер Ж. Гражданское право Франции. М., 1961. Т. 3. С. 6.

    12

    с каким бы то ни было формализмом. Есть и другие важные особенности торгового права: презумпция возмездности совершаемых сделок; отсутствие ограничений процента, взимаемого за кредит; применение повышенной ответственности (независимо от вины); более тщательный учет существующих обычаев; большая мобильность, приспособляемость к изменяющимся потребностям оборота28.

    Е.А. Флейшиц права в том, что торговое право есть и в странах англо-американского права: это подтверждает наличие большого числа изданий, именуемых "торговое право"29. Вместе с тем Е.А. Флейшиц не всегда точно представляет торговое право как часть гражданского. Не во всем права и Р.Л. Нарышкина, как и другие авторы, стоящие на позиции дуализма частного права.

    Несмотря на некоторые различия и известную непоследовательность взглядов отдельных авторов, представление о дуализме частного права является преобладающим в литературе. Это представление наиболее близко к истине, хотя в настоящее время уже недостаточно верное и полное. Сегодня уже можно и нужно говорить не о дуализме, а о плюрализме частного права. . Термин "дуализм" не подходит, поскольку наряду с гражданским и торговым в частном праве отпочковались или обосабливаются трудовое, процессуальное, а также семейное и аграрное (экологическое) право30.

    Любопытна в этой связи позиция некоторых японских авторов, считающих, что гражданское право содержит общие принципы частных правоотношений, а другие отрасли частного права можно называть специальными. К примеру, в трудовом праве, регулирующем "трудовые" отношения, много того, что "является специальным по отношению к гражданскому праву"31. По мнению М. Альбаладехо, гражданское право - это "общее частное право", торговое право - "специальное частное право. То же самое - трудовое право (в части, не имеющей характера публичного права)"32.

    Следует уточнить еще один вопрос - о природе различных отраслей частного права (помимо гражданского). Частное право подвергается все большему дроблению. От чего произошли, например, трудовое, семейное, аграрное, авторское или патентное право: от гражданского и торгового в совокупности или от

    Гражданское и торговое право капиталистических государств. Ч. 1. С. 8-9.

    См., напр.: Lowe R. Commercial law. London, 1976.

    Подробнее см.: 3 е и и н И.А. Гражданское и торговое право современной Испании // Вести. Моск. ун-та. Сер. Право. 1989. N 2. С. 64.

    Вагацума С., Ариидзуми Т. Указ. соч. С. 37-38.

    32

    Alba lade jo M. Op. cit. P. 12.

    13

    того либо другого? P.O. Халфина считает, что все эти отрасли произошли от гражданского права как синонима частного. В современных условиях все это, на наш взгляд, институты частного права. При этом отпочковываются они либо от гражданского, либо от торгового: из гражданского "выросли" семейное и трудовое право, из торгового - транспортное, банковское право, право промышленной собственности и некоторые другие институты, непосредственно обслуживающие процессы товарного обмена.

    При всем различии отдельных отраслей или институтов частного права развитых западных стран им присущи две общие черты: они регулируют имущественные и связанные (а также многие не связанные) с ними личные неимущественные отношения на началах формального юридического равенства участников. Различия касаются прежде всего характера и круга субъектов регулируемых ими комплексов отношений: собственности, обязательственных, семейных, трудовых, авторских и др. При этом, как считает, к примеру, испанский юрист Луис Дьес-Пикасо, "правоотношения являются имущественными, когда речь идет о благах или интересах, имеющих экономическую природу и могущих быть объектом экономической оценки"33. Признаки имущества раскрываются также в нормативных актах. Например, по ст. 333 Гражданского кодекса Испании имуществом (движимым или недвижимым) признаются все вещи, являющиеся или могущие быть объектом присвоения34.

    При характеристике буржуазного гражданского и торгового права, его структуры и юридико-технической оценке его отдельных институтов наблюдается сходство у различных авторов. В частности, и в отечественной, и в зарубежной литературе отмечается деление буржуазного права на публичное и частное, а последнего - на гражданское, торговое и трудовое. Однако во взглядах отдельных авторов имеются и различия. Так, в отечественной литературе гражданское и торговое право определяется как "совокупность правовых норм, регулирующих на началах формального юридического равенства имущественные и связанные с ними неимущественные отношения с целью обеспечения охраны капиталистической системы хозяйства и капиталистической частной собственности, в первую очередь частной собственности на .средства производства"35.

    В противовес этому зарубежные авторы зачастую истоки права сводят к "божественному провидению". В упоминавшемся учебнике испанского гражданского права М. Альбаладехо в качестве отправной точки права прямо называет Бога, установив-

    33Diez-Picazo L. Fundamentos del Derecho civil patrimonial. Madrid, 1972. P. 49.

    34 Codigo civil. Madrid, 1981. P. 157.

    3^ Гражданское и торговое право капиталистических стран. М., 1980. С. 3.

    14

    шего основу справедливого порядка для разработки фундаментальных правил, на которых должна строиться совместная жизнь людей. По его мнению, как и по мнению многих других зарубежных авторов, публичное и частное право составляют так называемое позитивное право, выражающееся в действующих законах, которые, в свою очередь, служат выражением права личности, а последнее - естественного права и установленной богом основы всякого справедливого порядка36. Разумеется, подобные взгляды на происхождение и сущность права не соответствуют материалистической правовой доктрине.

    36 Alb al ad echo M. Op. cit. P. 9-11.

    15

    Глава II ИСТОЧНИКИ ГРАЖДАНСКОГО И ТОРГОВОГО ПРАВА

    В связи с анализом источников буржуазного гражданского и торгового права, как и вообще при изучении этого права в целом, может возникнуть вопрос о принципиальной выполнимости данной задачи. В самом деле, капиталистических стран много и вследствие различий экономического, политического и культурного развития право каждой из них обладает большим своеобразием. Достаточно вспомнить хотя бы рецепцию римского частного'права странами континентальной Европы, становление и развитие английского прецедентного права, взаимосвязь и взаимовлияние различных правовых систем, особенности права США, Японии, Испании и других стран. Скажем, испанский католицизм, восемь веков арабского владычества, последующая Реконкиста и даже великие географические открытия XV-XVI вв. до сих пор накладывают свою печать не только на многие атрибуты материальной и духовной культуры этой страны, но и на ее право и правовые воззрения испанских юристов1.

    Конечно, представления о божественном происхождении права присущи многим зарубежным авторам, однако, думается, нигде они так не сильны, как в Испании. Ничем, кроме как религиозным мистицизмом, идущим из глубины веков, нельзя объяснить и формулу ст. 30 Гражданского кодекса Испании, по которой "ребенок считается рожденным и обладает гражданской правоспособностью, если имеет человеческое тело и проживет 24 часа с момента отделения от материнского организма" (курсив наш. -И.З.). Связь эпохи великих географических открытий с испанским частным правом проявляется не только в том сильном влиянии, которое Гражданский и Торговый кодексы Испании оказали на разработку гражданских и торговых кодексов ряда стран Латинской Америки, но и в возрастании в преддверии празднования 500-летия открытия Америки (оно состоится в 1992 г. в Севилье) пропаганды роли Испании как "праматери" латиноамериканских стран, в усилении в этой обстановке иберо-американских связей в изучении права2.

    Несмотря на своеобразие правовых систем, возможность обобщенной характеристики источников гражданского и торгового права многих стран обусловливается сходством их принципиальных черт: гражданское и торговое право прежде всего охраняет частную собственность, формально провозглашает равенство всех субъектов перед законом и имеет общие тенденции развития. Облегчает задачу и наличие определенных классификаций правовых систем. Одну из них предлагает известный французский компаративист Рене Давид. В своей выдержавшей много изданий книге "Большие правовые системы современности"3 он делит все правовые системы на четыре "семьи": романо-германскую, англо-американскую, социалистическую и религиозно-традиционную4.

    Рассмотрим кратко основные источники гражданского и торгового права некоторых развитых стран, прежде всего стран так называемого "треугольника", т. е. стран Западной Европы, входящих в Общий рынок (Франции, ФРГ, Англии и др.), а также США и Японии. Право стран ЕЭС и США относятся соответственно к романо-германской и англо-американской семьям правовых систем. .Право Японии типологически принадлежит к традиционным правовым системам. По ходу изложения как в данной, так и в последующих главах будет использоваться законодательство, а также литература других стран: Испании, Италии, Австрии, Швейцарии, Скандинавских стран, отдельных развитых стран Азии, Африки, Латинской Америки и Австралии.

    Основными источниками гражданского и торгового права в той или иной мере служат: закон, административные акты, судебная практика (прецеденты), обычаи и международные соглашения. Некоторые из них уходят корнями в эпоху промышленного капитализма, феодализма и даже рабовладельческого римского частного права. Различные источники играют неодинаковую роль в отдельных странах - в зависимости от исторически сложившихся условий и традиций. В странах романо-германской системы определяющее значение имеют законы, в первую очередь гражданские, торговые и иные кодексы, а в странах англо-американского (общего) права - судебные решения.

    Разумеется, место законов в буквальном смысле слова в этих странах нередко занимают правительственные и иные административные акты исполнительных органов власти. Зарубежные авторы обычно не акцентируют на этом внимания. Например, в соответствии со ст. 1 Гражданского кодекса Испании М.Аль-баладехо относит к числу источников гражданского права лишь


    1 Подробнее см.: 3 е и и н И.А. Гражданское и торговое право современной Испании // Вести. Моск. ун-та. Сер. Право. 1989. № 2. С. 68.

    2 См.: Actas I Simposium iberoamericaflo de rectores de universidades abiertas. Madrid. 5 al 10 Octubre de 1980. UNED, 1981.

    David R. Les grands systemes de droit contemporains. Dalloz, 1976.

    Некоторые издания книги переведены на русский язык (см., напр.: Д а • вид Р. Основные правовые системы современности. М., 1987).

    закон, обычай и общие (генеральные) принципы права5. Торговый закон как основной источник торгового права называет и профессор Мануэль Бросета Понт в учебнике испанского торгового права6. Между тем как в Испании, так и в других странах существует огромный массив делегированного законодательства.

    Характерно представление зарубежных авторов и о роли судебных решений в странах романо-германской системы права. Испанские авторы (вслед за ГК Испании) не называют решения судов в числе источников права. Однако известно, что Верховный суд Испании фактически формулирует в своих решениях обязательные правила поведения при условии, что он сам по крайней мере дважды им следовал.

    Нормативную основу гражданского права Франции до сих пор составляет Французский гражданский кодекс (ФГК), или кодекс Наполеона. ФГК, введенный в действие 21 марта 1804 г., рецепи-ровал многие положения римского права и вместе с тем отразил идеи Великой французской революции 1789 г. Он состоит из вводного титула и трех книг. В первой книге ФГК, построенного по институционной системе, содержатся нормы о физических лицах и некоторые нормы семейного права. Вторая книга посвящена вещным правам и третья - наследованию, обязательственному праву и исковой давности7.

    ФГК, как никакой другой нормативный акт, оказал огромное влияние на законотворчество других стран в Европе и за ее пределами. Прямое влияние ФГК испытало гражданское законодательство Испании, Португалии, Италии, Нидерландов, Бельгии, некоторых других европейских стран, штата Луизиана (США), канадской провинции Квебек. К примеру, подобно ФГК, Гражданский кодекс Испании (ГКИ) 1889 г. состоит из вводного титула и четырех книг, регламентирующих отношения в сходной последовательности: лица, имущество, собственность и их модификации; различные способы приобретения собственности; обязательства и договоры8. Влияние ФГК сказалось на гражданском праве многих стран Латинской Америки, а через право бывших метрополий (Бельгии, Португалии и др.) - на праве их бывших колоний в Азии и Африке. Нормы и конструкции ФГК проникли в Маджаллу - источник права, выполнявший в прошлом веке в Османской империи функции гражданского кодекса, а из Маджаллы - в гражданские кодификации стран Арабского Востока.

    5 Albaladejo M. Compendio de Derecho Civil. Barcelona, 1983. P. 19.

    6 Broseta Pont M. Manual de Derecho mercantil. Madrid, 1983. P. 67.

    Основные положения ФГК в русском переводе опубликованы в кн.: Гражданское, торговое и семейное право капиталистических стран: Сб. нормативных актов: гражданские и торговые кодексы. М., 1986. С. 18-106.

    8 Codigo civil. Madrid, 1981. Основные положения ГКИ в русском переводе опубликованы: Там же. С. 187-210.

    18

    За без малого двухсотлетний срок существования ФГК многие его положения изменялись и дополнялись. В частности, в 1965 г. была проведена реформа имущественных прав супругов. Ряд законов внес изменения в регулирование прав гражданского состояния (1958 г.), опеки (1964 г.), усыновления (1966 г.), дее-и деликтоспособности (1968 г.), родительской власти (1970 г.)9. Закон от 11 июня 1975 г. отменил титул VI ФГК и заменил его новыми правилами о процедуре развода и его правовых последствиях для супругов и детей. Реформа брачно-семейных отношений была продолжена ив 1985 г. А всего сейчас в первоначальной редакции продолжает действовать лишь половина статей ФГК: свыше ста статей отменено, примерно девятьсот - пересмотрено, кроме того, дополнительно включено около трехсот статей10.

    Лействующий во Франции торговый кодекс (ФТК) 1807 г. включает четыре книги: о торговле вообще; о морской торговле; о несостоятельности и судебных урегулированиях, о реабилитации и других нарушениях в области несостоятельности; о торговой юрисдикции11. ФТК оказал влияние (хотя и меньшее, чем ФГК) на торговое законодательство отдельных стран Европы, Латинской Америки, Африки и Арабского Востока. Торговый кодекс еще в большей мере, чем ФГК, подвергался многочисленным и глубоким изменениям.

    Причины как изменений ФГК и ФТК, так и принятия новых нормативных актов различны. Большой массив нового гражданского и торгового законодательства порожден государственным регулированием внешней торговли и транспорта, национализацией некоторых банков и страховых компаний, созданием ряда государственных предприятий. На национальное законодательство Франции оказывает воздействие ее участие в международных соглашениях о транспорте, охране авторских и промышленных прав и особенно в Римском договоре о создании ЕЭС от 25 марта 1957 г., вступившем в силу с 1 января 1958 г.12. Высшими органами ЕЭС являются: Совет, Комиссия, Европейский парламент (Ассамблея) и Суд. В 1986 г. Единым европейским актом, принятым главами государств и правительств стран - членов ЕЭС,

    См.: Per id M. Das Franzosische Zivilrecht. Erster Band. Allgemeine Lehren: Recht der Schuldverhaltnisse. Frankfurt am Main - Berlin, 1971. S. 119-152.

    См.: Кулагин М.И. Первая кодификация буржуазного гражданского права // Гражданское, торговое и семейное право капиталистических стран. М., 1986. С. 15.

    Извлечения из ФТК в русском переводе опубликованы: Там же. С. 109-121.

    Сокращенный перевод Римского договора опубликован в журнале "Международная жизнь" (1957, № 7), а также (с последующими изменениями и дополнениями) в кн.: Гражданское, торговое и семейное право капиталистических стран: законодательство о компаниях, монополиях и конкуренции. М., 1987. С. 227-256.

    19

    Римский договор дополнен новыми положениями, предусматривающими, в частности, создание к 1992 г. внутреннего рынка ЕЭС (ст. 8 А)13.

    В рамках различных органов ЕЭС, а также Европейской ассоциации свободной торговли, Европейского объединения угля и стали, Евратома и других принято огромное число нормативных актов (по таможенным, сырьевым, валютно-финансовым, торговым, научно-техническим, экологическим и другим вопросам), образующих так называемое "европейское право" и право Общего рынка14. Многие из них в установленном порядке воздействуют на гражданский оборот Франции и других членов ЕЭС или служат поводом для изменения, дополнения либо принятия новых национальных законов15. Например, под влиянием участия в ЕЭС во Франции был принят Закон № 66-537 от 24 июля 1966 г. о торговых товариществах16.

    Разумеется, наименование "европейское право" является явным преувеличением и грешит претенциозностью, поскольку речь идет лишь о западноевропейском праве. Тем не менее не следует и преуменьшать значение интеграционных процессов в экономике и праве стран Западной Европы, особенно в свете установления официальных отношений нашей страны с ЕЭС и курса на укрепление "общеевропейского дома".

    Главным источником гражданского права ФРГ является Германское гражданское уложение (ГГУ), принятое 18 августа 1896 г. и вступившее в действие с 1 января 1900 г. на территории бывшей Германской империи17. Оно построено по пандек-тной системе и состоит из вводного закона и пяти книг: общая часть, обязательственное право, вещное право, семейное и наследственное право18.

    ГГУ, как и ФГК, также оказало влияние на кодификацию граж-

    См.: Костин А.А., Я ф а е в А.И. Организационно-правовой механизм Европейского экономического сообщества // Гражданское, торговое и семейное право капиталистических стран: Сб. нормативных актов: законодательство о компаниях, монополиях и конкуренции. М., 1987. С. 225-227.

    14 См.: Bleckmann A. Europarecht. Koln. Berlin. Bonn. Miinchen, 1976. S. 289-339; Basic community laws. Oxford, 1980; Single European Act // Bulletin of the European communities. Supplement 2/86.

    15 Schweitzer / Hummer. Europarecht. Koln, Berlin, Bonn, Munchen, 1990.

    16 См.: Гражданское, торговое и семейное право капиталистических стран: Сб. нормативных актов: законодательство о компаниях, монополиях и конкуренции. С. 16-60.

    Перевод текста ГГУ с последующими изменениями и<дополнениями см.: Гражданское, торговое и семейное право капиталистических стран: Сб. нормативных актов: гражданские и торговыё^кодексы. С. 126-165.

    18 Подробнее об институционной и пандектнойгистемах см.: Р а и х е р В.К. Гражданско-правовые системы антагонистических формаций // Проблемы гражданского и административного права. Jl.^fl96"2. С. 275–313.

    20

    данского законодательства других стран (Австрии, Швейцарии, Японии, Бразилии и др.). В свою очередь оно само многократно изменялось и дополнялось в целях приспособления его норм к меняющимся экономическим условиям. Изменения затронули право собственности, залог движимости, договорные отношения (найма жилого помещения, аренды и др.), право на возмещение вреда и наследственное право.

    Первого января 1900 г. вступило в действие и Германское торговое уложение (ГТУ), утвержденное 10 мая 1897 г. и состоящее из четырех книг: торговое сословие, торговые товарищества, торговые сделки, морское право19. ГТУ, претерпевшее немало изменений, оказало известное влияние на торговое законодательство других стран, в частности Австрии, Италии и Японии.

    Наряду с ГГУ и ГТУ в ФРГ действуют многочисленные другие законы: об акционерных обществах от 6 сентября 1965 г.20; о векселях и чеках 1933 г.21; об общих условиях договоров от 9 декабря 1978 г.; о личном и имущественном страховании от 14 апреля 1974 г. и от 6 октября 1976 г.; о капитальном строительстве от 28 августа 1974 г. и от 13 марта 1976 г.22; о борьбе с ограничениями конкуренции 1967 г.; патентный закон23; закон о недобросовестной конкуренции от 7 июня 1909 г.24 и др. Как и во Франции, на гражданское и торговое законодательство, а иногда и непосредственно на имущественный оборот ФРГ, оказывают влияние международные соглашения и участие страны в Общем рынке.

    Право Англии и США относится к одной и той же правовой семье, именуемой "общим правом". Исторически основное отличие англо-американского права от романо-германского выражается в определяющей роли в нем судебных решений (прецедентов) в сравнении со статутным ("писаным") правом и в отсутствии (или второстепенной роли) кодифицированных актов. Например, в Англии до сих пор нет ни гражданского, ни торгового кодексов. В учении о праве Англии и США нет раздела "общие положения" по той причине, что в их праве нет совокупности норм, которые

    См.: гражданское, торговое и семейное право капиталистических стран: Сб. нормативных актов: гражданские и торговые кодексы. С. 170-185.

    См.: Гражданское, торговое и семейное право капиталистических стран: Сб. нормативных актов: законодательство о компаниях, монополиях и конкуренции. С. 63-98.

    *) +

    См.: Гражданское, торговое и семейное право капиталистических стран: Сб. нормативных актов: гражданские и торговые кодексы. С. 169.

    22 Там же. С. 126.

    QO

    См.: Патентное законодательство зарубежных стран. М., 1987. Т. 1. С. 554.

    *)&.

    См.: Гражданское, торговое и семейное право капиталистических стран: Сб. нормативных актов: законодательство о компаниях, монополиях и конкуренции. С. 211-223.

    21

    действительно были бы общими для всех его частно-правовых институтов25. Английское общее право создавалось королевскими судами, руководствовавшимися при рассмотрении гражданских дел местными обычаями. Со временем их решения (прецеденты) становились обязательными при решении всех аналогичных дел (вне их связи с той или иной местностью) теми же или нижестоящими судами. При этом любое право, созданное судебным решением, может быть отменено или изменено парламентским ак-• том (Act of Parliament)26.

    Оксфордс^'-й словарь определяет прецедент как "пример или дело, которое принимается или может быть принято в качестве образца или правила для последующих дел либо с помощью которого может быть подтвержден или объяснен какой-либо аналогичный акт или обстоятельство"27. Поскольку полная аналогия фактов встречается сравнительно редко, решение зависит от усмотрения судьи, который, по существу, становится законодателем28. Важно и другое: прецедент представляет собой лишь ту часть судебного решения, которая именуется ratio decidendi (т. е. "основание решения: положение или принцип, или основа, на котором или которой принимается решение")29. По определению Руперта Кросса, ratio decidendi является правовой нормой, прямо или опосредованно рассматриваемой судьей как необходимый шаг в формулировании вывода, соответствующего принятым им ранее доводам, или необходимая часть его указаний присяжным30; остальная часть судебного решения именуется obiter dictum (т. е. "заявление, относящееся к вопросу, не являющемуся предметом решения"31) и может носить лишь убедительный

    00

    характер .

    Изложенное лишний раз дает повод характеризовать, к примеру, английское договорное право как "необычайно сложный правовой механизм, в основе которого лежат многочисленные и не

    " См.: Parker R. Das Privatrecht der Vereinigten Staaten von Amerika. Wien, 1960. S. 111.

    Прецедентное право Англии включает как само общее право в буквальном смысле (common law), так и право справедливости (law of equity), сформировавшееся в виде системы прецедентов особого суда лорда-канцлера.

    27 Oxford dictionary. Ch. V. P. 292.

    См.: Решетников Ф.М., А п а р о в а Т.В. Предисловие к кн.: Кросс Р. Прецедент в английском праве. М., 1985. С. 8.

    29 Латинская юридическая терминология. М., 1979. С. 224.

    30 Cross R. Precedent in English law. Oxford, 1979. P. 76. Сходное определение содержится в русском переводе этой книги (К росс Р. Прецедент в английском праве // Под общей ред. Ф.М. Решетникова. М., 1985. С. 88).

    31 Латинская юридическая терминология. С. 61.

    32 См.: Вогдановская И.Ю. Закон в английском праве // Отв. ред. Н.С. Крылова. М., 1987. С. 105.

    22

    всегда ясные судебные прецеденты и широкое усмотрение судов, опирающееся на свободное толкование условий заключенного договора"33. Как тут не вспомнить оценку прецедентов, данную английским сатириком Свифтом еще два с половиной века назад. "В судейском сословии, - писал он, - установилось правило, что однажды вынесенное решение может, по аналогичному поводу, применяться вновь; на этом основании они с великою заботливостью сохраняют все старые решения, попирающие справедливость и здравый человеческий смысл. Эти решения известны у них под именем прецедентов; на них ссылаются как на авторитет для оправдания самых несправедливых мнений, и судьи никогда не упускают случая руководствоваться этими прецедентами"34.

    При разборе тяжб судьи "тщательно избегают касаться сущности дела; зато горячатся и кричат до хрипоты, пространно излагая обстоятельства, не имеющие к делу никакого отношения". Например, мой сосед решил присвоить мою корову. Рассматривая такое дело, судьи "никогда не выразят желания узнать, какое право имеет мой противник на мою корову и какие доказательства этого права он может представить; но проявят величайший интерес к тому, рыжая ли упомянутая корова или черная; длинные у нее рога или короткие; круглое ли то поле, на котором она паслась, или четырехугольное; дома ли ее доят или на пастбище; каким болезням она подвержена и т. п.; после этого они начнут справляться с прецедентами, будут откладывать дело с одного срока на другой и через десять, двадцать или тридцать лет придут наконец к какому-нибудь решению"35.

    Статутное право Англии образуют действующие законы о: продаже (1979 г.), исковой давности (1980 г.), передаче имущества и услугах (1982 г.)36, арендной плате (1984 г.)37, патентах (1977 г.)38, компаниях (1985 г.)39 и многие другие. Англия -член ЕЭС. Поэтому ее статутное право, как и право Франции, ФРГ и других стран Сообщества, испытывает прямое или косвенное влияние гражданского, торгового и иного законодательства Общего рынка. Ежегодно в Великобритании прибавляется 2000 судебных решений, около 80 статутов, 300 новых сборников по

    Садиков О.Н. Предисловие к кн.: А не он В. Договорное право. М., 1984. С. П.

    34 Свифт Дж. Путешествия Гулливера. М., 1947. С. 519.

    35 Свифт Дж. Указ. соч. С. 520-521.

    А неон В. Договорное право. С. 11. 37 Богдановская И.Ю. Указ. соч. С. 141.

    оо

    См.: Патентное законодательство зарубежных стран. Т. 1. С. 156.

    См.: Гражданское, торговое и семейное право капиталистических стран: Сб. нормативных актов: законодательство о компаниях, монополиях и конкуренции. С. 101.

    23

    действующему праву, а также Европейскому праву40. В результате в современной Англии насчитываются сотни тысяч относительно систематизированных прецедентов, многие тома законов, парламентских актов и делегированного законодательства, т. е. актов правительства, издаваемых на основе предоставленных ему полномочий, а также актов органов Общего рынка (регламентов, директив и т. п.). Подобное состояние источников английского права в сочетании с запутанностью и казуистичностью многих из них открывает широкий простор судебному усмотрению.

    Английское право оказало сильное влияние на правовые системы других стран (прежде всего бывших английских колоний), включая США41. Соединенное Королевство по-прежнему занимает особое место среди стран "общего права". Здесь не только их исторические корни. И в настоящее время, хотя Великобритания и утратила прежние позиции в мире, ее влияние в Содружестве продолжает сохраняться. Кроме того, процессы, происходящие в системе источников английского права, характерны и для правовых систем других стран данной семьи42.

    США переняли от Англии "общее право". Однако право США, в отличие от Англии, имеет две важные особенности. Во-первых, в США существуют две системы гражданского и торгового права: штатная и федеральная. Большинство вопросов частного права регламентируется прецедентным и статутным правом отдельных штатов. Свои гражданские кодексы, воспроизводящие нормы, выработанные судебной практикой, имеют лишь штаты Северная и Южная Лакота, Джорджия, Монтана и Калифорния. К исключительной компетенции федерации относятся вопросы патентного43, авторского, антитрестовского законодательства, несостоятельности, междуштатной торговли и торговли с иностранцами. Во-вторых, американским судам предоставлено право не только толковать законы и постановления, но и признавать их противоречащими федеральной или штатным конституциям.

    Вместе с тем в США, стране с высокоразвитым внутренним торговым оборотом, в еще большей мере, чем в Англии, ощущаются недостатки "общего права"44. Потребности общественного развития приводят в США к унификации и кодификации штатного и к усилению роли статутного федерального законодательства.

    См.: Hancock P., Handle D. Lawyers and the new technology // New Law J. 1985. Vol. 135. № 6208. P. 618.

    41 См.: Hay P. Einfuhrung in das amerikanische Recht. Darmstadt, 1975.

    42 Богдановская И.Ю. Указ. соч. С. 3-4.

    43 См.: Патентное законодательство зарубежных стран. М., 1987. Т. 2. С. 314.

    В целях преодоления пестроты, разрозненности правовых положений различных штатов принимаются различные меры, в частности издание по отдельным отраслям права сводов судебных прецедентов (Restatement of the Law). Однако эти меры не решают всех проблем.

    24

    Созданная еще в 1892 г. Национальная конференция уполномоченных по унификации права штатов подготовила проекты единообразных законов, в частности о: ценных бумагах (1896 г.), складских свидетельствах (1906 г.), продаже (1906 г.), коносаментах (1909 г.), условной продаже (1918 г.). Начиная с 1954 г. практически всеми штатами страны приняты различные варианты нескольких редакций подготовленного Национальной конференцией совместно с Американским институтом права Единообразного торгового кодекса (Uniform Commercial Code)45.

    ЕТК состоит из десяти разделов: общие положения, продажа, торговые бумаги, банковские и инкассовые операции и т. п. Однако, несмотря на кажущуюся полноту, кодекс построен так, что применение многих его положений требует судебного толкования. Вообще ЕТК - это не всеобъемлющая кодификация торгового права, поскольку не урегулированные им отношения по-разному регламентируются законами и прецедентами различных штатов46. Что касается определения многих содержащихся в ЕТК понятий типа "коммерческой разумности", "добросовестности", то оно применительно к конкретным ситуациям также оставлено на усмотрение суда, власть которого при оперировании данными понятиями оказывается зачастую решающей47.

    Из актов федерального статутного права США широко известны антитрестовские законы Шермана (1890 г.), Клейтона (1914 г.), закон о Федеральной торговой комиссии (1914 г.)48, закон о патентах (1952 г.)49, закон об авторском праве (1976 г.)50. Что касается статутного штатного права, то помимо принятых законодательными собраниями каждого из штатов соответствующих редакций ЕТК наиболее важное значение имеет штатное законодательство о предпринимательских корпорациях, например закон о предпринимательских корпорациях штата Нью-Йорк

    См: Единообразный торговый кодекс США. М., 1969; Гражданское, торговое и семейное право капиталистических стран: Сб. нормативных актов: гражданские и торговые кодексы. С. 282-333.

    См.: Ульянищев В. История и цели создания Единообразного торгового кодекса США // Гражданское, торговое и семейное право капиталистических стран: Сб. нормативных актов: гражданские и торговые кодексы. С. 279.

    См.: Я и ч к о в К. Вступ. ст. к тексту ЕТК в кн.: Единообразный торговый кодекс США. М., 1969. С. 12.

    См.: Гражданское, торговое и семейное право капиталистических стран: Сб. нормативных актов: законодательство о компаниях, монополиях и конкуренции. С. 197-205.

    См.: Патентное законодательство зарубежных стран. Т. 2. С. 314.

    Вступил в силу 1 января 1978 г. (См.: Гражданское, торговое и семейное право капиталистических стран: Сб. нормативных актов: авторское право. М., 1988. С. 24-52.

    25

    (введенный в действие 1 сентября 1963 г.)51 и Общий закон о корпорациях штата Делавэр52.

    В послевоенные годы право США само оказывает возрастающее влияние на развитие гражданского и торгового права других стран, в частности Японии. В некоторых странах восприняты принципы американского антитрестовского права, именуемого иногда (как, например, в ФРГ) конкурентным правом53.

    Гражданское и торговое право Японии сформировалось под влиянием национальных обычаев, китайского, "континентального" (французского и германского) и англо-американского права. По мнению некоторых авторов, "несмотря на модернизацию японского права во второй половине XIX столетия по образцу стран континентальной Европы (прежде всего Франции и Германии) и влияние англо-американских идей после 1945 г. японская правовая действительность по-прежнему несравнима с европейской и американской; при применении законов играют свою роль чуждые нам особенности восточно-азиатского мышления"54. Думается, здесь есть преувеличение. Во всяком случае гражданское право Японии в своих основных чертах имеет много общего с гражданским правом других государств. Это, естественно, вытекает из общих закономерностей соотношения правовой формы и содержания регулируемых отношений. Различия касаются отдельных технико-юридических подробностей и относятся к тому, что можно назвать формой формы.

    Действующий Японский- гражданский кодекс 1898 г. (ЯГК) был создан и усовершенствован под влиянием ГГУ, он построен по пандектной системе и наряду с общими положениями содержит нормы о субъектах гражданского права - физических и юридических лицах, вещном праве, обязательственном, семейном и наследственном праве. Источником торгового права Японии служит Торговый кодекс 1899 г., построенный по образцу Германского торгового уложения. ЯТК регламентирует, в частности, многие положения, связанные с ценными бумагами, правовым статусом юридических лиц (прежде всего торговых товариществ). Отдельными законами регулируются вопросы патентного и авторского права55.

    Германское право (ныне право ФРГ) продолжает оказывать

    5^ См.: Гражданское, торговое и семейное право капиталистических стран: Сб. нормативных актов: законодательство о компаниях, монополиях и конкуренции. С. 154-178.

    52 Там же. С. 181-194.

    53Baumbach / Hefermehl. Wettbewerbsrecht. Munchen, 1990.

    54 R 6 h 1 W. Einfuhrvmg in das japanische Recht. Darmstadt, 1976. S. 7.

    Патентный закон Японии № 121 от 13 апреля 1959 г. с последними изменениями, внесенными законом № 30 от 1978 г.., опубликован в кн.: Патентное законодательство зарубежных стран. Т. 2. С. 425-519.

    26

    влияние на японское частное право, что нетрудно проследить на примере патентного законодательства и в целом законодательства об охране промышленных прав56. Влияние англо-американского права проявилось в Законе о доверительной собственности (1923 г.), акционерном законодательстве (1951 г.) И антитрестовском законе (1947-1953 гг.).

    Esaki^Couschi. Anderungen des japanischen Patent,- Muster,- und Waren-zeichenrecht // GRUR Int. 1976. № 3. S. 100.

    27

    Глава IV СУБЪЕКТЫ ГРАЖДАНСКОГО И ТОРГОВОГО ПРАВА

    Хотя государство нередко выступает в имущественном обороте как полноправный участник, наиболее распространенными его субъектами служат граждане (физические лица) и юридические лица. Положения гражданского права о физических лицах обычно в равной мере распространяются и на граждан - участников торгово-правовых отношений. Их особенности регламентируются торговым правом в нормах, посвященных коммерсантам.

    Основными элементами юридического статуса граждан как субъектов гражданского и торгового права являются правоспособность, дееспособность и место жительства. Эти элементы присутствуют в частном праве всех стран. Исключение составляют лишь США, где в законодательстве употребляется единое понятие "правоспособность". Однако и в этой стране вследствие использования в судебной практике и доктрине категорий пассивной и активной правоспособности фактически действует институт как правоспособности в буквальном смысле слова, так и дееспособности.

    В наиболее общей форме правоспособность - это способность лица иметь гражданские права и обязанности. Законодательство различных стран определяет моменты возникновения и прекращения правоспособности, как правило, увязывая их с рождением и смертью человека. Например, в силу § 1 ГТУ правоспособность человека возникает с окончанием рождения. В соответствии со ст. 29 ГК Испании гражданская правоспособность физического лица возникает с момента рождения. Зачатый ребенок в целях охраны его прав рассматривается как рожденный, если он "имеет человеческое тело и проживет 24 часа с момента отделения от материнского организма".

    Как и во многих других странах, в Японии правоспособность физического лица возникает с момента рождения (ст. I3 ЯГК). Рождение с точки зрения частного права означает полное отделение плода от матери, лишь с этого момента новорожденный становится правоспособным. Даже если вскоре ребенок умрет, это не изменит факта рождения в правовом отношении, однако если ребенок будет мертворожденным, факт рождения отсутствует (п. 2 ст. 886 ЯГК).

    Хотя по японскому праву плод не обладает правоспособностью и будущая мать не может осуществлять представительство (нап-

    40

    ример, возбуждать иск в пользу плода о признании его прав - ст. 787 ЯГК), гражданский кодекс в особых случаях, главным образом в целях защиты интересов будущего ребенка, наделяет его некоторой правоспособностью, что немаловажно в связи с наследованием (ст. 886, а также ст. 721 и 765 ЯГК). Но и тут судебная теория и практика считают, что плод приобретает правоспособность лишь условно, приравнивая его к родившемуся ребенку (решение Верховного суда Японии от 6 октября 1931 г.)1.

    В США, в частности, при предъявлении иска об осуществлении в принудительном порядке договорного обязательства (если в необходимой документации не упомянута правоспособность сторон) суд исходит из презумпции наличия таковой у всех сторон. Если одна из сторон неправоспособна и лишена способности заключать договоры, то это обстоятельство должно быть оговорено в так называемых состязательных бумагах2.

    По общему правилу гражданская правоспособность прекращается со смертью лица (ст. 32 ГК Испании). В отличие от рождения, факт смерти установить подчас бывает непросто, поэтому в законодательстве предусматриваются различные ситуации. В частности, определенные проблемы для установления точного момента смерти создают все чаще применяемые операции по пересадке человеческих органов. Обычно в таких случаях факт смерти подтверждается диагнозом врача или свидетельством о вскрытии трупа (ст. 86 японского Закона о посемейной записи). Если смерть наступит в результате несчастного случая и местонахождение трупа неизвестно, однако сам факт смерти не вызывает сомнений, запись о смерти в книгу посемейной записи вносится на основании свидетельства соответствующих органов (ст. 89, 91, 15 Закона о посемейной записи) и это называется объявленной смертью3. В некоторых странах прекращение правоспособности связывается также с признанием гражданина в установленном порядке безвестно отсутствующим.

    В отличие от общей правоспособности некоторые виды специальной правоспособности возникают при иных условиях: в частности, брачная правоспособность наступает по достижении лицом определенного возраста, который в различных странах варьируется от 15 лет (для женщин во Франции) до 19 лет (для мужчин в некоторых провинциях Канады). В отдельных случаях законодательство предусматривает возможность ограничения правоспособности, например за противоправные действия4.

    1 См.: Вагацума С., Ариидзуми Т. Гражданское право Японии. Кн. 1. М., 1983. С. 43-44.

    См.: Ласк Г. Гражданское право США (право торгового оборота). М., 1961. С. 142-143.

    3 См.: Вагацума С., Ариидзуми Т. Указ. соч. С. 44-45.

    Так, по ст. 14 Торгового кодекса Испании члены магистратуры, судьи,

    41

    Равная правоспособность носит формальный характер. Это наглядно проявляется при анализе другой стороны правового статуса субъектов гражданского и торгового права - их дееспособности, а точнее - тех реальных прав в имущественных отношениях, которыми они располагают.

    Под дееспособностью понимается способность самостоятельно и в полной мере совершать сделки5. Это определение японских авторов несколько узко и не совпадает с формулами законодательства и доктринальной трактовкой других стран. Дееспособность есть способность лица своими действиями приобретать любые гражданские и торговые права и обязанности. Вместе с тем законодательство и литература отдельных стран содержит и иные определения дееспособности. Например, в ряде стран различают сделкоспособность (заключение договоров и совершение иных сделок) и деликтоспособность (т. е. способность возмещать при-. чиненный вред).

    Существует три вида дееспособности: полная, частичная и ограниченная. Лица, обладающие полной дееспособностью, вправе совершать все предусмотренные законом действия, самостоятельно осуществлять все свои права и нести все свои обязанности. Частично дееспособные реализуют самостоятельно лишь некоторые из своих прав и обязанностей. По существу, частично дееспособными являются также лица, чья дееспособность уменьшается по основаниям, предусмотренным законом. Лица, не обладающие ни одним из названных видов дееспособности, полностью недееспособны.

    Полной дееспособностью обладают лица, достигшие определенного возраста (совершеннолетия). Этот возраст колеблется от 18 (Франция, Англия и др.) - 20 лет (Япония и др.) до 21 года (ФРГ, Италия, некоторые штаты США и др.).

    В ряде стран важную роль играет институт эмансипации или освобождения из-под родительской власти. По общему правилу такое освобождение происходит по достижении совершеннолетия. Однако эмансипация возможна и в более раннем возрасте -в результате вступления в брак, а также с разрешения лиц, осуществляющих родительскую власть, или суда. К примеру, в соответствии со ст. 476 ФГК (в ред. Закона № 74-631 от 5 июля 1974 г.) несовершеннолетний в силу закона освобождается из-под родительской власти в результате брака. Согласно ст. 477 ФГК (в той же редакции) несовершеннолетний, даже не состоящий в браке, может быть освобожден из-под родительской власти, если он достиг полных 16 лет. Освобождение производится судьей по опеке по заявлению отца и матери или одного из них. Не-

    торговые посредники и другие лица не вправе вести торговую деятельность в пределах территорий, где они осуществляют свои должностные функции.

    5 См.: Вагацума G., Ариидзуми Т. Указ. соч. С. 47.

    42

    совершеннолетний, оставшийся без отца и матери, может быть •эмансипирован в том же порядке по заявлению семейного совета (ст. 478 ФГК). Сходные правила об эмансипации содержат ГК Испании и некоторых других стран. Правда, в них есть и особенности. Скажем, ГК Испании предусматривает возможность эмансипации по заявлению и самого несовершеннолетнего, в частности, если лицо, осуществляющее родительскую власть, вступает в новый брак с лицом, не являющимся родителем данного несовершеннолетнего (ст. 320 ГКИ).

    По цбщему правилу, несовершеннолетний, освобожденный от родительской власти, является способным, подобно совершеннолетнему, ко всем действиям гражданской жизни (ч. 1. ст. 481 ФГК). В соответствии со ст. 323 ГКИ в результате эмансипации несовершеннолетний приравнивается в статусе к совершеннолетнему, который, как гласит ст. 320 ГКИ, обладает дееспособностью в полном объеме. Однако существуют исключения из этих правил. При вступлении в брак или оформлении усыновления эмансипированный несовершеннолетний обязан соблюдать правила, установленные для лиц, не освобожденных из-под родительской власти (ч. 2. ст. 481 ФГК). Он не может быть коммерсантом (ст. 487 ФГК). До достижения совершеннолетия эмансипированное лицо не вправе брать деньги в долг, обременять или отчуждать свое недвижимое имущество, торговые заведения, объекты особой ценности без разрешения своих родителей, а при отсутствии последних - без разрешения своего попечителя (ч. 1. ст. 323 ГКИ).

    Частичной дееспособностью, как правило, обладают лица определенного возраста вплоть до их совершеннолетия. Следует отметить, что в некоторых странах частично дееспособные, как и ограниченно дееспособные лица, вообще именуются недееспособными либо лишенными дееспособности. Так, Японский гражданский кодекс считает недееспособными: несовершеннолетних, лиц, признанных недееспособными, и ограниченно дееспособных. В США к числу лиц, "лишенных дееспособности", относят: несовершеннолетних, душевнобольных, лиц, находящихся в состоянии опьянения, замужних женщин, иностранцев и корпорации6. Однако большинство из названных субъектов, исключая душевнобольных и малолетних до 7 лет, фактически обладают частичной дееспособностью. Более того, положения закона о недееспособности несовершеннолетних приходят в противоречие с условиями реальной жизни.

    Так, несовершеннолетние из неимущих семей вынуждены зарабатывать себе на жизнь. Поэтому положения, скажем, ЯГК о недееспособных практически не применимы к этому кругу отношений и выполняют только пассивную функцию - аннулируют

    6 См.: Ласк Г. Указ. соч. С. 143.

    43

    действия лиц, подпадающих под эту категорию7. Следовательно, применительно к большинству стран целесообразно помимо полностью дееспособных либо недееспособных лиц выделять большую категорию частично дееспособных, в том числе лиц, дееспособность которых частично ограничена судом по основаниям, предусмотренным законом.

    В соответствии с § 6 ГГУ дееспособности может быть лишен тот, кто: вследствие душевной болезни или слабоумия не может заботиться о своих делах; своей расточительностью ставит себя или свою семью в тяжелое материальное положение; вследствие алкоголизма или наркомании не может сам заботиться о своих делах или ставит себя либо свою семью в тяжелое материальное положение или угрожает безопасности других. Сходные основания ограничения (лишения) дееспособности предусматривает законодательство многих других стран. Так, в силу ч. 2 ст. 488 ФГК совершеннолетний, который вследствие расстройства психического состояния не может самостоятельно заботиться о своих интересах, защищается законом либо в отношении отдельного действия, либо постоянным образом. В целях защиты собственных интересов или интересов семьи в дееспособности может быть ограничен также совершеннолетний, который в результате своего расточительства, неумеренности или праздности рискует впасть в нищету либо ставит под угрозу исполнение своих семейных обязанностей (ч. 3 ст. 488 ФГК).

    В качестве оснований ограничения дееспособности предусматриваются не только душевная болезнь, слабоумие и различные расстройства умственных способностей, в том числе вызванные обычной болезнью, увечьем либо преклонным возрастом, но и отдельные физические недостатки, такие, к примеру, как глухота, слепота или хромота. Эти основания наряду со слабоумием и расточительством предусматривает ст. 11 ЯГК. В ст. 32 ГКИ говорится о глухонемоте.

    Законодательство большинства западных стран прямо не говорит о полной недееспособности отдельных категорий граждан. Тем не менее такие категории существуют. Это слабоумные и душевнобольные, которые при наличии необходимого медицинского заключения могут быть признаны судом полностью недееспособными. Вместе с тем при выздоровлении душевнобольных, как и при отпадении оснований для ограничения дееспособности других лиц, они в судебном порядке вновь могут быть признаны полностью дееспособными.

    Отсутствующую или недостающую дееспособность граждан в большинстве стран восполняют их законные представители: родители (усыновители), опекуны и попечители. Как правило, опека устанавливается над полностью недееспособными лицами.

    7 См.: Вагацума С., Ариидзуми Т. Указ. соч. С. 49.

    44

    Однако бывают и исключения. Например, во Франции опекуны осуществляют защиту интересов совершеннолетних лиц, нуждающихся в этом из-за ослабления их умственных способностей в результате болезни, увечья или возраста. Опека устанавливается судом (при условии подтверждения расстройства умственных или физических способностей медицинским путем), несмотря на то, что совершеннолетний "продолжает осуществлять свои права" (ч. 1 ст. 491 ФГК). Более того, при установлении опеки или в последующем решении судья может по заключению лечащего врача перечислить определенные сделки, которые подопечный вправе совершать самостоятельно либо с согласия опекуна (ст. 501 ФГК).

    Ограниченно дееспособным обычно назначают попечителей (ст. 11 ЯГК). Однако институт попечительства в разных странах имеет неодинаковый правовой режим. В частности, по японскому праву попечитель лишь дает согласие на совершение ограниченно дееспособными предусматриваемых законом юридических действий. Он не может представлять данных лиц и поэтому не является их законным представителем. В силу этого наукой гражданского права и практикой (например, решением Верховного суда Японии от 2 июня 1922 г.) признано, что действия ограниченно дееспособных, совершенные без согласия попечителя, не могут быть аннулированы попечителем (ст. 120 ЯГК). Получается своеобразный заколдованный круг: ограниченно дееспособные не могут самостоятельно выразить согласие на аннулирование своих действий, совершенных по собственному усмотрению, а попечитель не имеет на это необходимых полномочий. Поэтому в японской литературе высказывается пожелание о предоставлении попечителям прав на аннулирование действий подопечных8.

    Важным элементом правового статуса физических лиц является место их жительства. Не случайно, к примеру, в ст. 21 ЯГК подчеркивается, что местожительство является "основой жизни" человека. Вместе с тем юридическое понимание местожительства далеко не однозначно. Местожительство нередко определяется не только и не столько по месту постоянного проживания лица, сколько по месту нахождения его основного имущества либо работы. Законодательство и практика многих стран допускает множественность местожительства (ФРГ, Япония, Италия и др.). Объясняется это тем, что с усложнением частных правоотношений отдельная личность может иметь несколько различных центров своего "основного обзаведения"9. В частности, в соответствии с § 8 ГГУ "место жительства может быть одновременно в нескольких местах".

    8 См.: Вагацума С., Ариидзуми Т. Указ. соч. С. 57.

    9 Там же. С. 60.

    45

    Несмотря на постепенное сужение числа оснований формального неравенства право- и дееспособности различных категорий физических лиц, их подлинного равенства не существует. Напротив, сохраняется, а порой и углубляется фактическое экономическое неравенство отдельных лиц и целых слоев буржуазного общества. Социальные контрасты особенно бросаются в глаза в крупных городах наиболее развитых стран с высоким уровнем производства и жизни. Рядом со сверкающими витринами универсальных магазинов, в которых толпятся тысячи вполне благополучных "потребителей", можно увидеть нищих и больных, малолетних, просящих милостыню или спящих буквально под ногами прохожих.

    Формально равны в право- и дееспособности и безработный молодой трудоспособный мужчина, услужливо открывающий перед прихожанами дверь на церковной паперти (в надежде получить монетку), и зажиточный буржуа, дающий интервью по случаю приобретения на аукционе бутылки 170-летнего красного бордо за 37 тыс. марок10. Точно так же равны перед законом и бездомные бродяги, поедающие пищевые отходы прямо из мусорных урн, и вдова одного из промышленных магнатов Третьего рейха, через газету умоляющая грабителей продать ей обратно похищенные фамильные драгоценности за почти полмиллиона марок, поскольку они дороги ей как память о муже11. Формально "равные возможности" имеют и посетители дорогих ресторанов, просаживающие за вечер в рулетку целые состояния, и доведенная нуждой до крайности 25-летняя женщина, убивающая двоих своих малолетних детей и вскрывающая себе вены12.

    В результате протестов трудящихся против широкого привлечения женщин в производство, активизации молодежного движения и расширения социальной деятельности ООН в XX в. заметно изменилось законодательство развитых западных стран о правовом положении физических лиц. В ряде стран отменены дискриминационные нормы расово-национального характера. Почти во всех странах были приняты законы об охране женского труда и материнства. Однако применение этих законов не отличалось последовательностью. В частности, в США лишь в 1964 г. был принят федеральный закон, запрещавший дискриминацию по признаку расы, цвета кожи, религии, пола и национального происхождения, но он не распространялся на некоторые предприятия, а также частные учебные заведения, на внутриштатную торговлю" и ряд других сфер деятельности13.

    10      37000 Mark fur cine Flasche Wein // Suddeutsche Zeitung. 1976. 29/30 Mai.

    11      Suddeutsche Zeitung. 1976. 5 Marz.

    12      Suddeutsche Zeitung. 1976. 14 Jun.

    13      См.: Гражданское и торговое право капиталистических государств. М.,

    46

    С 1987 г. в Капской провинции ЮАР действует и весьма жестко применяется акт о нарушении общественного порядка, в соответствии с которым "никто не смеет досаждать другим людям тем, что стоит на улице или в другом публичном месте". Формально он распространяется на все население, однако фактически применяется исключительно в отношении людей с небелой кожей. Отправляя за решетку очередного "цветного", суд города Де-Ар Капской провинции так и записал: "Стоял на тротуаре без видимой цели и служил тем самым помехой для прохожих"14. Главными "болевыми точками" фактического социального неравенства являются работа и ее оплата, жилье, аренда земли в сельской местности, образование и здравоохранение. Из-за дороговизны жилья ежегодно миллионы людей оказываются бездомными. В США однодневное пребывание в больнице обходится в 190 долл. Операция переливания крови стоит 85 долл. (за 8,5 литра), анестезия - 600 долл., средняя по сложности операция - 3500 долл. Разумеется, необходимо учитывать более высокую «(по сравнению с нами) среднюю заработную плату в развитых за-.падных странах. Тем не менее охрана здоровья и в этих странах ,весьма обременительна для трудящихся.

    Во многих странах по-прежнему сохраняется фактическая дискриминация, обусловливаемая полом, возрастом или национальностью физических лиц. К примеру, в США женщине, закончившей колледж, платят столько же, сколько мужчине с 8-классным образованием. В Англии их средняя заработная плата на 40 с лишним процентов ниже заработка мужчин, выполняющих аналогичную работу. Греческая женщина не имеет права без согласия мужа поступить на работу. Если до вступления в брак она трудилась, ей требуется разрешение супруга на продолжение работы. В Японии в объявлениях о найме на работу нередко делается приписка: "Только для мужчин". В стране строго соблюдается древняя традиция:"Мужчины повелевают, женщины выполняют". В некоторых штатах США до сих пор действуют своего рода законы дикого Запада. Например, в Джорджии дом, приобретенный женой на ее деньги, переходит в собственность мужа. При этом в стране есть немало сторонниц женского неравноправия среди самих женщин. Они запугивают своих соотечественниц тем, что, якобы, с установлением полного равноправия жены перейдут в коллективную собственность, а девушек наравне с парнями станут "забривать" на службу в морскую пехоту.

    В западных странах многие дети школьного возраста не посещают школу, потому что работают сутками либо у своих родителей, либо по нелегальному найму у других предпринимателей, прежде всего в различных заведениях торгового и бытового об-

    1983. Ч. 1. С. 79-80. 14 Демидов С. Тротуарный закон // Правда. 1989. 22 янв.

    47

    служивания. Наиболее разительно фактическое неравенство проявляется применительно к двум категориям граждан - безработным и иммигрантам. В социальном плане они тесно взаимосвязаны: не имея возможности найти работу у себя дома, миллионы трудящихся ищут ее в других странах, подвергаясь там унижениям и дискриминации.

    По имеющимся данным в развитых странах насчитывается более 40 млн безработных15. Только в США официально их 6 851 000 человек. При общем уровне безработицы в стране в августе 1988 г. в 5,6% от численности наемной рабочей силы уровень безработицы среди темнокожих американцев составлял 11,3%, а среди испаноговорящих - 8,4%16. В Японии абсолютное число полностью безработных на январь 1987 г. составляло 1 820 000 человек17. По данным за 1985 г. насчитывалось безработных: в Англии - 3,3 млн, во Франции - 2,4 млн, в Италии и ФРГ - по 2,2 млн человек. Не удивительно, что в таких условиях нередки случаи, когда на одно рабочее место сразу претендуют сотни кандидатов. Например, в 1988 г. в испанской провинции Астурии в конкурсе на занятие 225 мест обслуживающего персонала (сторожей, телефонисток, уборщиц, шоферов и дворников в больницах и поликлиниках) приняли участие 38 000 человек18. Еще тяжелее положение в развивающихся странах, где общее число безработных (по данным 1985 г.) составляло 455 млн человек.

    В поисках работы миллионы граждан пересекают границы. Однако их надежды нередко не сбываются. Рабочие-мигранты ("гастарбайтеры") обычно выполняют неквалифицированную, опасную и низкооплачиваемую работу. Их считают "людьми второго сорта". Мигранты зачастую живут в плохих условиях (фактически - в своеобразных гетто), их обсчитывают предприниматели. Дискриминация имеет место и в предоставлении мест в больницах и школах. Все это - результат массовой миграции рабочей силы в Западной Европе, явившейся следствием концентрации и интернационализации производительных сил19. Не лучше обстоят дела у мигрантов и в других регионах, к примеру, у тех, кто в большом числе нелегально пересекает границы20. В США нелегально прибывающих мексиканских рабочих обычно

    15 Коммунист. 1986. № 7. С. 94.

    16 Правда. 1988. 4 сент.

    17 Правда. 1987. 6 марта.

    18 Правда. 1988. 6 сент.

    Горек хлеб на чужбине. Иностранные рабочие: кто защищает их права // Правда. 1987. 26 окт.; Харланов Ю. В котле Общего рынка // Правда. 1989. 22 янв.

    20Мирошник Н. Этот "живой товар". Одиссея нелегальных иммигрантов в Италии // Правда. 1989. 4 янв.

    48

    называют "батраками" или "мокроспинниками". Старательные, безотказные, абсолютно бесправные, - эти люди представляют для США резервную армию дешевых рабочих рук21.

    Выполняя роль своеобразного "клапана" в снятии избыточного напряжения с занятостью населения, массовая миграция, когда она сталкивается с ростом безработицы в "приглашающих странах" , влечет такое же массовое вытеснение мигрантов, принося им новые лишения. Показателен в этом плане пример Испании. В результате массового обновления основного капитала, развернувшегося с начала 60-х годов под влиянием НТР, Испания смогла превратиться в одну из наиболее развитых индустриально-аграрных стран. Наряду с внутренними важную роль в этом сыграли и внешние факторы, в частности крупномасштабный экспорт рабочей силы в страны Западной Европы, приток иностранного долгосрочного капитала и международный туристический бум22. Например, в 1987 г. Испанию посетило более 50 млн туристов и доходы от туризма достигли почти 15 млрд дол л23. Однако все эти доходы были не для трудящихся. Когда начался мировой экономический кризис, западноевропейские страны стали ограничивать въезд иностранных рабочих и вытеснять ранее прибывших. За несколько лет в Испанию возвратилось до 500 тыс. человек, а массовая эмиграция прекратилась. Вся "избыточная" рабочая сила стала накапливаться в стране, и вместе с теряющими работу в ходе кризиса (за 1974-1981 гг. было ликвидировано 1400 тыс. рабочих мест) численность безработных достигла "политически недопустимого уровня"24. В последующем (с приходом в стране к власти социалистов) положение с безработицей также не улучшилось. Скажем, к началу 1985 г. только в Андалусии число "лишних людей" превышало полмиллиона. В Мадриде и других городах Испании резко возросло число нищих, иногда целыми семьями просящих милостыню.

    Таким образом, сохранение и даже усиление фактического экономического неравенства различных социальных групп общества не вызывает сомнений. Это признают и на Западе. Старинное Британское общество борьбы с рабством сравнительно недавно заявило: есть еще в мире 100 млн рабов (имея в виду условия труда людей в современных капиталистических странах)25.

    Разумеется, в странах Запада, в том числе и в США, в последние полвека получили развитие различные социальные выплаты,

    Огнев Н. Что там, за рекой? О мексиканских рабочих в США // Правда. 1988. 13 июня.

    См.: Современная Испания. М., 1983. С. 81. 23 Правда. 1988. 18 июля.

    Современная Испания. С. 86.

    Жуков Ю. Сто миллионов рабов // Правда. 1983. 22 сент.

    49

    государственные дотации на потребление некоторых товаров и услуг. Организуя социальные фонды, государство, частнопредпринимательская сфера, естественно, заботятся и о своих интересах: поддержании на высоком уровне физического и интеллектуального потенциала рабочей силы, смягчении чреватых социальными взрывами противоречий, снятии огромных социальных издержек массовой безработицы. В этих целях осуществляется расширение систем бесплатного образования и медицинского обслуживания, предоставление семейных пособий и пособий по безработице, автоматический пересмотр объема выплат с поправкой на инфляционное обесценение доходов. Например, в США в 1987 г. выплаты и льготы из социальных фондов составили около четверти реально используемых доходов населения. Несмотря на это, 14% американского населения (34 млн человек) по-прежнему жили ниже официально установленной черты бедности, свыше 25 млн человек не были охвачены медицинским страхованием, 3 млн человек не имели крыши над головой26. Увеличивается разрыв в имущественном положении между белыми и черными семьями. Если средний доход негритянской семьи в 1970 г. составлял 61,3% от дохода белой, то к 1988 г. он снизился до 57%. Примерно такое же положение и в других национальных меньшинствах27.

    Второй массовой категорией субъектов гражданского и торгового права являются юридические лица. Под юридическими лицами традиционно понимаются не только коллективные образования, но и так называемые "компании одного лица", "одночленные общества" и другие неколлективные субъекты права: "One man company" (США), "la societe unipersonelle" (Франция), "Einmann-gesellschaft" (ФРГ) etc. Например, в ФРГ несколько лет назад из 42 000 обществ с ограниченной ответственностью (GmbH) 9300 (около 22%) состояло из одного лица28.

    Компании одного лица, с юридико-технической точки зрения, возникают вследствие допускаемой законодательством и практикой возможности образования подобных юридических лиц (учредителями могут быть не только, скажем, 7 или 5, но и 1 человек), а также возможности сохранения существования юридического лица даже в случае выбытия из его состава всех членов, кроме одного. Однако подлинные причины роста числа компаний одного лица лежат глубже. Они в том, что наряду с централизацией капитала в современных условиях юридическое лицо все в большей мере осуществляет функцию ограничения предпринимательского риска размерами вложенного имущества.

    26 Аргументы и факты. 1988. № 35. С. 8.

    27 Правда. 1990. 4 мар.

    2° Кулагин М.И. Государственно-монополистический капитализм и юридическое лицо. М., 1987. С. 8-9.

    50

    Возрастание интереса многих специалистов к категории юридического лица в частном праве обусловливается перестройкой внешнеэкономической деятельности, расширением прав предприятий во внешнеэкономических связях, созданием совместных предприятий с участием фирм западных стран. Важно и другое: в категории юридического лица, как в фокусе, концентрируются проблемы, противоречия и тенденции развития не только право-субъектности, но и права частной собственности, а также других институтов частного права.

    Прежде чем подробнее рассмотреть понятие, признаки и виды юридических лиц, необходимо пояснить такую категорию его субъектов, как коммерсанты, а также правовой статус предприятия. В странах с дуалистической системой частного права в особую категорию выделяются лица, ведущие торговую деятельность в виде промысла, т. е. на профессиональных началах. Такие лица называются коммерсантами. Их правовой статус определяется нормами торговых кодексов и уложений.

    Коммерсантами выступают индивидуальные и коллективные предприниматели (физические лица либо торговые товарищества, являющиеся или не являющиеся юридическими лицами). Коммерсантами являются лица, совершающие торговые сделки в процессе осуществления своей обычной профессии (ст. 1 ФТК). Сходные определения содержат § 1 ГТУ, ст. 2-104 ЕТК США и другие акты. Признание правового статуса коммерсанта является важным юридическим фактом. Все заключаемые коммерсантом сделки презюмируются связанными с функционированием его предприятия и имеющими коммерческий характер, т. е. торговыми сделками со всеми вытекающими из этого факта юридическими последствиями. Особое значение это имеет в таких странах, как, например, ФРГ, законодательство которой не содержит самого перечня торговых сделок.

    Предприятия, с помощью которых коммерсанты осуществляют свою деятельность, обычно не рассматриваются как самостоятельные субъекты права. В соответствии с традиционной правовой концепцией, разработанной немецкой правовой доктриной и получившей затем широкое признание в литературе, предприятие выступает как определенный имущественный комплекс, включающий материальные и нематериальные элементы и являющийся в качестве такового только объектом права. Этот имущественный комплекс принадлежит предпринимателю, индивидуальному или объединенному с другими предпринимателями в торговое товарищество, который и управляет данным имуществом. Как средство промысловой деятельности предпринимателя и как объект права предприятие, будучи имущественным комплексом, включает материальные элементы, права и обязанности, а также сложившиеся с другими предприятиями и клиентурой фактические отношения (производственные здания, сооружения, сырье, готовую

    51

    продукцию, наличные денежные средства, права промышленной собственности, лицензионные, арендные права, а также денежные требования и долги, включая полученные займы и кредиты)29. Подобная трактовка дается предприятию и в литературе30.

    Вместе с тем в последнее время усиление давно начавшихся процессов трансформации, эволюции, "расшатывания изнутри" категории юридического лица, наряду с ростом числа "компаний одного лица" , приводит к постепенной персонификации предприятий, превращению их из традиционных объектов прав в субъектов правоотношений. На этой почве возникает даже много теорий об устранении собственников из числа хозяев общества31.

    Как бы там ни было, с юридико-технической точки зрения основными признаками юридических лиц по-прежнему являются: их организационная обособленность от входящих в их состав других (физических или юридических) лиц, обособленность их имущества, право выступать в обороте от своего имени и самостоятельная имущественная ответственность.

    Существуют различные классификации юридических лиц. Это объясняется как национальными особенностями юридических лиц и спецификой отдельных "семей правовых систем", так и используемыми критериями классификации32. Например, право ФРГ предусматривает частные и публичные учреждения, союзы, акционерные общества и общества с ограниченной ответственностью; право Франции - союзы и акционерные (анонимные) общества; право Англии - юридические лица, инкорпорированные на основе акта парламента (либо королевской хартии), компании с ограниченной или неограниченной ответственностью; право США - корпорации, имеющие или не имеющие целью извлечение прибыли, а также различного рода правительственные корпорации33. Однако в практических целях более приемлемы и удобны "сквозные" классификации, дающие обобщенное представление о системе юридических лиц.

    Широко распространено деление юридических лиц на две большие группы: юридические лица публичного и частного права. К

    29 Гражданское и торговое право капиталистических государств. Ч. 1. С. 134.

    30 L'lmpresa. Padova. 1978. P. 1-22.

    31 См.: Кулагин М.И. Указ. соч. С. 27.

    " Знание особенностей национальных юридических лиц имеет важное значение, поскольку от этого зависит регулирование международных торговых отношений (см.: Городисский A.M. Национальность юридических лиц и международный торговый оборот: Автореф. дисс... канд. юрид. наук. М., 1987. С. 6).

    " См.: Гражданское и торговое право капиталистических стран // Под ред. Д.М. Генкина. М., 1949. С. 72-77; Сборник схем (учебно-методическое пособие) по курсу "Гражданское и торговое право капиталистических государств." М., 1976. С. 7-10.

    52

    числу первых относятся юридические лица, наделенные властными полномочиями (департаменты, общины - во Франции, земли и общины - в ФРГ, провинции и коммуны - в Италии, муниципалитеты - в США), а также учреждения и организации, осуществляющие образовательную, просветительскую, культурную, научную или лечебную деятельность, - университеты, лицеи, музеи, больницы и т. п. Во вторую группу включают частные и государственные предприятия. Существуют, однако, и другие классификации: юридические лица подразделяют на государственные, частные и смешанные.

    В литературе приводятся разные критерии разграничения видов юридических лиц. Одним из таких критериев является природа акта, явившегося основанием для возникновения того или иного субъекта права. Если юридические лица публичного права возникают на основании публично-правового акта (закона, административного акта), то юридические лица частного права возникают на основании частно-правового акта. К отличительным признакам юридических лиц публичного права, наряду с наличием у некоторых из них властных полномочий, относят также публичный характер преследуемых ими целей и особый характер членства. Именно поэтому к юридическим лицам публичного права относятся государство, административно-территориальные единицы, государственные учреждения, торговые и промышленные палаты. Например, право заключать договоры присуще суверенной власти правительства США и правительств штатов. Права административных единиц, таких как графства, города или муниципалитеты, естественно, зависят от объема правомочий, делегированных этим юридическим лицам при их воз-

    44

    никновении .

    Юридические лица образуются различными способами. Вместе с тем существуют "стандартные" способы возникновения юридических лиц, свойственные всем странам или их большинству: разрешительный, распорядительный или нормативно-явочный. В распорядительном порядке возникают преимущественно юридические лица публичного права. В таком же порядке они и прекращают свою деятельность. Большинство юридических лиц частного права возникает в нормативно-явочном или разрешительном порядке.

    При нормативно-явочном порядке учреждаемые юридические лица должны отвечать требованиям общего закона, допускающего существование определенного вида юридических лиц. Никакого специального разрешения со стороны государства на образование таких юридических лиц не требуется. Они проходят лишь предусмотренную законом регистрацию в государственных органах и после этого получают статус юридического лица. При

    34 См.: Ласк Г. Указ. соч. С. 159.

    53

    разрешительном порядке юридическое лицо организуется в силу индивидуального разрешения, даваемого надлежащим государственным органом: главой государства, парламентом, правительством или министерством. Юридические лица частного права прекращают свое существование в добровольном или принудительном порядке (по решению административных либо судебных органов) с ликвидацией или без ликвидации дел и имущества (т. е. путем реорганизации - с возникновением правопреемства)35.

    В группе юридических лиц частного права наиболее многочисленны торговые товарищества, подразделяемые иногда на уставные, договорные, персональные и коллективные. В свою очередь в отдельных странах их "дробят" на более мелкие группы. Нап-фимер, во Франции к числу договорных относят полное и коммандитное товарищества, а к числу уставных - акционерное общество, общество с ограниченной ответственностью и акционерную коммандиту. В ФРГ в круг договорных товариществ, наряду с полным и коммандитным товариществами, включают негласные товарищества.

    В наиболее общем виде товарищество - это организация, создаваемая в целях ведения дел с извлечением прибыли36. В настоящее время иногда с известной долей условности торговые товарищества делят на "объединения лиц" и "объединения капиталов" . В первые включают полное и коммандитное товарищества, во вторые - акционерное общество, общество с ограниченной ответственностью и акционерную коммандиту. В основе объединений лиц лежит личный доверительный характер взаимоотношений участников. Объединения капиталов базируются прежде всего на имущественных связях пайщиков или дольщиков. Вследствие этого объединения лиц распространены среди среднего и мелкого бизнеса. Напротив, в сфере крупного бизнеса преимущественной правовой формой являются объединения капиталов.

    Наряду с полным и коммандитным товариществами к объединениям лиц (персональным товариществам) относятся сходные с ними в основных чертах партнершип и партнершип с ограниченной ответственностью в Англии и США. Общим для всех персональных товариществ, объединяющих не только капиталы, но и совместную деятельность членов, является особое значение личного элемента, проявляющееся, в частности, в ограничении права на уступку членства в товариществе, в предоставлении каждому участнику права на ведение дел и представительство товарищества. В объединениях капиталов члены товарищества не принимают участия в приложении капитала к процессу воспро-

    ^ См.: Гражданское и торговое право капиталистических стран. М., 1980. С. 53-55.

    36 См.: Ласк Г. Указ. соч. С. 331.

    54

    изводства, они объединяют лишь капиталы. Представительство и оперативную деятельность таких товариществ осуществляют специально созданные органы. По обязательствам товарищества несет ответственность само товарищество, выступающее в качестве юридического лица37.

    В соответствии со ст. 105 Торгового кодекса Португалии от 28 июня 1888 г. (вступил в силу с 1 января 1889 г.) торговые товарищества могут быть следующих видов: полное товарищество, акционерное общество, коммандитное товарищество. Помимо этих трех видов товариществ существуют товарищества на паях, учреждаемые по закону от 11 апреля 1901 г. Полное товарищество характеризуется солидарной и неограниченной ответственностью всех его членов (§ 1 ст. 105). Товарищество считается коммандитным, когда один или более из его членов отвечают, как если бы товарищество было полным, а другой или другие лишь предоставляют определенную стоимость, ограничивая ею свою ответственность (§ 3 ст. 105)38. Данные определения дают представление о полных и коммандитных товариществах и по законодательству других стран, где они существуют. В зарубежной литературе освещаются основные признаки полных и коммандитных товариществ по законодательству Франции, ФРГ, Италии, Испании и других стран39.

    Подводя итоги, можно сказать, что полное товарищество - это объединение двух или более лиц, занимающихся совместно предпринимательской деятельностью. Вследствие личного характера /товарищества оно прекращается в случае выбытия из его состава хотя бы одного из его участников. Имущество товарищества находится на режиме общей собственности его членов (США, Англия и др.) или собственности самого товарищества (ФРГ, Франция и др.). Прибыли и убытки товарищества распределяются пропорционально взносам его участников. Управление делами товарищества осуществляют все его члены или по их поручению - несколько участников. Ответственность по долгам товарищества несут все его члены всем лично им принадлежащим имуществом в солидарной форме. Все это и обусловливает непривлекательность полного товарищества для крупного капитала.

    Коммандитное товарищество состоит из двух групп участников: полных товарищей (отвечающих за долги товарищества всем своим имуществом) и коммандитистов (которые участвуют в де-

    37 См.: Гражданское и торговое право капиталистических государств. 4.1. С. 149-150.

    Гражданское, торговое и семейное право капиталистических стран: Сб. нормативных актов: гражданские и торговые кодексы. М., 1986. С. 269-270.

    39Giron Тепа J. Derecho de Sociedades // Т. 1. Parte general. Sociedades colectivas у comanditarias. Madrid. 1986. P. 26-31: Capelle K.-H. Handelsrecht. Munchen, 1977. S. 93-157.

    55

    ятельности товарищества лишь своими вкладами, в соответствии с ними получают прибыль, не участвуют в управлении делами и отвечают по долгам в пределах вкладов). Данный вид торгового товарищества также не вызывает особого интереса у крупного капитала, поскольку не позволяет обеспечить полноту власти и получать наибольшие прибыли. Поэтому в ряде стран возник вариант коммандитного товарищества - так называемая акционерная коммандита. В ней капитал коммандитистов делится на акции, которые могут свободно отчуждаться, что позволяет крупному или среднему капиталу завоевывать более прочные позиции.

    И, наконец, еще одно весьма важное обстоятельство. Право подавляющего числа стран отрицает за персональными товариществами свойства особого субъекта права. Однако, например, во Франции все виды товариществ, гражданские и торговые, рассматриваются как юридические лица. В то же время, скажем, в ФРГ в качестве участников полного товарищества могут выступать как физические, так и юридические лица.

    Основной правовой формой функционирования современного крупного бизнеса служит акционерное общество - "арматура капиталистического строя"40. Законодательство об акционерных обществах является наиболее разработанным и детализированным. В настоящее время во Франции действует Закон № 66-537 от 24 июля 1966 г. о торговых товариществах (принят 27 июня 1966 г., насчитывает 502 статьи). Основным источником акционерного права ФРГ является Закон об акционерных обществах от 6 сентября 1965 г. (состоит из 410 параграфов). Действующий английский Закон о компаниях принят в 1985 г. и включает 747 статей. В США акционерное законодательство образуют законы отдельных штатов о предпринимательских корпорациях, в частности Закон о предпринимательских корпорациях штата Нью-Йорк (введен в действие 1 сентября 1963 г.) и Общий закон о корпорациях штата Делавэр 1967 г.41.

    Основу образования и деятельности акционерных обществ составляют акции - ценные бумаги, дающие их владельцам право на получение части прибыли обществ. По словам К.Маркса, "акция есть лишь титул собственности... на прибавочную стоимость, ожидаемую от акционерного капитала"42. Иначе говоря, акция служит единицей пропорционального измерения собственнических интересов членов корпорации (акционеров), но не акционерного капитала как такового, денежным выражением которого она,

    4" В Англии акционерному обществу соответствует компания с ограниченной ответственностью.

    Гражданское, торговое и семейное право капиталистических стран: Сб. нормативных актов: законодательство о компаниях, монополиях и конкуренции. М., 1987. С. 16, 63, 101, 154, 181.

    42 Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 25, ч. 2. С. 9.

    56

    безусловно, является. Объясняется это тем, что вещное право собственности на акционерный капитал принадлежит самой кор-

    порации, а не ее акционерам .

    Акция - объект права частной собственности. Акции являются товаром, их можно покупать, продавать и отчуждать в иной форме. Поскольку основная масса акций обезличена, акционерные общества нередко называют анонимными. Например, по законодательству Испании и Франции акционерные общества - это анонимные общества (sociedades anonimas, societes anonymes)44. Акционерные общества имеют ряд важных свойств по сравнению с другими видами торговых товариществ, делающих их привлекательными для крупного капитала. В числе этих свойств следует прежде всего назвать ответственность акционеров по долгам акционерных обществ лишь в пределах суммы своих акций. В соответствии со ст. 73 французского Закона о торговых товариществах анонимное общество есть товарищество, капитал которого разделен на акции и которое образуется между участниками, несущими убытки лишь в пределах стоимости их взносов. По Закону об акционерных обществах ФРГ по обязательствам общества перед кредиторами отвечает лишь имущество данного общества (§ 1 (1)). Аналогичные правила применяются в Англии, США и других странах. Ограниченность риска акционера размерами его вклада и свобода отчуждения акций позволяют маневрировать капиталом, вкладывать его в различные акционерные общества. Это порождает целые системы зависимых акционерных обществ (материнских, дочерних и т. п.) как в стране, так и за границей, обеспечивая максимальные прибыли крупному капиталу.

    Важное свойство акционерного общества - бессрочность его существования: акционерное общество, как правило, сохраняется до тех пор, пока в нем есть хотя бы один акционер. Это обусловливает стабильность бизнеса. Централизованный характер управления акционерным обществом также позволяет крупному капиталу устанавливать свой контроль за его деятельностью. Успешной деятельности акционерных обществ в немалой мере способствует право получать долгосрочные облигационные займы у банков и иных кредитных учреждений и лиц.

    Законодательство об акционерных обществах подробно регламентирует порядок их образования, прежде всего оно определяет необходимое число учредителей: от одного (в США) до семи (в Японии, Франции и других странах) и более. В соответствии с § 2 акционерного закона ФРГ в учреждении общества

    4^ См.: Мозолин В.П. Корпорации, монополии и право в США. М., 1966. С. 196.

    44 G а г г i g u e s J., U r i a R. Comentario a la Ley de sociedades anonimas. T. 11. Madrid, 1976. P. 9;Velasco Alonso A. La Ley de sociedades anonimas. Madrid, 1982. P. 23; Code des Societes. Paris, 1982. P. 127.

    57

    должны принимать участие не менее пяти лиц45. Особое внимание уделяется финансовой структуре капитала акционерных обществ, включающего акционерный капитал, заемный капитал и дивиденды (прибыли) общества. Законодательство предписывает распространение различных видов акций (обыкновенных, учредительных, привилегированных) и их номинальную стоимость46; порядок выпуска облигаций47; состав и полномочия руководящих органов акционерных обществ: общего собрания, наблюдательного совета, правления, управляющих и др.48

    Анонимность участия в акционерных обществах, а также распространение акций среди трудящихся и отделение в этих обществах функции управления собственностью от самого собственника иногда порождают иллюзии "общности интересов" всех акционеров, служат питательной почвой теорий "индустриального общества" и "революции управляющих". В этой связи необходимо подчеркнуть, что среди рабочих акции порой распределяются в обязательном порядке, т. е., по существу, принудительно, с запретом отчуждать их в течение определенного срока. Фактически в виде доходов от акций трудящиеся получают малую долю своего же неоплаченного труда. Формальный характер прав рядовых акционеров усугубляется системой выпуска так называемых "многоголосых" и "безголосых" акций, превращением общих собраний акционеров в пустую формальность, в "комедию", голосованием по доверенности и тому подобными уловками современного акционерного законодательства. Неэффективен и механизм привлечения трудящихся к управлению акционерным обществом. Хотя закон предоставляет наемным рабочим право избирать своего представителя в руководящие органы акционерного общества, о равном их участии в управлении говорить не приходится.

    Наряду с акционерными обществами широкое распространение приобрели общества с ограниченной ответственностью49. Основные признаки данных обществ совпадают в большинстве стран, где они образуются, за исключением Великобритании, в которой эти общества соответствуют акционерным обществам других стран. Разумеется, понятие английской компании не совпадает полностью с понятием акционерного общества50, тем не

    Aktiengesetz mit Mitbestimmungsrecht. Munchen, 1984. S. 41.

    46 Fre G. Societa per azioni. Bologna. Roma, 1982. P. 169.

    47 Velasco Alonso A. Op. cit. P. 631.

    48 Aktiengesetz. GroCkommentar. Berlin. New York, 1973. S. 579.

    49 "Gesellschaft mit beschrankter Haftung" (GmbH) (ФРГ); "Societe a respons-abilite limitee" (Франция); "Sociedad de responsabilidad limitada" (Испания); "Societa a responsabilita limitata" (Италия).

    5 См.: X а л ф и н а P.O. Вступ. ст. к кн.: Чарльзворт Дж. Основы законодательства о компаниях. М., 1958. С, 15.

    58

    менее ее правовой статус ближе к акционерным обществам нежели к обществам с ограниченной ответственностью (по праву стран континентальной Европы).

    Общества с ограниченной ответственностью применяются преимущественно в сфере среднего и мелкого бизнеса. Данные общества имеют черты сходства с акционерными обществами. Главное, что их объединяет, - это освобождение участников от имущественной ответственности перед кредиторами за пределами долей участия в капитале общества. Коренное различие заключается в том, что капитал общества с ограниченной ответственностью делится на доли участия, передаваемые третьим лицам лишь с согласия других членов общества. Кроме того, в отличие от акционерных общества с ограниченной ответственностью освобождаются от публичной отчетности о состоянии своей производственной, финансовой и коммерческой деятельности. Подобно акционерному законодательству, законодательство об обществах с ограниченной ответственностью также весьма обширно. Законы об этих видах торговых товариществ приняты: в Германии 20 апреля 1892 г., Австрии - б марта 1906 г., Франции - 7 марта 1925 г., Бельгии - 9 июля 1935 г., Испании - 17 июля 1953 г., Греции - 9-16 апреля 1955г. и в Нидерландах - 1 июля 1971 г.

    В последней четверти двадцатого столетия законодательство об обществах с ограниченной ответственностью во многих странах подвергается существенным изменениям, не затрагивающим, однако, коренных принципов их деятельности. В частности, действующий в ФРГ Закон об обществах с ограниченной ответственностью от 20 апреля 1892 г. (в редакции от 20 мая 1898 г.) подвергся изменениям в соответствии с законом от 4 июля 1980 г., вступившим в силу с 1 января 1981 г. В соответствии с § 13 данного закона общество с ограниченной ответственностью обладает всеми правами юридического лица. Перед кредиторами общества по его обязательствам отвечает лишь имущество данного общества51. Аналогичным образом и австрийский закон 1906 г., измененный в 1982 г., предусматривает, что по обязательствам общества с ограниченной ответственностью отвечает лишь имущество общества (абз. 2 § 61). Это означает, подчеркивает И. Райх-Рорвиг, "исключение прямой, персональной ответственности членов общества перед третьими лицами по обязательствам общества"52. Данный основополагающий принцип деятельности обществ с ограниченной ответственностью применительно к законодательству ФРГ, Австрии, Франции и Италии отмечает в своем капитальном

    51 Roth G.H. Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschrankter Haftung (GmbH). Munchen, 1983. S. 158.

    52 Reich-Rohrwig J. Das osterreichische GmbH-Recht. Wien, 1983. S. 552.

    59

    .исследовании Дж. К. Ривольта53.

    Форма акционерного общества применяется не только в национальных, но и в межнациональных рамках, в первую очередь в рамках Европейского экономического сообщества. Начавшийся вскоре после подписания Римского договора о создании Общего рынка процесс выработки Статута европейского акционерного общества успешно завершился к концу 70-х гг. В обсуждении проекта Статута принимали активное участие специалисты многих западноевропейских стран54.

    Если акционерное общество является изобретением, более ценным для человечества, чем даже открытие пара и электричества55, то "изобретением" развитого западного общества, несомнен-• но, являются монополии. Процесс монополизации охватил все аападные страны и в первую очередь США. Выход монополий за национальные границы приводит к образованию многонациональных (МНК) и транснациональных компаний (ТНК), все более становящихся транснациональными монополиями.

    ТНК с полным основанием ассоциируются в сознании сотен миллионов жителей планеты, прежде всего развивающихся стран, с экспансией, наиболее развитых и могущественных западных государств. Право этих государств, в том числе такая его конструкция, как юридическое лицо, призваны обеспечивать эту экспансию, наиболее выгодное приложение капитала ТНК за границей56. Не случайно обложки некоторых книг, посвященных деятельности ТНК, иллюстрируются изображениями либо железного пресса (очевидно, выжимающего последние соки из экономики какой-либо развивающейся страны)57, либо (в более мягкой форме) пчелы, неутомимо добывающей "мед" прибыли со всего белого света58.

    Можно привести немало примеров подобной деятельности ТНК в развивающихся странах. Достаточно сказать, что, по оценкам экспертов ООН, переплата этих стран только за импорт лицензий, ноу-хау и обусловленные ими поставки изделий составляет 20-40 млрд долл. в год59. Разработку технологии, ее

    53 R i v о 11 a G.C. La societa a responsabilita limitata. Milano, 1982. P. 1-26.

    54 Die Europaische Aktiengesellschaft. Koln. Berlin. Bonn. Munchen, 1978; Estu-»dios у textos de Derecho de Sociedades de la Comunidad Economica Europea. Madrid, 1978.

    55 См.: Гильфердинг Р. Финансовый капитал. М., 1959. С. 154.

    См.: Мозолин В.П. Право США и экспансия американских корпораций. М., 1974. С. 41-109.

    Fajnzylber F., Tarrago T.M. Las empresas transnacionales. Mexico, 1976.

    Trigo Chacon M. La empresa multinacional. Madrid, 1973.

    **" См.: Д и а л л о А. Правовое регулирование иностранных инвестиций в странах Западной Африки (на примере Буркина-Фасо и Кот-д'Ивуар):

    60

    применение, внутри- и межфирменную передачу ТНК подчиняют своим интересам в целях получения сверхприбылей прежде всего в развивающихся странах. Сущность политики развитых западных стран дает о себе знать и при регулировании ими вопросов передачи технологии на региональном уровне. В частности, в политике органов Общего рынка в области регулирования обмена технологией ярко проявляется протекционизм в отношении "своих" монополий, обеспечение их экспансии за пределами Общего рынка60.

    На защиту интересов монополий направлены многие нормы современного законодательства об экспортном контроле, налогового и патентного законодательства. При этом центр тяжести, к примеру, законодательства об экспортном контроле все больше переносится с контроля за экспортом товаров на контроль за экспортом новейшей технологии их производства. Более того, администрация некоторых западных стран иногда пытается присвоить себе право с помощью "своих" монополий контролировать даже реэкспорт товаров и технологии, право "карать" компании и организации других стран, осмеливающиеся нарушать реэк-спортные запреты.

    Ведущаяся долгое время борьба с неоколониалистской деятельностью ТНК пока не увенчалась успехом61. Деятельность ТНК в идущих по пути независимого развития государствах подвергалась критике на многих международных форумах. Однако развитые западные страны сопротивляются установлению справедливого международного экономического порядка, вследствие чего до сих пор не удалось принять даже кодекса поведения ТНК, который хоть в какой-то мере ограничивал бы их посягательства на чужой суверенитет. Точно так же не удается довести до конца разработку международного кодекса поведения в области передачи технологии. В ходе переговоров представители развитых западных стран стремятся обеспечить в наибольшей мере интересы ТНК, выступают против обязательного характера кодекса, стремятся придать его положениям рекомендательный, факультативный характер62.

    В зарубежной литературе продолжаются многолетние дискус-

    Дисс... канд. юрид. наук. М., 1987. С. 81.

    6" См.: Международная передача технологии: правовое регулирование // Отв. ред. М.М. Богуславский. М., 1985. С. 81-82.

    61 См.: Мизанур Рахман М. Проблемы правового регулирования деятельности транснациональных корпораций (ТНК) в развивающихся странах (на примере стран Южной Азии): Автореф. дисс... канд. юрид. наук. М., 1984; Сами Хасан Али Салим. Правовое регулирование иностранных капиталовложений в арабских странах (на примере Алжира, Египта и Иордании): Автореф. дисс... канд. юрид. наук. М., 1989.

    62 См.: Международная передача технологии: правовое регулирование. С. 71.

    61

    сии о юридической природе и правовом статусе МНК и ТНК как международных корпораций, субъектов национального и международного права63. В литературе традиционно различают следующие четыре правовые формы монополистических объединений: «картель, синдикат, трест и концерн. Картель - устойчивый союз самостоятельных предпринимателей. С помощью монополистических соглашений они вырабатывают общую политику на рынке: , делят территорию между участниками картеля, контингентируют .объем товара и устанавливают единые цены. Синдикат - объединение юридически и производственно самостоятельных предпринимателей, ведущих совместно коммерческую деятельность. ,В отличие от синдиката в трестах предприятия утрачивают не только коммерческую, но и производственную, а иногда и юриди-,ческую самостоятельность. Наконец, концерн - наиболее сложная и преобладающая форма монополистического объединения, в ко-.тором с помощью финансового контроля связываются в единый .комплекс разнородные предприятия.

    В соответствии с § 18 Закона об акционерных обществах ФРГ "если господствующее и одно или несколько зависимых предприятий объединены под единым руководством контролирующего предприятия, то они образуют концерн". Поскольку подобные взаимосвязи предприятий статистикой не учитываются, установить подлинное число концернов в каждой стране непросто. Известно лишь, что в высокоразвитых странах это число довольно велико. Например, еще пятнадцать лет назад в литературе отмечалось, что не менее 70% предприятий ФРГ в той или иной форме входят в состав концернов64. Монополизацией местного или общенационального рынка считается, например в США, обычно доля, равная либо превышающая 60%65. Монополизация производства и сферы обращения, в том числе на транснациональном уровне, чревата отрицательными последствиями не только для отдельных предпринимателей, но и для всей экономики, базирующейся на свободной конкуренции. Разумеется, "монополия не может остановить поток конкуренции; больше того, она сама порождает конкуренцию..."66. Монополии, "вырастая из свободной конкуренции, не устраняют ее, а существуют над ней и рядом с ней, порождая этим ряд особенно острых и крутых противоре-

    °^ White E.J. Empresas multinacionales latinoamericanas. Mexico, 1973; P u e 1 -1 e s P e г e z J.A. Multinacionales. Madrid, 1980; Commerce international et modeles multinationaux. Paris, 1981; Leyes у reglamentaciones nacionales en materia de em-presas transnacionales. Nueva York, 1978; Francioni F. Imprese multinazionali, protezione diplomatica e responsabilita internazionale. Milano, 1979.

    i64 Aktiengesetz. GroCkommentar. Erster Band, 1. Halbband. S. 33.

    65 См.: Никеров Г. От гигантомании - к конкуренции // Аргументы и факты. 1990. № 1. С. 2.

    66 Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 1. С. 559-560.

    62

    чий, трений, конфликтов"67. Именно это свойство монополии, -не устраняя конкуренции и даже ее порождая и порой усиливая, тем не менее тормозить ее на отдельных участках или в отдельных регионах, - вынуждает буржуазное государство принимать меры, направленные против монополий.

    Среди этих мер обычно в первую очередь (особенно буржуазными авторами) называется антитрестовское законодательство , (или конкурентное право - в ФРГ и некоторых других странах). Первым крупным антитрестовским законом считается принятый в 1890 г. в США закон Шермана. К концу 60-х годов XX столетия антитрестовские законы действовали уже не только в США, но и в Западной Европе, Канаде, Японии, Австралии, Новой Зеландии, Аргентине, Бразилии, Мексике, Колумбии и других странах. Антитрестовские нормы были включены также в Римский договор о создании Общего рынка.

    В соответствии со ст. 1 Закона, направленного на защиту торговли и промышленности от незаконных ограничений и монополий (закона Шермана) "всякий договор, объединение в виде треста или в иной форме, а также сговор с целью ограничения промышленности либо торговли с различными штатами или с иностранными государствами настоящим объявляется незаконным. Каждое лицо, заключающее такой договор либо участвующее в таком объединении и сговоре, предполагается виновным в совершении правонарушения и, будучи осужденным, карается штрафом, не превышающим 5000 долл., или тюремным заключением на срок не более 1 года, или тем и другим по усмотрению суда". Однако эти суровые меры были практически сведены на нет деятельностью окружных судов. Более того, сам закон Шермана пытались признать антиконституционным, поскольку он ограничивает "свободу договора". Это препятствие было, однако, преодолено Верховным судом США, признавшим необходимость применять принцип "свободы договора" только по отношению к законным сделкам. Наряду с законом Шермана основу антитрестовского законодательства США составляют закон от 26 сентября 1914 г. о создании Федеральной торговой комиссии и закон Клейтона от .15 октября 1914 г., дополнивший ранее принятые законы, направленные против недозволенных ограничений и монополий68.

    Основными актами конкурентного права ФРГ являются Закон о' борьбе с ограничениями конкуренции (GWB) и Закон о недобросовестной конкуренции от 7 июня 1909 г. (UWG)69. Согласно § 1 Закона о недобросовестной конкуренции, "на того, кто совер-

    67 Ленин В.И. Поли. собр. соч. Т. 27. С. 386.

    См.: Гражданское, торговое и семейное право капиталистических стран: Сб. нормативных актов: законодательство о компаниях, монополиях и конкуренции. С. 196.

    69 Изменялся в 1932, 1935, 1965, 1970, 1974 и 1975 гг.

    63

    шает в торговом обороте в целях конкуренции действия, противоречащие добрым обычаям, может быть возложена обязанность прекратить эти действия и возместить ущерб".

    Во Франции, Италии, странах Бенилюкса и некоторых других, где нет специальных законов о борьбе с недобросовестной конкуренцией, эта борьба ведется на базе общих норм гражданского права о деликтной ответственности. В частности, используя ст. 1382 ФГК, французская судебная практика фактически установила гражданско-правовой деликт в отношении недобросовестной конкуренции, под которым понимается всякое причинение вреда предпринимателю-конкуренту путем недобросовестных конкурентных действий, выражающихся в злоупотреблении правом на свободную конкуренцию70.

    На международном уровне меры по борьбе с недобросовестной конкуренцией, помимо договора о создании ЕЭС, предусматривает Парижская конвенция по охране промышленной собственности 1883 г., многократно изменявшаяся и дополнявшаяся в последующие годы71. В силу ст. 85 Римского договора "несовместимы с Общим рынком и запрещаются всякие соглашения между предприятиями, всякие решения об объединении предприятий и всякая координационная деятельность, которые могут нанести ущерб торговле между государствами - членами и которые имеют своей целью или результатом воспрепятствовать, ограничить или нарушить свободу конкуренции внутри Общего рынка, в частности: а) установление прямо или косвенно покупных или продажных цен или других относящихся к сделке условий; в) ограничение или контроль над производством, сбытом, техническим развитием или капиталовложениями; с) распределение рынков или источников снабжения". В соответствии с п.(1) ст.Ю-бис Парижской конвенции страны - участницы данной конвенции "обязаны обеспечить гражданам стран, участвующих в Союзе, эффективную защиту от недобросовестной конкуренции".

    В законодательстве отдельных стран отсутствует достаточно четкое и единообразное понятие недобросовестной конкуренции. Приемы конкурентной борьбы постоянно меняются, образуя новые составы. Только по данным Федеральной торговой комиссии США насчитывается около 400 недобросовестных конкурентных приемов в виде жульничества и обмана в сфере торговли и маркетинга. К примеру, к числу недобросовестных конкурентных действий, нарушающих права конкурентов на промышленную собственность, относятся: смешение с предприятием, продукцией, то-

    70 См.: Зименкова О.Н. Правовые средства пресечения недобросовестной конкуренции // Гражданское, торговое и семейное право капиталистических стран: Сб. нормативных актов: законодательство о компаниях, монополиях и конкуренции. С. 208.

    71 См.: Боденхаузен Г. Парижская конвенция по охране промышленной собственности. Комментарий. М., 1977. С. 16.

    64

    варами, промышленной или торговой деятельностью конкурента; скрытое систематическое использование имени конкурента для реализации своих товаров; паразитарное прикрепление (ссылка) к товарному знаку или имени конкурента; рабское копирование изделий; раскрытие секретов торговли и производства (ноу-хау). Все перечисленные действия направлены на извлечение прибыли за счет престижности товаров и продукции конкурентов72.

    Следует подчеркнуть, что, вставая на защиту "нормальных", "добросовестных" конкурентных отношений, антитрестовское право охраняет интересы предпринимателей не ради "добрых нравов" и "честных обычаев" в торговых и промышленных операциях, а лишь в целях сохранения и поддержания конкуренции как важнейшего экономического устоя рыночной экономики. Ведь и "добросовестная" конкурентная борьба приводит к разорению экономически слабых конкурентов более сильными. Поэтому столь относительными представляются такие нравственные понятия, как "честность", "справедливость", "добрая совесть" и "добрые нравы". Учитывая разнообразие недобросовестных конкурентных действий, судам чрезвычайно удобно оперировать неопределенными критериями морального характера для квалификации тех или иных конкретных приемов в качестве недобросовестных.

    Важно и другое: антитрестовское законодательство никогда не ставило перед собой задачу борьбы с существованием крупных корпораций как производственно-экономических и правовых объединений финансового капитала. Политико-идеологическая функция антитрестовского права, вокруг которого постоянно сплетается искусная сеть пропагандистских мифов, выражается в том, что оно используется в качестве специфического тонизирующего средства, призванного поддерживать пошатнувшуюся веру в достоинства "свободного капиталистического общества", в иллюзии "борьбы" государства с властью монополистического капитала73.

    Тем не менее изучение законодательства о юридических лицах, в том числе антитрестовского законодательства, имеет важное практическое значение. Сегодня как никогда специалистам необходимы сведения о составе имущества современного капиталистического предприятия, особенностях отдельных видов юридических лиц, процедуре их создания, содержании уставов или меморандумов акционерных обществ, информации об их деятельности, внутреннем и внешнем контроле за их функционированием, включая контроль за концентрацией капитала, а также о порядке реорганизации юридических лиц и объявления их несостоя-

    72 См.: 3 и ме н ко в а О.Н. Указ. соч. С. 210.

    74

    См.: Жидков О.А. Антитрестовское законодательство на службе монополий. М., 1976. С. 7-8.

    65

    тельными.

    В заключение необходимо обратить внимание на одну характерную тенденцию развития современного производства, имеющую прямое отношение к характеристике юридического лица как субъекта частного права. По свидетельству экономистов, до недавнего времени мировым рынком владели в основном крупнейшие предприятия. Сейчас они все еще продолжают доминировать, однако их влияние ослабевает. Во многих странах произошел "взрыв" мелкого бизнеса. Он обусловлен тем, что, с одной стороны, крупные предприятия сокращают число работающих, в первую очередь "голубых воротничков". G другой стороны, выявилось, что многие работы мелкому бизнесу не только по плечу, но и выполняются им лучше, чем крупным. Речь идет о предпринимательских научных фирмах, консультационных, информационных, инжиниринговых, внедренческих, небольших рисковых (венчурных) предприятиях с гибкой структурой производства, придающих сотрудничающим с ними крупным фирмам маневренность, а продукции - мелкосерийность. К примеру, в США на все эти виды деятельности (в большинстве своем - услуги) приходится почти 70% валового национального продукта и 75% общего числа занятых работников74. По другим данным, в 1985 г. в США количество мелких фирм, работавших на основе соглашений с крупными компаниями, составляло 390 тыс., а число занятых в них превышало 5 млн человек. Через мелкие фирмы реализовывалось около трети всего розничного товарооборота и услуг75. Кроме того, по сведениям Управления по делам мелкого бизнеса США в 1986 г. в стране насчитывалось 3,5 млн предприятий с численностью работающих менее 20 человек, производивших около пятой части валового национального продукта76.

    74 Аргументы и факты. 1988. № 37. С. 4.

    75 См.: Политическая экономия. М., 1989. С. 223.

    7*> X о в а р д Ли Э. Для создания новой экономической модели нужна смелость // Известия. 1989. 4 авг.

    Глава V ВЕЩНОЕ ПРАВО

    Основу имущественных и личных неимущественных отношений, в которые вступают граждане, юридические лица, а в определенных случаях и само государство, составляет право частной собственности, в первую очередь собственности на средства производства, а также многочисленные другие вещные права. Во многих западных странах вещное право выделяется б самостоятельные разделы гражданских кодексов. Например, третья книга ГГУ так и называется "Sachenrecht", т. е. "Вещное право"1. Однако и в тех странах, где гражданское право не кодифицировано, в частности в Англии и в большинстве штатов США, в практике вещные права выделяются в качестве самостоятельного вида гражданских прав.

    В отличие от вещного права, опосредствующего статику имущественных отношений, многочисленные сделки, в которые вступают субъекты гражданского и торгового права, регулируются обязательственным правом, опосредствующим динамику данных отношений. Существует по меньшей мере три важных отличия вещных прав от обязательственных. Во-первых, все виды вещных прав должны быть предусмотрены законом. Стороны не могут по своему усмотрению создавать новые вещные права. Во-вторых, объектами вещных прав служат только индивидуально определенные вещи. И, в-третьих, вещные права по своей природе являются абсолютными, т. е. такими, в которых управомоченным лицам противостоит неопределенный круг обязанных лиц. Абсолютный характер вещных прав проявляется, в частности, в так называемом праве следования (droit de suite) и праве преимущества (droit de preference).

    В силу права следования вещное право "следует за вещью". Правом следования обосновывается, в частности, институт виндикации. Вследствие того же права, скажем, земельный участок в руках одного собственника остается обремененным сервитутом или правом залога, которые установил другой собственник (его предшественник). Согласно праву преимущества носитель вещного права осуществляет свое право на чужую вещь, отстраняя носителей обязательственных прав. Так, претензия кредитора

    1 Вайе г F. Lehrbuch des Sachenrechts. MGnchen, 1990; Larenz К. Sachenrecht. Miinchen, 1990.

    67

    по залогу удовлетворяется из стоимости заложенной вещи ранее претензий яезалоговых кредиторов.

    Объектами вещных прав служат вещи как телесные предметы живой и неживой природы. Они традиционно делятся на движимые и недвижимые ("недвижимость"), делимые и неделимые, главные вещи и принадлежности. Например, в силу ст. 516 ФГК "все имущества являются движимыми и недвижимыми". Имущество является недвижимым по своей природе (например, земельные участки, строения, урожай на корню и плоды, не снятые с деревьев) или в силу своего назначения (например, земледельческие орудия и животные, служащие для обработки земли и помещенные собственником на его участке для обслуживания и эксплуатации последнего), или вследствие предмета, принадлежность которого оно составляет (например, узуфрукт на недвижимые вещи), - ст. 517-518, 520, 524 (в ред. Закона № 84-512 от 29 июня 1984 г.), 525, 526 ФГК.

    Движимым имущество также признается в силу своей природы либо указания закона (ст. 527 ФГК). Так, в силу их природы являются движимым имуществом ("движимостью") предметы, которые могут изменять место своего нахождения либо сами (скажем, животные), либо под воздействием посторонней силы, - все неодушевленные предметы (ст. 528 ФГК).

    В связи с характеристикой вещей как движимых и недвижимых следует обратить внимание на проявляющуюся в развитых западных странах тенденцию к модернизации юридических форм частного присвоения. В США, Англии и других странах "общего права" к обслуживанию интересов крупных фирм приспосабливается средневековый институт доверительной собственности (trust)2. В орбиту частной собственности все шире вовлекаются акции, облигации, паи, чеки, векселя и другие ценные бумаги, содержащие различные права требования. Поэтому, в частности, в соответствии со ст. 529 ФГК движимостью в силу определения закона являются права на акции или доли в финансовых, торговых либо промышленных компаниях.

    По словам Г. Ласка, "имущество, не имеющее материального существования, такое как право на патент, право пользования чужой землей (земельные сервитуты), долговые обязательства (облигации) и т. д. является бестелесным"3. Деление объектов вещных прав, их классификация по .различным критериям имеют важное практическое значение. Например, в США, по общему правилу, телесное имущество облагается налогом тем штатом, в котором оно находится, в то время как бестелесное имущество может облагаться налогом по месту постоянного жительства (домицилия) собственника.

    2 Л аск Г. Гражданское право США. М., 1961. С. 512-515.

    3 Там же. С. 466.

    68

    Прежде чем дать характеристику права частной собственно; сти, полезно в наиболее общем виде представить основные другие виды вещных прав, также играющие немалую роль в современном западном обществе. Эти виды нередко охватываются общим понятием "прав на чужие вещи". Их конкретный перечень и даже названия в различных странах не всегда совпадают. Например, второй раздел Японского гражданского кодекса (ст. 175-39822) упоминает такие вещные права, как право владения, суперфиций, эмфитевзис, сервитут, право удержания, право преимущества, заклад и ипотеку. Иные акты предусматривают также узуфрукт, право на разработку недр, право аренды при разработке недр, право на ведение рыбного промысла и др.4. В США, наряду с владением, применяется институт зависимого держания, когда правом собственности на движимое имущество обладает одно лицо, "передавшее вещь другому"5.

    Из числа вещных прав, существовавших еще в древнеримском обществе, в современных капиталистических странах наибольшее применение получили узуфрукт и различного рода сервитуты. Узуфрукт, гласит ст. 578 ФГК, есть пользование вещами, собственность на которые принадлежит другому лицу, так же, как ими пользуется сам собственник, но с обязанностью сохранять существо вещи. Узуфрукт устанавливается законом или волею человека (ст. 579 ФГК), т. е. по договору либо завещанию. Законодательство подробно регламентирует содержание, объекты, срок действия и порядок прекращения узуфрукта (ст. 580-582, 595, 599 ФГК и др.).

    В соответствии со ст. 637 ФГК сервитут есть обременение, наложенное на имение в целях его использования имением, принад-. лежащим другому собственнику, и для выгод этого имения. Сервитуты возникают не только по закону, договору или завещанию, но и по давности. Имение, на которое налагается обременение, называется "служащим имением", а имение, для нужд которого устанавливается сервитут, - "господствующим имением".

    В качестве "имений" обычно выступают земельные участки или строения. Сервитут по сути является формой ограничения права собственности на недвижимое имущество. Традиционно сервитуты выражаются в праве прохода, проезда или прогона скота через соседний земельный участок, пользования соседним водоемом или пастбищем. Поэтому в ст. 639 ФГК подчеркивается, что источником сервитутов является естественное расположение участков. Однако сервитуты устанавливаются не только в пользу собственника соседнего земельного участка, но и в публичных интересах, а по законодательству Швейцарии и ФРГ

    См.: Вагацума С., Ариидзуми Т. Гражданское право Японии. М., 1983. Кн. I. С. 161, 164, 166.

    5 Ласк Г. Указ. соч. С. 474.

    69

    - также в интересах конкретного лица (§ 781 ШГУ, § 1090-1093 ГГУ).

    Своеобразный комплекс сервитутных отношений получил в Японии наименование "права соседства". Ланное право служит цели регулирования использования права собственности на недвижимое имущество, примыкающее к недвижимому имуществу другого лица. Нельзя не согласиться с тем, что "требование абсолютного и полного использования права собственности на имущество, примыкающее к имуществу другого лица, способно лишь помешать нормальному использованию этого права каждым из собственников (например, строительство дома точно по границам земельного участка). Такой подход сделал бы невозможной совместную жизнь в обществе"6.

    "Право соседства" проявляется в различных формах, в частности в форме коллективного домовладения (в многоквартирных жилых домах), где наряду с собственностью отдельных лиц существует часть совместного пользования. Другой формой является право захода на соседний участок, например при ремонте ограды, проходящей по границам участка (ст. 209 ЯГК). "Право соседства" выражается также в праве прохода через прилегающий участок (ст. 210-211 ЯГК).

    Землевладелец должен терпимо относиться к естественному стоку воды с верхнего участка (ст. 214, 215, 217 ЯГК). В порядке исключения законом допускается также сооружение искусственного стока воды, проходящего через соседний участок, если иные способы отвода воды отсутствуют. Ст. 223-232 ЯГК регламентируют порядок сооружения межевых знаков и оград, а ст. 233 - отношения, связанные с обрезкой ветвей и корней деревьев, выходящих за пределы участка. Отношения соседства, возникающие в связи со строительством зданий на соседних участках, регламентируют ст. 234-235 ЯГК7.

    Разумеется, сфера применения сервитутов в современных странах значительно уже, нежели в Древнем Риме. Тем не менее было бы опрометчивым относиться к ним лишь как к объекту юмора8. Установленные почти на каждом шагу в городах многих стран таблички с надписями: "Privatgrund, Privatboden" (частная земля, частный участок - в ФРГ), "Privatgasse" (частный переулок - в ФРГ) и даже "PrivatstraBe", "Calle particular " (частная улица - в

    6 Вагацума С.,А риидзуми Т. Указ. соч. С. 181-182.

    7 Там же. С. 182-184.

    Вспомним помешанного на британском законодательстве мистера Френ-клеида из "Собаки Баскервилей" А. Конан Доила: он то запрещает проезд около своих владений, то разламывает чью-нибудь калитку, заявляя, что здесь спокон веков была проезжая дорога, то добивается права свободного проезда через парк старика Мидлтона, то привлекает к ответу сера Мор-ленда за браконьерство, когда последний охотился на кроликов в своем собственном загоне...

    70

    ФРГ, в Испании) дают ясно понять, что юридическая почва для применения сервитутов в этих странах по-прежнему сохраняется.

    Важное значение имеют вещные права хозяйственного использования чужих земельных участков, подразделяемые на эмфитев-зис (т. е. ведение на чужой земле сельского хозяйства), супер-фиций, право застройки и горную собственность. Суперфиций представляет собой одно из прав по использованию земли, принадлежащей другому лицу. Основная цель данного права состоит в охране обладания лесонасаждениями и строениями9. Право застройки означает основанную на законе возможность возведения или эксплуатации здания на чужом земельном участке или под ним (§ 1012-1017 ГГУ). Горной собственностью именуется право лица вести добычу полезных ископаемых по договору концессии с другим лицом.

    В практическом плане широко применяется такое вещное право, как залог. Залоговое право - это право кредитора на удовлетворение своего требования из стоимости заложенного имущества. Как отмечалось, залогодержатель (кредитор по праву залога) обладает преимуществом перед другими кредиторами (по обязательствам). В Японии залог именуется закладом. В соответствии со ст. 342 и 347 ЯГК заклад представляет собой одно из прав вещного обеспечения, при котором кредитор в целях обеспечения обязательства принимает определенную вещь от должника или третьего лица и удерживает ее до исполнения обязательства, косвенно принуждая таким образом должника к исполнению обязательства, а в случае неисполнения обязательства приобретает право преимущественного удовлетворения обязательства из удерживаемой вещи10. С помощью института залога банки и другие финансовые организации, выступающие в качестве кредиторов промышленных и торговых компаний, индивидуальных коммерсантов, фермеров, покупателей потребительских товаров, перекладывают на последних имущественные риски, связанные с кризисами, банкротствами и безработицей.

    Существует залог (заклад) движимого имущества (в том числе товарораспорядительных документов и различных видов ценных бумаг - векселей, облигаций, акций) и недвижимости (ипотека). Главное различие между этими двумя видами залога состоит в том, что в отличие от заклада (залога), при котором залогодатель не может пользоваться и извлекать выгоду из заложенной вещи, при ипотеке вещь остается у залогодателя, который может ее использовать и получать выгоду.

    Ипотека - это такое вещное обеспечение обязательств, при котором отсутствует реальная передача вещи (ст. 369 ЯГК). По

    9 См.: Вагацума С., Ариидзуми Т. Указ. соч. С. 189.

    10 См.: Вагацума С., Ариидзуми Т. Указ. соч. С. 209.

    71

    праву США собственник имущества (залогодатель) вправе продать его без согласия ипотечного кредитора, однако такая продажа ни в коей мере не влияет ни на вещное право залогодержателя на имущество, ни на его требование к должнику об уплате долга. В случае неуплаты должником долга в установленный срок кредитор вправе лишить должника права выкупа заложенного имущества и продать его.

    Если после лишения права выкупа сумма, вырученная от продажи имущества, окажется недостаточной для покрытия расходов, процентов и капитальной суммы долга, то залогодержатель имеет право добиться вынесения судебного решения о взыскании недостающей суммы с первоначального должника, установившего ипотеку11. Важностью ипотеки в повседневной жизни общества объясняется подробная регламентация в законодательстве как порядка ее установления и реального осуществления, так и особенностей ее конкретных разновидностей12.

    В отдельных странах законодательством предусматриваются некоторые другие виды вещных прав. Например, ст. 625 ФГК говорит о "праве проживания" в чужом доме. Данное право устанавливается и прекращается "таким же образом, как узуфрукт". Оно не может быть ни уступлено, ни сдано внаем (ст. 634 ФГК). Параграфы 1018-1019 ГГУ устанавливают так называемые "вещные повинности", т. е. осуществляемые в пользу собственника земельного участка или иного лица периодические денежные либо натуральные выдачи от другого земельного участка.

    Система вещных прав в Англии, США и других странах общего права обладает заметным своеобразием. Наряду с широким применением института доверительной собственности в этих странах весьма сильна проприетартная концепция прав на нематериальные результаты интеллектуального труда, в частности на изобретения, в отношении которых в странах континентальной Европы обычно применяется институт исключительных прав.

    Доверительная собственность, именуемая по-английски "траст" (доверие), является одним из самых своеобразных институтов английского гражданского права и права США, развившихся в системе "права справедливости". Доверительная собственность представляет собой доверительное (фидуциарное) отношение, в силу которого одно лицо - доверительный собственник - осуществляет управление имуществом, переданным ему другим лицом - учредителем траста, выступая в отношениях с третьими лицами в качестве собственника этого имущества и неся в то же время ответственность перед лицом, являющимся бенефициарием траста (т. е. лицом, в интересах которого траст учрежден).

    11 См.: Ласк Г. Указ. соч. С. 540-541.

    12 См.: Вагацума С., Ариидзуми Т. Указ. соч. С. 218-233.

    72

    Учредителем траста может быть собственник имущества, который вправе себя же назначить и бенефициарием, т. е. "учредить траст в своих интересах". В таких сделках собственник не несет никаких забот об объекте своего права, он не отвечает по судебным требованиям, которые могут быть предъявлены по поводу этого объекта, не несет ответственности за уплату налогов, связанных с данным имуществом. В режиме доверительной собственности функционируют многочисленные благотворительные фонды, учреждаемые финансовыми магнатами (Рокфеллером, Дюпоном, Мелоном и др.)13.

    Немалой спецификой обладает в странах общего права и институт обеспечительных вещных прав, включающих различные виды залога, в том числе ипотеку. Следует вообще сказать, что формула "способы обеспечения исполнения обязательств", применяемая в западноевропейских континентальных странах, уже формулы "обеспечительные интересы", используемой в странах общего права. Различия между ними коренятся в разных концепциях вещных прав, в первую очередь права собственности.

    В противовес континентальному абсолютному праву собственности в странах общего права право собственности трактуется как система вещноправовых интересов. Одним из таких интересов служит обеспечительный интерес. Все это создает определенное равенство лица, обладающего вещью, и лица, обладающего обеспечительным правом. В странах общего права "обеспечительные интересы ставят кредитора в юридически более предпочтительное положение по отношению к собственнику, чем способы обеспечения исполнения обязательств в странах континентального права"14.

    Центральным институтом вещного права, как и буржуазного права в целом, является право частной собственности. Собственность есть определенное, исторически обусловленное общественное отношение по поводу вещей. Этому пониманию собственности противостоит определение собственности только как отношения человека к объекту, человека к природе15.

    Собственность как правовой институт всерда отражает исторически определенное экономическое отношение собственности16. Правовые отношения собственности - в отличие от экономических - формируются в зависимости от человеческой воли, порож-

    Гражданское и торговое право капиталистических стран. М., 1949. С. 207-208.

    Лопатин А.А. Обеспечительные интересы в движимом имуществе по праву капиталистических стран: Дисс... канд. юрид. наук. М., 1983. С. 25.

    См.: Л аз ар Я. Собственность в буржуазной правовой теории. М., 1985. С. 33.

    16 См.: Л аз ар Я. Указ. соч. С. 36.

    73

    даются сознанием и волей их участников17. Истории человечества известны пять типов экономических отношений собственности (первобытно-общинный, рабовладельческий, феодальный, капиталистический, социалистический) и лишь четыре типа права собственности, поскольку в первобытном обществе право вообще отсутствовало.

    Право частной собственности регламентируется гражданскими кодексами и иными законами, формируется практикой судов. В соответствии со ст. 544 ФГК собственность есть право пользоваться и распоряжаться вещами наиболее абсолютным образом с тем, чтобы пользование не являлось таким, которое запрещено законами или регламентами. Эта концепция собственности основана на принципе, выдвинутом Великой французской революцией и заключавшемся в том, что собственность, так же как и свобода, представляет собой неотъемлемое право человека. В соответствии с французской гражданско-правовой доктриной, основывающейся на действующем законе, право собственности заключается: в правомочии пользования (jus utendi), т. е. праве использовать вещь по ее назначению; в правомочии пользования плодами вещи (jus fruendi), в соответствии с которым собственник имеет право на доход, приносимый вещью; в праве уничтожения вещи (jus abutendi). Совокупность данных правомочий, составляющих содержание частной собственности, подробно регламентируется в ст. 545-552, 566-569, 574-576 и др. ФГК.

    Западная правовая доктрина обычно не разграничивает собственность в экономическом и правовом смысле, подчеркивая, однако, ее исключительный характер, доминирующее значение в системе вещных прав. По мнению американского ученого Г. Ласка, в США юридическое понятие собственности является синонимом права собственности, определяемого как исключительное право владеть, пользоваться и распоряжаться вещами или правами, имеющими экономическую ценность. В обществе со свободной конкуренцией, - подчеркивает Г. Ласк, - право частной собственности имеет первостепенное значение18. О праве собственности как форме полного господства над вещью пишут также японские авторы: право собственности "предполагает использование вещи, использование выгоды и распоряжение вещью по собственному усмотрению и в отличие от других вещных прав его содержание не ограничивается каким-либо отдельным правомочием (ст. 206 ЯГК)"19. М. Альбаладехо понимает право частной собственности как "полную юридическую власть над вещью"20.

    Там же.

    18 Л а с к Г. Указ. соч. С. 461, 462.

    19 См.: Вагацума С.,А риидзуми Т. Указ. соч. С. 163, 178. 20Albaladejo M. Compendio de Derecho Civil. Barcelona, 1983. P. 316.

    74

    Особое значение придается безусловному праву собственности на недвижимость, прежде всего на землю. Как считает Г. Ласк, безусловное право собственности является высшим видом права собственности, поскольку на его основе возникают все другие права на недвижимости и его действие не ограничено сроком. Носитель безусловного права собственности может предоставить другим лицам права на свою недвижимость, не изменяя природы своего права. Например, Арчер, обладая безусловным правом собственности на землю, может заложить эту землю Бэрчу, может предоставить Кларку право прохода по земле или сдать землю на определенный срок в аренду Фоксу. Арчер предоставил права Бэрчу, Кларку и Фоксу, но Арчер остается носителем безусловного права собственности на землю. По прекращении прав Бэрча, Кларка и Фокса их права восстанавливаются в лице носителя безусловного права собственности и могут быть вновь предоставлены им другим лицам. Право Арчера не ограничено С] эком действия. После его смерти оно перейдет к его наследникам по закону. Арчер может завещать свое право21.

    Право частной собственности приобретается способами, которые традиционно делятся на первоначальные и производные. В основу разграничения этих способов положен критерий правопреемства, тогда как критерий воли во внимание не принимается. Если приобретение права собственности происходит не в порядке правопреемства, налицо первоначальное приобретение, а если в порядке правопреемства - приобретение производное.

    Древнейшим первоначальным способом приобретения права собственности является завладение ничейной вещью, ее присвоение, обращение в свою собственность бесхозяйного (бесхозного) имущества. Еще римскому частному праву был известен принцип Res nullius cedit primo occupanti (ничейная вещь - собственность того, кто ею первым завладел). Путем завладения приобретается право собственности на дикорастущие плоды, ягоды, грибы, рыбу и диких животных, а также на полезные ископаемые. Разумеется, в настоящее время завладение этими благами осуществляется не стихийно, а регламентируется многочисленными актами лесного, водного, сельскохозяйственного, горного и экологического законодательства. Тем не менее в литературе скрупулезно анализируются все возможные ситуации завладения, скажем, диким животным. Если захваченное животное убежало и вновь поймано другим лицом, то собственником становится это последнее лицо, если только ему не известно, что это животное вырвалось на свободу и что прежний собственник преследует его с целью вновь захватить его22.

    От завладения следует отличать присвоение потерянной вещи.

    21 См.: Ласк Г. Указ. соч. С. 489.

    22 См.: Ласк Г. Указ. соч. С. 467.

    75

    По японскому праву лицо, присвоившее потерянную вещь, обязано сообщить об этом в полицию. При обнаружении собственника потерянная вещь подлежит передаче ему, при этом предусматривается денежное вознаграждение в размере от 5% до 20% стоимости вещи. В случае необнаружения владельца в течение б месяцев лицо, нашедшее потерянную вещь, приобретает на нее право собственности23.

    Законодательство некоторых стран, предусматривая право лица, нашедшего потерянную вещь, на вознаграждение, прямо не устанавливает его обязанности уведомить о находке какое-либо учреждение и его право на приобретение собственности на вещь в случае необнаружения владельца. К примеру, в силу § 971 ГГУ нашедший вещь может требовать вознаграждение за находку от лица, обладающего правом на получение вещи. Размер вознаграждения зависит от цены вещи и составляет при цене вещи до 1000 немецких марок 5%, а свыше этой цены - 3%. Вознаграждение за находку животных - 3% от их цены. В США потерянное имущество становится собственностью нашедшего в отношении всех лиц, за исключением первоначального собственника24.

    Сходные последствия влечет обнаружение клада. Однако если клад обнаружен в имуществе, принадлежащем другому лицу (на земельном участке, в стене дома), право собственности в равных долях приобретают как лицо, нашедшее клад, так и собственник данного имущества (ст. 241 ЯГК). В соответствии с § 984 ГГУ при обнаружении вещи, так долго остававшейся скрытой, что уже невозможно установить ее собственника, право собственности на эту вещь приобретается поровну лицом, открывшим клад, и собственником той вещи, в которой клад был скрыт.

    Широко распространены различные способы приобретения права собственности посредством ее приращения. Буквально "приращение" означает присоединение чего-либо, увеличение ценности имущества благодаря труду или соединению с другим имуществом. Приращение - обобщающее понятие, охватывающее присоединение, смешение и переработку25. Приращение может иметь место в отношении как движимых, так и недвижимых вещей (домов, земельных участков). Оно может осуществляться искусственным (строительство, монтаж) и естественным путем (намыв земли водой, образование острова, наплыв древесины и т. п.). При решении судьбы различных приращений важное значение имеет характер взаимосвязи вещей, их делимость и неделимость, соотношение главной вещи и принадлежности. Например, согласно § 947 (2) ГГУ, если одна из вещей после соединения полу-

    23 См.:        Вагацума С.", А р и и д з у м и Т; Указ. соч. С. 185.

    24 См.:        Ласк Г. Указ. соч. С. 469.

    25 См.:        Вагацума С., Ариидзуми Т. Указ. соч. С. 185.

    76

    чает значение главной, то ее собственник становится единственным собственником вещи. При соединении нескольких движимых вещей таким образом, что их разъединение либо невозможно без ущерба для каждой из них, либо требует значительных затрат, право собственности на составную вещь принадлежит собственнику главной вещи (ст. 243 ЯГК). В случае же невозможности проведения разграничения между главной вещью и принадлежностью устанавливается общее владение вещью пропорционально стоимости каждой отдельной вещи на момент их соединения (ст. 247 ЯГК). Приобретение права собственности вследствие смешения вещей обычно регламентируется (например, в Японии) на основании норм о присоединении движимых вещей.

    Переработка вещей нередко именуется спецификацией. При переработке (т. е. создании новой вещи из материалов другого лица) право собственности обычно принадлежит собственнику материалов. Однако если стоимость вновь созданной вещи значительно превышает стоимость материалов, право собственности приобретает лицо, осуществившее переработку (ст. 246 ЯГК).

    Интересную конструкцию приобретения права собственности предусматривает Французский гражданский кодекс. В соответствии со ст. 546 ФГК собственность на вещь (движимую или недвижимую) дает право на все, что эта вещь производит, и на то, что естественно или искусственно соединяется с нею в качестве принадлежности. Данное право называется правом присоединения. Наряду с нормами о присоединении, смешении и переработке вещей, сходными с аналогичными нормами законодательства других стран, право присоединения определяет также судьбу плодов и доходов, производимых вещью, т. е. регламентирует такой первоначальный способ приобретения права собственности, который в законодательстве и доктрине других стран обычно рассматривается как самостоятельный. По смыслу как ст. 547, 548 ФГК, так и законов других стран (в частности § 99-100 ГГУ) под плодами и доходами понимают естественные плоды земли, растений и животных, а также доходы, приносимые вещами в результате их хозяйственного использования, например сдачи в аренду.

    Приобретательная давность в качестве первоначального способа приобретения права собственности предусматривается законодательством или судебной практикой всех западных стран. Основанием возникновения права собственности признается сам факт длительного владения вещью, отвечающий условиям, предусматриваемым законом или практикой, в частности § 937 ГГУ. и ст. 2262-2265 ФГК. Лля приобретения права собственности по давности владения последнее должно быть добросовестным, открытым и непрерывным в течение установленного законом срока. Например, во Франции для приобретения недвижимости по давности установлены три срока: 30 лет - по истечении этого срока владелец (даже недобросовестный) не обязан указывать основа-

    77

    ния приобретения имущества; 20 лет - если владелец получил имущество на законном основании и проживает вне округа апелляционного суда, в котором находится недвижимость; 10 лет -если тот же владелец проживает в округе указанного суда. Для приобретения права на недвижимость по давности владения в Англии установлен 12-летний срок. В отличие от Англии, Франции и некоторых других стран, в ФРГ право собственности по давности владения можно приобрести только на движимое имущество. § 937 ГГУ предусматривает 10-летний срок приобретатель-ной давности.

    Среди первоначальных способов приобретения права собственности иногда называют создание в сфере материального производства новых вещей. Однако поскольку возникновение права собственности на эти вещи считается очевидным и относится к менее оспариваемым на практике случаям, оно не подвергается специальному юридическому нормированию. Другие авторы относят к первоначальным способам приобретения права собственности национализацию, конфискацию и реквизицию, т. е. принудительный переход к государству имущества частных лиц, как правило, с определенной компенсацией (национализация), либо безвозмездно в виде санкции за правонарушение (конфискация), либо возмездно на время в чрезвычайных обстоятельствах (реквизиция). Однако этой позиции придерживаются не все авторы. Некоторые авторы считают, что реквизиция, конфискация и национализация относятся к производным способам приобретения права собственности, осуществляемым вопреки воле пра-вопредшественников26. Важно подчеркнуть, что здесь речь идет о приобретении не частной, а государственной собственности. В частную собственность национализированное имущество вновь переходит в случае, как это нередко бывает, денационализации (приватизации) народнохозяйственных объектов.

    Под производными способами приобретения права собственности подразумеваются такие, когда право собственности возникает у приобретателя в порядке правопреемства от предшествующего собственника. Типичными основаниями правопреемства служат двух- и многосторонние сделки: договоры купли-продажи, дарения, подряда, займа, а также наследование и установление общности имущества супругов. Например, в США, как отмечает Г. Ласк, большинство лиц, обладающих в настоящее время правом собственности на недвижимое имущество, приобрели свое право путем покупки этого имущества у предшествующего собственника27.

    Гражданское и торговое право предусматривает различные

    26 Гражданское и торговое право капиталистических государств. М., 1983. Ч. 1. С. 244-245.

    27 См.: Ласк Г. Указ. соч. С. 492.

    78

    средства защиты собственности. Одни из них применяются в рамках обязательств: обеспечивая соблюдение различных обязательств, например обязанности арендатора в установленный срок вернуть нанятое имущество, частное право тем самым защищает и право собственности на данное имущество. Однако в дополнение к обязательственно-правовым частное право устанавливает и вещно-правовые меры защиты права собственности. В числе таких мер - виндикация, т. е. иск невладеющего собственника к владеющему несобственнику, и негаторный иск, т. е. требование собственника об устранении препятствий в пользовании своей собственностью, хотя бы и не связанных с лишением владения ею.

    ГГУ, не употребляя самого термина "виндикационный иск" (actio rei vindicatio), тем не менее в § 985 и 986 регламентирует "требования собственника на выдачу вещи", равнозначные традиционной виндикации. По смыслу § 985 ГГУ собственник вправе требовать от владельца выдачи вещи. Решение вопроса об изъятии вещи зависит от признания владельца добросовестным или недобросовестным. Добросовестен тот владелец вещи, который не знает и не должен знать, что приобрел ее у лица, не имеющего права на ее отчуждение. Владелец, который, знал или по обстоятельствам дела должен был знать о неправомерности отчуждения вещи, является недобросовестным. По общему правилу, у добросовестного приобретателя вещь не изымается, а у недобросовестного изымается. Однако в обоих случаях существуют исключения. Например, если вещь выбыла из обладания собственника или другого титульного владельца (хранителя, арендатора, комиссионера) помимо его воли (украдена, потеряна), то она изымается даже у добросовестного владельца. Исключение составляют лишь деньги и ценные бумаги, которые и в этих случаях не подлежат изъятию у добросовестных владельцев. Данное правило установлено в целях обеспечения устойчивости оборота денег и ценных бумаг. Кроме того, законодательством Японии, Англии и США не допускается изъятие у добросовестного приобретателя также вещей, купленных на аукционе, в розничном магазине или у любого продавца, открыто торгующего этими вещами.

    Виндикация обычно сопровождается взаимными расчетами сторон. Недобросовестный владелец возвращает собственнику все доходы, которые он извлек или должен был извлечь из вещи за все время неправомерного владения ею. В случае изъятия вещи у добросовестного приобретателя последний возвращает лишь те плоды и доходы от вещи, которые он получил после того, как узнал или должен был узнать о неправомерности своего владения либо после предъявления к нему виндикационного иска, как это предусматривает, например, § 987 ГГУ.

    С другой стороны, и добросовестный, и недобросовестный владелец имеют право на возмещение необходимых расходов, произведенных за время владения вещью. К примеру, в силу ст. 1381

    79

    ФГК "тот, кому вещь возвращена, должен возместить даже недобросовестному владельцу все необходимые и полезные расходы, сделанные для сохранения вещи". Напротив, § 989 ГГУ предусматривает возмещение необходимых расходов лишь с того времени, с какого собственник вправе истребовать плоды и доходы, приносимые вещью. Произведенные улучшения, повышающие стоимость вещи, возмещаются, если это было сделано до того, как владелец узнал о противоправности владения.

    Негаторный иск (actio negatoria) - это требование прекращения противоправных действий, препятствующих осуществлению правомочий собственника, хотя бы и без утраты им владения вещью. Типичным проявлением подобных действий является лишение собственника "света и воздуха", нормального входа и выхода из своего дома. Собственник вещи, гласит § 1004 ГГУ, права которого нарушены не захватом или неправомерным удержанием владения, может требовать от нарушителя прекращения нарушения своего права. Если есть основания ожидать дальнейших нарушений, то собственник может предъявить иск о недопущении их в будущем. Во Франции правила о виндикационном и нега-торном исках прямо не установлены гражданским кодексом. Они выработаны доктриной и судебной практикой путем толкования и применения норм о добросовестном и недобросовестном владении имуществом, а также об исковой, приобретательной давности и о "как бы договорах" (квази-договорах).

    Особенностью права Англии, США и других стран общего права является отсутствие виндикационного и негаторного исков. Право собственности защищается в Англии отдельными видами исков из правонарушений, прежде всего иском из нарушения владения недвижимым имуществом. Имеется в виду и насильственное завладение чужим земельным участком, и просто вход на огороженную территорию, в чужую квартиру или сад. Нарушения владения могут касаться и движимых вещей, в том числе удержания их без намерения обратить в свою собственность. Рассматривая подобные иски, суды или изымают вещи у нарушителей, или запрещают владение ими, или, наконец, налагают на нарушителей штраф.

    Строго говоря, защита владения известна всем развитым странам. В странах общего права она лишь более ярко выражена. Повышенное внимание частного права к владению и его защите обусловливается не в последнюю очередь тем фактом, что владение - это правомочие не только иных титульных владельцев (арендатора, хранителя либо комиссионера), но и самого собственника. Не случайно в ст. 2279 ФГК подчеркивается, что "в • отношении движимостей владение равнозначно правооснованию", т. е. праву собственности. В соответствии с § 1006 (1) ГГУ "владелец движимой вещи предполагается ее собственником". Владению как "господству над вещью" посвящен целый первый раздел

    80

    третьей книги ГГУ, регламентирующий отношения по приобретению и прекращению владения, совладению и переходу владения по наследству. Помимо права на самопомощь или самозащиту (§ 859 ГГУ) владелец вправе предъявить иски о возврате самоуправно отобранного владения, об устранении помех владению, а также иски из предшествующего владения (§ 854-872 ГГУ).

    В соответствии с субъективной теорией владения (выдвинутой К.-Ф. Савиньи в начале XIX в. и до сих пор отражающейся, скажем, во французском частном праве) владение - это осуществление или возможность немедленного осуществления фактического господства над вещью в зависимости от воли лица28. Защита владения прежде всего подчинена облегчению охраны права собственности. Хотя частное право обеспечивает защиту данного права как такового специальными исками собственника, возможность использования им также правовых средств защиты фактического обладания вещью с помощью владельческих исков является упрощенным способом достижения той же цели.

    Вещные права и прежде всего право частной собственности служат материальной базой власти в обществе. Собственность и власть напрямую связаны, в частности, в акционерных обществах, несмотря на происходящее отделение функции управления частной собственностью от самих собственников. В подтверждение своих тезисов о "социализации", "демократизации" собственности исследователи приводят статистику владельцев акций в развитых странах. Если в 1952 г. в США владели акциями 6,5 млн человек, то в 1959 г. - уже 12,5, в 1965 г. - 20,1 и в 1975 г. - 25,3 млн человек. По разным источникам к началу 70-х годов в Японии насчитывалось 8-10 млн акционеров, в ФРГ - 5 млн, а в Англии - свыше 2 млн29. В настоящее время эти цифры еще возросли.

    Тем не менее участие трудящихся, в частности размер участия отдельных работников акционерных компаний, ограничивается в целом небольшой величиной. Так, в США лишь 2,6% рабочих и 0,3% фермеров владеют акциями. В то же время одному лишь семейству Дюпонов принадлежит в десять раз больше акций, чем всем рабочим США. Прослойка сверхбогачей, составляющая всего 0,5% населения США, обладает 49,3% всех акций. Поэтому, думается, по-прежнему весьма спорны теории о "социализации" частной собственности, превращении ее в "юридическую этикетку", затрудняющую, а не стимулирующую анализ реальной власти на средства производства30.

    Гражданское и торговое право капиталистических государств. Ч. 1 С. 275.

    29 См.: Кулагин М.И. Государственно-монополистический капитализм и юридическое лицо. М., 1987. С. 78.

    Оценка теорий о "трансформации" собственности, "народном капита-

    81

    На деле расслоение мелкой, средней и крупной частной собственности сохраняется. Более того, наблюдается заметный отход от принципа священности и неприкосновенности частной собственности - именно в интересах крупной собственности. Западные авторы с различной мерой откровенности и прямоты вынуждены сами это признавать. "Согласно философии общества со свободной конкуренцией, - пишет Г. Ласк, - отдельное лицо поощряется к тому, чтобы прилагать максимум усилий к производству полезных для общества вещей, и американские законы составлены так, чтобы закреплять за тем, кто создал что-либо полезное для общества, плоды его трудов. Мы признаем также, что для того, чтобы каждый мог пожинать высшую награду своих усилий, необходимы ограничения"31.

    Японские авторы также вначале весьма сдержанно отмечают, что в настоящее время право собственности приобрело "универсальное содержание" в отношении использования вещи, правда, в рамках ограничений, предусмотренных законом. Хотя суперфи-ций и эмфитевзис содержат такие ограничения, которые практически сводят на нет содержание права собственности, эти ограничения лимитированы во времени и теоретически в определенный момент права собственника вновь восстанавливаются во всей полноте. В этом плане право собственности обладает "эластичностью" , так как стремится возвратиться к состоянию полного господства над вещью, а также "постоянством"в том смысле, что

    QO

    оно не прекращается истечением срока давности .

    Однако, отдав дань словесной эквилибристике, те же авторы прямолинейно заявляют, что подобная характеристика права собственности относится "лишь к теоретическим конструкциям. На практике же право собственности подвержено различным ограничениям, в связи с чем реальный облик этого права не так абсолютен и свободен"33. В современной Японии число нормативных актов, ограничивающих право собственности, постоянно увеличивается. Все более разнообразным становится характер данных ограничений. Поэтому закрепленное в ЯГК право свободного использования, извлечения выгоды и распоряжения в настоящий момент "имеет не более чем историческое значение"34.

    Авторы классифицируют ограничения права собственности по различным основаниям. В зависимости от целей выделяют, в час-

    лизме", "превращении рабочих в собственников", "направляемом", "регулируемом капитализме" и "демократическом социализме" дается Я. Лаза-ром в упоминавшейся книге "Собственность в буржуазной правовой теории" (М., 1985).

    31 Ласк Г. Указ. соч. С. 463.

    32 Вагацума С., Ариидзуми Т. Указ. соч. С. 178.

    33 Там же. С. 178-179.

    34 Там же. С. 179.

    82

    тности, ограничения, направленные: на обеспечение "общественного спокойствия" (противопожарные мероприятия, техника безопасности, предотвращение загрязнения окружающей среды); на принудительное изъятие права собственности в публичных интересах (строительство шоссейных и железных дорог, поддержание в порядке рек, прокладка линий электропередач); на развитие определенной отрасли экономики (например, горнодобывающей); на сохранение определенных культурных ценностей. Те же ограничения классифицируются также с точки зрения их содержания.

    Вместе с тем авторы по существу уходят от оценки субъектов ограничений. Они правильно указывают, что в настоящее время серьезную проблему составляют сотрясение почвы, задымление, зловоние и шумы, исходящие от расположенных вблизи земельной собственности предприятий или проходящих мимо нее автомашин. Однако авторы не дают оценки того, в чьих интересах нарушается в подобных случаях право собственности. По их мнению, "данный круг вопросов должен решаться на основе принципов, лежащих вне пределов охраны права земельной собственности"35.

    Фактически нормы гражданских кодексов Японии, Франции, ФРГ и других стран о правомочиях земельных собственников давно стали анахронизмом. Тем не менее они сохраняются как действующие и добросовестно комментируются. Речь прежде всего идет о нормах, в силу которых: "собственность на землю включает в себя собственность на то, что находится сверху, и на то, что находится снизу" (ч. 1 ст. 552 ФГК); в пределах ограничений, содержащихся в законодательстве, право земельной собственности распространяется на пространство над поверхностью земли и на ее недра (ст. 207 ЯГК). Однако, поскольку технические и экономические возможности собственников далеко не одинаковы, уже давно возникла проблема, до каких подлинных пределов простираются их правомочия. Частное право последовательно решает эту проблему в интересах крупных собственников.

    Наиболее заметно отход от принципа священности и неприкосновенности права собственности в интересах монополий проявляется в Германском гражданском уложении. ГГУ уже в своей первоначальной редакции содержало отступления от традиционных норм о правах земельных собственников. Так, § 905 ГГУ с самого начала предусматривал, что собственник не вправе запретить воздействие на свой участок, осуществляемое на такой высоте или глубине, что его устранение "не представляет для него интереса".

    В развитие данного положения акты горного и воздушного законодательства, законодательства об использовании путей сообщения и телеграфной связи допускают конкретные воздействия

    35 Вагацума С., Ариидзуми Т. Указ. соч. С. 181.

    83

    подобного рода, по существу ограничивающие права собственника. По данному законодательству собственник обязан, в частности, безвозмездно разрешать использование воздушного пространства над его участком в целях полетов летательных аппаратов, прокладки телеграфных и телефонных линий.

    В ФРГ существуют правила о выдаче государством специальных разрешений на добычу полезных ископаемых. Эти правила, естественно, затрагивают и субъектов права собственности на соответствующие земельные участки. В Италии действует разветвленное законодательство о разработке недр. В Великобритании субъекту права собственности на земельный участок формально принадлежит все, что находится под этим участком. Однако в последние десятилетия в связи с энергетическим кризисом, переживаемым странами Запада, и освоением атомной энергии стали появляться многочисленные правила, регламентирующие разработку полезных ископаемых36.

    Наряду с воздействиями, осуществляемыми над и под участком и формально не затрагивающими интересы собственника, п.(1) §906 ГГУ ущемляет права собственника участка при воздействии на него со стороны другого участка. В силу данного пункта собственник не вправе запретить воздействие с другого земельного участка на свой участок газа, дыма, запаха, копоти, сажи, тепла, шума, колебаний и других подобных явлений, если они не влияют или незначительно влияют на пользование участком.

    § 906 ГГУ в редакции, действующей с 1 июня 1960 г., еще более ограничивает права мелких и средних собственников. В соответствии с п.(2) § 906 в данной редакции собственник не вправе запретить и существенные стеснения в пользовании земельным участком, если они вызываются принятым в данной местности (т. е. обычным) использованием другого участка и не могут быть предотвращены мерами, хозяйственно доступными пользователям этого рода.

    В повседневной жизни в качестве стесняющих собственника воздействий выступают: шум и запах бензина из соседнего гаража, кваканье лягушек в соседнем пруду, крики детей из роддома или детсада, собачий запах из собаководческого заведения, концертная музыка и т. п. Однако эти воздействия не самые существенные и не на их "охрану" прежде всего направлена последняя редакция § 906 ГГУ. Главные факторы - это воздействия, производимые промышленными, строительными, транспортными и другими крупными предприятиями: пыль, копоть, газовые выбросы, сотрясения и шум от заводов, строек, автомобилей, поездов, самолетов, радиация от АЭС и химическое заражение от заводов

    "* См.: Рубанов А.А. Эволюция права собственности в основных странах Запада: тенденции и перспективы// Сов. государство и право. 1987. № 4. С. 113.

    84

    по производству ядохимикатов.

    Формулировка п.(2) § 906 ГГУ не оставляет сомнений в том, что указанные воздействия или будут судами признаваться незначительными, или хотя и значительными (существенными), но вызываемыми принятым в данной местности использованием другого участка и не предотвратимыми хозяйственно доступными мерами. В пользу этого говорит образец толкования степени стеснения, например, профессором Г. Розенталем, ставящим во главу угла восприятие некоего нормального среднего (а не особенно нервного) человека и ссылающегося при этом на решение имперского суда Германии 1932 г.37.

    Конечно, в ФРГ, как и в других развитых западных странах, принимаются меры по охране окружающей среды. В частности, в 1971 г. там был принят закон о защите от шумов, связанных с воздухоплаванием. Закон предусматривает создание вокруг аэродромов охранных зон, в пределах которых ограничивается жилая застройка38. Однако в свете изложенного трудно быть уверенным в том, что если какой-либо мелкий собственник предъявит иск о нарушении его прав к фирме, эксплуатирующей современный аэродром, суд в угоду фирме (пользующейся услугами хорошо оплачиваемых опытных адвокатов) не отнесет его к разряду особо нервных, а воздействие - к категории несущественных или обычно принятых и хозяйственно непредотвратимых.

    37Rozenthal H. Biirgerliches Gesetzbuch. 15. Auflage. Koln, Berlin, Bonn, Munchen, 1965. S. 1016, 1017.

    38 См.: Рубанов А.А. Указ. соч. С. 114.

    Глава VI ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО

    Это наиболее мобильная, подвижная, "живая" часть гражданского и торгового права. В обязательства повседневно вступают миллионы физических и юридических лиц. Однако в буржуазном праве нет единого подхода к данному институту. Строго говоря, в странах общего права нет и понятия "обязательственное право" , а есть два самостоятельных института: договорное право ,(Law of Contract) и_деликтное право (Law of Torts).

    Законодательство некоторых стран дает общее определение обязательства. Например, в соответствии с § 241 ГГУ "на основании обязательства кредитор вправе требовать от должника совершения определенного действия. Исполнение может заключаться и в воздержании от действия". Чаще же понятие обязательства определяется доктриной и практикой, исходя из всей совокупности факторов, характеризующих данную правовую категорию. К примеру, профессор К. Ларенц (ФРГ) полагает, что "обязательственные отношения есть правоотношения, имеющие своим содержанием частноправовое обязательство (или несколько подобных обязательств) одного лица перед другим (обычно их обоих друг перед другом)"1.

    Англо-американское договорное правоявляется важнойчастью обязательственного права. Оно относится к тому виду юридических обязательств, источником которых служат "правомерные по своему содержанию волеизъявления стороны, принявшей на себя обязательство, либо совпадающие волеизъявления этой стороны и стороны, по отношению к которой первая приняла на себя обязательство"2. Иными словами, по англо-американскому праву всякая юридическая сделка (кроме завещания), направленная на возникновение, изменение или прекращение обязательств, признается договором.

    Заимствованные США и другими странами принципы английского договорного права почти целиком созданы английскими судами, и законодательство до недавнего времени играло незначительную роль в его развитии. В большей своей части эти принципы сложились за последние 200 лет, ибо договорное право являет-

    * Larenz К. Lehrbuch des Schuldrechts. Band 1. Allgemeiner Teil. Miinchen, 1970. S. 1; Allgemeiner Teil des Schuldrechts. Miinchen, 1987, S. 3.

    С а м о и д и Вильяме. Основы договорного права.. М., 1955. С. 23.

    86

    ся детищем торговли и развивалось по мере превращения Англии из страны в основном сельскохозяйственной в страну по преимуществу торговую и промышленную. О сравнительно скромной роли договорного права в прошлом свидетельствуют Комментарии к праву Англии Блэкстона, изданные впервые в 1756 году, где 380 страниц посвящены праву недвижимой собственности и лишь 28 страниц - договору3.

    Несмотря на указанные исторические различия обязательственного права стран континентальной Европы и общего права, определения обязательств, даваемые англо-американскими авторами, порой существенно (по крайней мере внешне) не различаются. В частности, по В. Ансону принятие на себя обязательства можно определить как "сделанное другому лицу заявление или заверение, констатирующее определенное состояние дел или устанавливающее, что лицо исполнит или воздержится от совершения какого-либо определенного действия, и предоставляющее другому лицу право требовать исполнения такого заявления или заверения. Следовательно, обязательство связывает по меньшей мере две стороны - сторону, от которой исходит заявление, и сторону, принимающую заявление. Эти стороны называются соответственно "должник" и "кредитор"4.

    Основаниями возникновения обязательств служат: договор, квази-договор, причинение вреда или другое противоправное действие, т. е. деликт и квази-деликт. Квази-договор и квази-деликт предусматриваются в законодательстве не всех стран. В некоторых же странах им посвящено довольно большое число норм. Например, согласно ст. 1371 ФГК "как бы договорами являются совершаемые исключительно по собственному побуждению действия человека, из которых вытекает какое-либо обязательство перед третьим лицом и иногда взаимное обязательство сторон".

    Это, в частности, может быть добровольное ведение чужих дел без поручения: "вне зависимости от того, знает ли собственник о ведении дел или не знает, тот, кто ведет дела, заключает молчаливое обязательство продолжать ведение дела, которое он начал, и довести его вплоть до времени, когда собственник будет в состоянии сам заботиться о своих делах" (ст. 1372). В свою очередь, "хозяин, дело которого велось хорошо, должен выполнить обязательства, которые ведущий дело заключил от его имени, дать последнему возмещение за все личные обязательства, которые тот принял на себя, и оплатить ему все сделанные им полезные и необходимые расходы" (ст. 1376). Обязательства из квази-договоров регламентируют также ст. 1373-1375 и 1377-1381 ФГК.

    3 См.: ан сон В. Договорное право. М., 1984. С. 13.

    4 Там же. С. 14

    87

    Правонарушениям (деликтам) и как бы правонарушениям (ква-зи-деликтам) как основаниям возникновения обязательств посвящены ст. 1382-1386 ФГК. По общему правилу, "какое то ни было действие человека, которое причиняет другому ущерб, обязывает того, по вине кого ущерб произошел, к возмещению ущерба" (ст. 1382). По японскому гражданскому праву "деликт представляет собой незаконное действие, причиняющее вред другому лицу, на основании чего возникает обязанность причинившего вред возместить его"5. Разумеется, ущерб может быть причинен и в результате неисполнения обязательства одной из сторон по договору, однако в этих случаях отношения сторон регулируются нормами о договорной ответственности. Японский гражданский кодекс в качестве общих условий деликтной ответственности признает умысел и неосторожность (ст. 709). К квази-деликтам относятся действия, причиняющие вред, но не охватываемые понятием деликтов. Например, в силу ст. 1384 ФГК "ответственность возникает не только за ущерб, который кто-либо причинил своим действием, но и за ущерб, который причинен действием лиц, за которых он должен отвечать, или вещами, которые находятся под его надзором".

    В некоторых странах при отсутствии такой категории, как квази-деликт, предусматривается в качестве основания возникновения обязательств неосновательное обогащение - Schuldverhaltnisse aus ungerechtfertigter Bereicherung (§ 812-822 ГГУ)6. В соответствии с § 812 ГГУ "тот, кто без юридического основания вследствие исполнения в его пользу обязательства другого лица или иным образом получил имущество за счет другого, обязан возвратить ему полученное. Обязанность возвратить полученное наступает и в случае, когда юридическое основание отпадает впоследствии или не наступит событие, которое, согласно содержанию сделки, стороны имели в виду".

    В других странах основания возникновения обязательств иногда именуются их "источниками". Например, в Испании, согласно ст. 1089 ГКИ, к этим "источникам" относят закон, договоры и квази-договоры, а также незаконные действия - виновные или небрежные. Предусматриваемое ст. 1089 ГКИ "порождение" обязательств законом (это делается также в ФГК и ГК ряда латиноамериканских стран) признается неудачным М. Альбаладехо7.

    Наиболее распространенным основанием возникновения, изменения и прекращения обязательств является договор или контракт. "Договор есть соглашение, посредством которого одно или

    Вагацума С., Ариидзуми Т. Гражданское право Японии. М., 1983. Кн. 2. С. 133.

    6Larenz К. Lehrbuch des Schuldrechts. Band II. Besonderer Teil. Mimchen, 1972. S. 401.

    7Albaladejo M. Compendio de Derecho civil. Barcelona, 1983. P. 177.

    88

    несколько лиц обязываются перед другим лицом или перед несколькими другими лицами дать что-либо, сделать что-либо или не делать чего-либо" (ст. 1101 ФГК). Согласно ст. 1-201 (11) ЕТК США "договор" - это правовое обязательство в целом, вытекающее из соглашения сторон".

    По своему правовому характеру договор представляет собой сделку, закрепляющую совпадение волеизъявлений двух и более контрагентов. Особенностью договора является то, что его целью далеко не всегда служит возникновение, изменение либо прекращение обязательств имущественного или неимущественного характера. Возможны договоры о заключении брака или усыновлении8. В форму договора облекаются и трудовые отношения. Первоначально они регламентировались договором личного найма, по которому одна из сторон (работник) обязывается выполнить определенную работу, а другая (работодатель) - предоставить вознаграждение за это (ст. 623 ЯГК). В дальнейшем сформировалось понятие трудового договора, по которому рабочий фактически продает свою рабочую силу как товар.

    Японские авторы не дают подобной характеристики трудового договора, однако и они не в состоянии скрыть того, что "поскольку разрыв между экономическим положением работодателя и работника все более увеличивался, работник становился все более зависимым от работодателя. Вследствие этого договор о выполнении работы приобрел качество зависимых трудовых отношений"9. Вследствие этого во всех развитых странах трудовой договор признан особым видом договора и стал объектом специального законодательства.

    Существуют многообразные классификации договоров, прежде всего по их предмету (договоры купли-продажи, найма, перевозки, страхования и т. п.), а также по моменту их совершения (консенсуальные и реальные), соотношению прав и обязанностей сторон (одно-, двух- и многосторонние), экономическому содержанию (возмездные и безвозмездные). Особенности регламентации отдельных видов договоров целесообразно рассмотреть на примере конкретных договоров. В плане же их общей характеристики важно подчеркнуть, что многие договоры имеют общие условия. Их анализу в сравнительном аспекте посвящена обширная литература10.

    Рассматривая общие положения договоров, порядок их заключения, исполнения, расторжения и признания недействительными, западные авторы нет-нет да и упомянут принцип "свободы дого-

    8 См.: Вагацума С., Ариидзуми Т. Указ. соч. С. 19.

    9 Там же. С. 93.

    Rizzo V. Condizioni general! del contralto e predisposizione normativa. Cameri-no, 1983; Garcia-Amigo M. Condiciones generates de los contratos (Civiles у Mercantiles). Madrid, 1969.

    89

    пора". Однако в новейшей литературе все чаще делаются оговорки насчет заметных ограничений данной "свободы". Так, по мнению японских авторов, свобода договора считается основным принципом права нового времени, не утратившим своего значения и по сей день, хотя в настоящее время "установлены значительные ограничения в отношении принципа свободы договора"11. Эти ограничения касаются как самого заключения договора (обязанность акцепта или оферты), так и его содержания. Называют в этой связи акты по контролю за ценами на некоторые товары, за земельной рентой, квартирной платой и величиной ссудного процента.

    Указанные мероприятия трактуют как стремление законодателя "в первую очередь обеспечить каждому человеческие условия существования", "а уже затем максимально допустимую свободу личности"12. Однако известно, что подобное государственное регулирование договорных условий зачастую не достигает декларируемой цели защиты интересов "экономически слабых" контрагентов. В западных странах иногда устанавливаются ограничения цен, например на природный газ, потребляемый населением. Хотя в периоды острых энергетических кризисов государство само же и отменяет эти ограничения, благодаря чему поставщики, моментально взвинтив цены, с лихвой компенсируют свои временные потери. Государственное регулирование нередко прямо направлено на защиту интересов "своих" монополий (например, при введении импортных либо экспортных ограничений на отдельные товары). Данные протекционистские меры часто выливаются в подлинные "торговые войны" ("тресковые", "фруктовые", "винные" и т. п.) в рамках "треугольника" США - Западная Европа -Япония, а также тормозят рост торговли с другими странами13.

    В развитых западных странах широкое распространение получили "договоры стандартного характера", где одной стороной выступает в большей или меньшей степени монополизированное предприятие, а контрагентом - масса рядовых граждан, т. е. где одна сторона принимает решение, а другая вынуждена соглашаться с данным решением. Подобные договоры знаменуют существенный отход от провозглашенного в эпоху промышленного капитализма принципа "свободы договора", в соответствии с которым, как явствует из ст. 1134 ФГК, "соглашения, законно заключенные", становятся "законом для тех, кто их заключил"14.

    11 Вагацума С., Ариидзуми Т. Указ. соч. С. 19.

    12 Там же.

    Пересада В. Не довести дело до "торговой войны"// Правда. 1990. 12 янв.; Л и н н и к В. "Казус белли" - говядина// Правда. 1989. 26 янв.; Ларионова Н. КОКОМ ожидает оттепели ? // Правда. 1990. 27 февр.

    14 От "договоров стандартного характера" следует отличать разрабатываемые специалистами примерные формы различных договоров (см., напр.:

    90

    Господство монополий создало ряд новых договорных форм, в которых элемент соглашения, выражения "воли товаровладельца" уже не только по существу, но и по форме является чистой фикцией. Сюда относятся так называемые "договоры присоединения" , "принудительные договоры", все положения которых выработаны монополиями, а за контрагентом остается только формальное право присоединиться или не присоединиться к данным договорам15.

    Буржуазное законодательство подробно регламентирует основания признания договоров недействительными: отсутствие законного основания договора; совершение договора недееспособным либо юридическим лицом - за пределами своей специальной правоспособности; "пороки воли" сторон; несоблюдение установленной законом формы договора и т. п. Во многих странах в качестве общего основания недействительности называется нарушение норм права, морали и "публичного порядка". Подобные "каучуковые" основания, которыми нередко оперирует, в частности, ГГУ (§ 138, 242 и др.), могут служить удобной ширмой для свободного судебного усмотрения.

    Краткий анализ оснований возникновения обязательств позволяет классифицировать их как договорные и внедоговорные. Вместе с тем возможно разграничение обязательств и по другим основаниям. Так, по своему экономическому содержанию особую группу составляют денежные обязательства, прежде всего заемные. В силу ст. 1895 ФГК "обязательство, вытекающее из займа денег, сводится всегда к номинальной сумме, указанной в договоре. Если до срока платежа денежная единица увеличилась или уменьшилась, то должник обязан возвратить данную взаймы номинальную сумму и обязан отдать эту сумму в денежных единицах, имеющих хождение в момент платежа".

    К числу специфических видов относятся, в частности, так называемые "обязательства совести" (к примеру, обязательства, основанные на правилах игры или пари, а также некоторые натуральные обязательства, скажем, обязательство родителей дать приданое детям).

    Субъектами обязательства являются как физические, так и юридические лица, а также структурные подразделения последних ("дочерние" и т. п. предприятия), не пользующиеся правами юридических лиц. Частному праву известна категория множественности лиц в обязательствах - на стороне кредитора или должника либо того и другого одновременно16. Множественность лиц

    Miinchener Vertragshandbuch. Bande 1-4. Munchen, 1987).

    Халфина P.O. Договор в английском гражданском праве. М., 1959.

    С. 75.

    16 Larenz К. Lehrbuch des Schuldrechts. Band 1. S. 425-432; S a v a t i e R. La Theorie des obligations en droit prive economique. Paris, 1979. P. 107.

    91

    на стороне должника или кредитора порождает деление обязательств на долевые и солидарные17, а также категорию регрес-сных обязательств: один из солидарных должников, полностью исполнивший обязательство, получает право регресса к остальным должникам.

    Изо всех видов обязательств наибольший практический интерес представляет денежное обязательство, по которому должник передает кредитору денежные знаки в определенной или определимой сумме. Будучи специфическим объектом гражданских и торговых правоотношений, деньги позволяют осуществлять товарообмен в широких масштабах. Наряду с денежными обязательствами в "чистом виде" (скажем, упоминавшимися заемными) существуют многочисленные денежные обязательства как "платежная часть" других обязательств (купли-продажи, перевозки, подряда и т. п.) или универсальная форма исполнения последних при невозможности их исполнения в натуре. В эпоху промышленного капитализма и вплоть до начала XX в. любое обязательство достаточно свободно трансформировалось в денежное. Не случайно право и судебная практика Англии и США не признают невозможности исполнения обязательств, ссылаясь на то, что любое обязательство может быть превращено в денежное, а деньги всегда уплачиваются должником.

    Однако в современных условиях процессы инфляции, неустойчивость валют, колебания их курсов (девальвации и ревальвации), валютные кризисы делают денежную компенсацию не всегда приемлемой для кредитора. Последний заинтересован в том, чтобы отрицательные валютные изменения не отражались негативно на его имущественной сфере. Поэтому, например, в денежных обязательствах в иностранной валюте стали различать и применять валюту долга и валюту платежа. Валюта долга - это денежная единица, в которой исчисляется сумма денежного обязательства. Валюта платежа - валюта, в которой обязательство должно быть исполнено18.

    Стремясь обезопасить себя от валютных неурядиц, деловые люди стали прибегать к различным формам "золотых оговорок". В частности, сумму денежного обязательства устанавливали путем указания на соответствующее число золотых монет определенного стандарта, веса и пробы, в которых должен быть произведен платеж. В настоящее время эта форма "золотой оговорки" не применяется, поскольку в обращении нет золотых монет. Другой формой "золотой оговорки" было указание на то, что должник обязан уплатить кредитору в данной валюте эквивалент определенного числа золотых монет. В настоящее время положение о

    Cafarena Laporta J. La solidaridad de deudores. Madrid, 1976. P. 183.

    18 Rodrigues Sastre A. Las obligaciones en moneda extranjera. Madrid, 1968. P. 10.

    92

    "золотой оговорке" утрачивает свое значение, так как ни одна валюта сейчас не основывается на курсе золота. Поэтому в деловой практике создаются новые формы гарантийных оговорок. В частности, широко применяются условия, связывающие сумму обязательства с покупательной способностью валюты путем определения ее на основе предусмотренного в обязательстве индекса цен (общетоварный индекс, индекс цен промышленных товаров, товаров определенного набора). Вводятся также оговорки, устанавливающие право кредитора отказаться от договора в случае превышения обусловленного предела изменений соотношения золота и валюты, указанного в договоре19.

    Важное значение в законодательстве, судебной практике и доктрине придается исполнению обязательств. В связи с отмечавшимся падением роли денежного возмещения возрастает значение исполнения обязательств в натуре. Одновременно претерпевает изменения принцип исполнения обязательств в строгом соответствии с договором: суды нередко осуществляют толкование дот говора, исходя из "намерений" его сторон, обычаев, торговых обыкновений, "доброй совести" и "добрых нравов". Подобная практика служит питательной почвой для судебного крючкотворства, усложнения процессов, усиления в них роли адвокатов и юрисконсультов крупных фирм, а в конечном счете - для укрепления позиций экономически более сильной стороны в имущественном споре.

    Заметной тенденцией развития института исполнения обязательств стало усиление его гарантий. Эта тенденция развивается по двум направлениям: во-первых, возрастает роль вещно-пра-вовых гарантий - гарантированной передачи имущества, залога имущества, остановки товара в пути и права удержания вещи; во-вторых, множится число самих видов гарантий. Например, только в разделе 9 ЕТК США предусматривается по меньшей мере десять видов, в том числе ручной залог, цессия, ипотека движимости и доверительная собственность на движимое имущество.

    Большое внимание уделяется ответственности за нарушение, т.е за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств20. Главными формами ответственности служат неустойка (штраф, пени) и возмещение убытков (включая как прямые потери, так и упущенную выгоду). В случае нарушения обязательства должник обязан также исполнить обязательство в натуре. Подход к исполнению обязательства в натуре и замене его денежным возмещением неодинаков в странах континентальной Европы и странах

    1 Гражданское и торговое право капиталистических стран. М., 1980. С. 162-163.

    20 Alpha G., В ess one М. La responsabilita civile. Milano, 1980; L e Tour-n e au P h . La responsabilite civile. Paris, 1982; Responsabilidad civil de productos. Madrid, 1983.

    93

    англо-американского права. В первых требование об исполнении в натуре является основным и должник в принципе может быть всегда присужден к исполнению в натуре (за некоторыми исключениями), когда этого желает кредитор. Поэтому, например, в соответствии со ст. 97 Обязательственного кодекса Швейцарии кредитор может требовать возмещения убытков лишь в случае невозможности исполнения обязательства в натуре21.

    Англо-американское право исходит из прямо противоположного принципа: основное, на что может претендовать кредитор в случае нарушения договорного обязательства, - возмещение причиненного ему ущерба путем уплаты денежной компенсации. Возможность принудительного исполнения договорного обязательства вообще была неизвестна судам общего права, и лишь суды права справедливости признали правомерность требования об исполнении в натуре в случае, когда денежная компенсация не удовлетворяет интересы кредитора22.

    Сказанным объясняется максимально широкая трактовка убытков в англо-американской литературе. По В. Ансону, "цель судебного решения об убытках от нарушения договора - поставить истца, насколько это возможно с помощью денег, в то же положение, с учетом возмещения убытков, в каком бы он находился, если бы договор был исполнен (Robinson v.Harman, 1848). Следовательно, он должен иметь возможность требовать возмещения убытков в виде потери прибыли, которой он был лишен вслед-

    ,, OQ

    ствие нарушения .

    Обязательным условием ответственности за нарушение обязательств в странах континентальной Европы является вина должника, что прямо закреплено в гражданских кодексах. Вина должника презюмируется, поэтому кредитор обязан доказать лишь факт неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства. Опровержение же презумпции лежит на обязанности должника (ст. 1147 ФГК, § 282 ГГУ). В законодательстве не дается определения вины, указываются лишь формы ее проявления: умысел и небрежность. Если должник хочет освободиться от ответственности за нарушение обязательства, он должен доказать, что имели место случай или непреодолимая сила.

    Положения англо-американского права, касающиеся договорной ответственности, заметно отличаются от норм континентального права. Основной принцип общего права заключается в том, что договоры должны исполняться при любых условиях и независимо от вины должника. Если лицо приняло на себя обязательство по договору, то оно не может отказаться от исполнения

    21 Code des obligations du 30 mars 1911. Berne, 1979. P. 18.

    22 Гражданское и торговое право капиталистических государств. Ч. 2. М., 1984. С. 36.

    23 А н с о н В. Указ. соч. С. 346.

    94

    последнего по мотивам невозможности сделать это. Подобная "абсолютная" ответственность логически вытекала из понимания существа и содержания договора в английском праве. Договор рассматривался как обещание, гарантия, которую должник принимает на себя по отношению к кредитору. При этом должник гарантирует не реальное исполнение обязательства, а лишь поступление в имущество кредитора определенной денежной суммы. При таком подходе вопрос о невозможности исполнения вообще не возникает: деньги уплатить всегда возможно. Однако после первой мировой войны английские суды, так же как и суды стран континентальной Европы, постепенно начинают освобождать должника от исполнения договорных обязательств, причем не только при невозможности, но и при крайней затруднительности исполнения, обосновывая это изменившимися обстоятельствами24.

    Наиболее часто применяемыми в практике основаниями изменения обязательств служат уступка требования (цессия) и перевод долга. В первом случае кредитор (цедент) передает третьему лицу (цессионарию) свои права требования к должнику. Согласия должника на это не требуется. Специальной формой передачи всех прав и гарантий кредитора третьему лицу является суброгация. Например, страховая компания, выплатив полное страховое возмещение, становится кредитором по отношению к должнику (т. е. причинителю вреДа)?5. В отличие от цессии (суброгации) перевод долга осуществляется только с согласия кредитора.

    Обязательства обычно прекращаются их надлежащим исполнением, заменой исполнения, новацией, соглашением о прекращении обязательства или зачетом взаимных однородных требований. В частности, с помощью зачета погашаются взаимные однородные требования согласно ст. 1289 ФГК и § 387 ГГУ. Зачет может служить средством прекращения обязательств, предметом которых являются деньги или другие заменимые вещи. На практике зачет используется часто в денежных обязательствах, связанных с банковскими операциями.

    Из договорных обязательств наиболее распространены обязательства по возмездной передаче имущества в собственность или временное пользование, прежде всего купля-продажа и имущественный наем. По договору купли-продажи продавец обязан передать вещь и право собственности на нее покупателю за определенную плату, а покупатель обязан принять вещь и оплатить ее (с правом принудительного истребования вещи в случае ее непередачи). Иначе говоря, договор купли-продажи - это соглашение двустороннее, возмездное и консенсуальное.

    Купля-продажа является универсальной правовой формой то-

    24 Гражданское и торговое право капиталистических государств. Ч. 2. С. 48-49

    25 См.: Мусин В.А. Суброгация // Правоведение. 1981. № 4. С. 98.

    95

    варно-денежных отношений. Однако в литературе его нередко именуют "договором продажи" или просто "продажей" либо "куплей". Насколько это оправданно? Например, по мнению Г. Ласка, "продажа состоит в переходе права собственности на товар от продавца к покупателю за определенную цену"26. "Продаже" посвящен весь титул VI ФГК. В соответствии с его ст. 1582 "продажа есть соглашение, в силу которого один обязуется предоставить вещь, а другой - оплатить ее". Основываясь на предписаниях ФГК, Ж. де ла Морандьер анализирует общие черты "продажи", условия совершения и различные виды "договора продажи"27. Понятием "продажи" оперируют и другие авторы28.

    Понятие "продажи" предопределяется экономической сущностью отношений, опосредствуемых соглашениями по возмездной передаче имущества в собственность. С экономической точки зрения купля-продажа - это "двойная продажа": вещи за деньги и денег за вещь. Поэтому купля предполагает продажу, и наоборот. К. Маркс, говоря о процессе обмена товарами, отмечает, что их "продажа есть купля, Т - Л есть в то же время Л -Т"29. Поэтому договор купли-продажи вполне можно именовать договором продажи. В законодательстве и литературе так нередко и делается. Например, в ФРГ "Kaufvertrag" - это в буквальном переводе просто "договор купли". Вместе с тем в испаноговорящих странах употребляется наряду с "продажей" (la venta) понятие "купли-продажи" (la compraventa).

    В различных правовых системах имеются свои особенности в регулировании купли-продажи. Например, в США особое значение придается гарантиям исполнения: понятию гарантий; подразумеваемым гарантиям; лицам, в чью пользу действуют гарантии; средствам защиты в случае нарушения гарантий. В обширном титуле VI ФГК (ст. 1582-1694) значительное внимание уделяется природе и форме продажи (ст. 1582-1593), обязательствам продавца (ст. 1602-1649) и покупателя (ст. 1650-1657). Однако во всех правовых системах важнейшее значение придается передаче права собственности на вещи (имущество, товар) по договору купли-продажи и существенным условиям данного договора: его предмету, цене, ответственности сторон за соблюдение договорных условий, а также некоторым дополнительным условиям - о сроках, месте и порядке передачи товара, его перевозке и страховании, порядке расчетов.

    Ласк Г. Гражданское право США (право торгового оборота). М., 1961. С. 553.

    27 Л е ла Морандьер Ж. Гражданское право Франции. Т. 3. М., 1961. С. 36-56.

    Телицын В.М. Договор продажи товара в системе договорных обязательств англо-американского права // Вести. Моск. ун-та. Сер. Право. 1970. № 5. С. 65.

    29 Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 23. С. 118-119.

    Предметом договора купли-продажи традиционно служат вещи или имущество в телесной форме. Продаже подлежат как готовые, так и "будущие" вещи. В соответствии со ст. 2-105 ЕТК США "товар должен существовать и быть индивидуализирован прежде, чем право на него может перейти к другой стороне". Товары, не обладающие обоими этими признаками - наличием и индивидуализацией, - рассматриваются как будущие товары. Договор, который стороны считают состоявшейся продажей будущих товаров или какого-либо относящегося к ним права, юридически действует как договор о продаже (a contract to sell). Нередко таким путем продают будущий урожай, строящийся дом или квартиру. Комплекс вопросов купли-продажи "будущих вещей" в сравнительном аспекте (по праву Италии, Испании и Франции) проанализирован в капитальной работе профессора Виде К. Рохеля30.

    Категория "будущих вещей" была известна еще римскому праву. В настоящее время помимо ЕТК США эту категорию вещей предусматривают ст. ИЗО ФГК и акты о купле-продаже других стран. В силу ст. ИЗО ФГК "будущие вещи могут быть предметом обязательства".

    Наряду с телесными вещами предметом обязательств все чаще становятся нематериальные блага - права на объекты промышленной, литературной, художественной, научной и вообще интеллектуальной собственности, а также акции, облигации и другие ценные бумаги, содержащие различные права требования31.

    Являющиеся предметом обязательств вещи обычно характеризуются количественными и качественными показателями. Количество выражается мерами единиц товара, его веса, длины или площади. Качество определяется путем ссылки на образец или стандарт товара, его описание. Нередко все эти критерии содержатся в специальных формулярах. Качество сложных машиностроительных изделий обычно характеризуется чертежами, проспектами, инструкциями. Если качество товара, характеризуемого родовыми признаками, в договоре не определено, продавец обязан поставить товар не ниже среднего качества (§ 243 ГГУ, ст. 1246 ФГК).

    Важным атрибутом договора купли-продажи является цена товара. Свобода усмотрения сторон в установлении цены товара приводит нередко к значительному отрыву цены товара от его стоимости. Формально оставаясь превращенной формой стоимости (меновой стоимостью) товара, фактически его цена це-

    30 R о g e I Vide К. La compraventa de cosa futura. Bolonia, 1975.

    31 Erman. Wissenschaftliches Eigentum. Marburg, 1929; Troller A. Imma-terialguterrecht. Basel und Frankfurt am Main, 1983; Ulmer E. Die Immateri-alguterrechte im internationalen Privatrecht. Koln. Berlin. Bonn. Miinchen, 1975; Д e ла Морандьер Ж. Указ. соч. Т. 3. С. 62-63.

    97

    ликом зависит от соотношения спроса и предложения (Nachfrage Uttci Angebot). Большое влияние на величину цены товара оказывают не только его внутренние свойства (качество, надежность, долговечность), но и эстетические, эргономические параметры (привлекательность, модность, простота и удобство пользования вещью), а также престижность торгового заведения, место его расположения, время года, современная упаковка и маркировка товарным знаком, наименованием места происхождения или указанием происхождения товара. Совокупное действие всех указанных факторов обусловливает большой разнобой цен на това ры одинакового назначения и постоянное их изменение (особенно в розничной торговле).

    Не случайно в США, например, говорят о "просвещенном по купателе", т. е. таком, который постоянно следит за ценами и покупает не столько тогда, когда возникла потребность, а когда это выгодно. Любая покупка для подобного покупателя (а их в стране большинство) обычно начинается с чтения газет или просмотра рекламных телепередач. Так, "Вашингтон пост" помещает рекламу продовольственных магазинов ежедневно, а по средам, как и практически все другие газеты, выходит со специальной вкладкой - "Продукты"32.

    Условия любого договора купли-продажи заключаются в адекватную ему форму. Обычно стороны вправе сами избирать форму договора: устную, письменную или специальную. Однако для купли-продажи недвижимости, как правило, форма договора устанавливается законом. Например, в Англии продажа недвижимости оформляется "договором за печатью", а в США - "документом за печатью о формальном отказе от права" . Обязательная письменная форма с нотариальным или судебным удостоверением либо занесением в поземельную книгу требуется для продаж;: недвижимости в ФРГ (§ 313 ГГУ). В письменной форме совершаются и сделки с движимым имуществом, если его цена превышает определенную сумму (например, во Франции 5 тыс, франков, а. в США - 500 долл.)

    Важное значение придают право, доктрина и прэ.ктика определению момента перехода права собственности на имущество от продавца к покупателю. Более того, по мнению Г. Ласка, "правовые нормы о продаже представляют собой сочетание норм договорного права и норм о праве собственности"33. Согласно § 433 ГГУ продавец вещи обязан передать покупателю не только вещь, но и право собственности на вещь. Поэтому весьма важно четкое определение момента перехода к покупателю права собственности на вещь.

    32 Рынок, цены, жизнь // Эхо планеты. 1989 № 2. С. 5-6.

    33 Л ас к Г. Указ. соч. С. 553.

    98

    С моментом перехода права собственности на приобретаемую вещь связано, в частности, возникновение у покупателя права распоряжения вещью по своему усмотрению. Одновременно покупатель несет риск случайной гибели или порчи вещи. Если право собственности перешло к покупателю ранее передачи ему вещи и вещь случайно погибнет, покупатель обязан уплатить покупную цену. В случае объявления несостоятельности продавца покупатель-собственник и его кредиторы вправе требовать выделения вещи из конкурсной массы. Собственнику-покупателю принадлежат и плоды вещи, и причитающееся за нее возмещение, например страховое возмещение в случае гибели вещи. В то же время покупатель-собственник отвечает за вред, причиненный вещью.

    Существуют две системы определения момента перехода права собственности к приобретателю вещи по договору: в силу одного лишь соглашения о продаже вещи (США, Англия, Франция) или при условии передачи самой вещи (ФРГ, Швейцария). Однако из общих правил имеются исключения. Так, во Франции право собственности на продаваемую вещь возникает у покупателя с момента соглашения, если только вещь обладает индивидуально-определенными признаками (ст. 1138, 1583 ФГК). Для перехода права собственности на вещь, определяемую родовыми признаками, требуется ее индивидуализация, как правило, осуществляемая одновременно с передачей. Право собственности на недвижимость переходит к покупателю с момента регистрации

    Q4

    сделки в реестре хранителя ипотек .

    Аналогичным образом в США по договору "продажи индивидуально определенного товара" при отсутствии соглашения, обыкновений, общепринятой практики делового оборота либо поведения, свидетельствующего о намерении сторон, право собственности на товар переходит от продавца к покупателю в момент заключения договора. Если же товар не индивидуализирован в момент заключения договора, или если его нет в наличии, или если он ие является собственностью продавца, право собственности на товар переходит к покупателю после того, как "товар в соответствии с договором безоговорочно выделен для исполнения договора продавцом с согласия покупателя или покупателем с согласия продавца" 35.

    В ФРГ и других странах, где возникновение у покупателя права собственности связывается с передачей вещи, под "передачей" вещи чаще всего понимается физическое ее вручение (переход из рук в руки), или символическое вручение (например, передача ключа от строения), или передача товарораспорядительных документов. По мнению К. Ларенца, под "передачей" понимается (в

    34 Гражданское и торговое право капиталистических государств. Ч. 2.

    С. 84.

    35 Ласк Г. Указ. соч. С. 558, 560.

    99

    смысле § 433 ГГУ) создание непосредственного обладания путем фактического господства над вещью, иначе говоря, "физическая передача вещи" в смысле абзаца 1 § 854 ГГУ36.

    Поскольку и в системе возникновения права собственности на приобретаемые вещи при наличии одного лишь соглашения передача вещей имеет важное практическое значение, этой операции уделяется немалое внимание в законодательстве Франции, США и других стран. В частности, в соответствии со ст. 1604 ФГК "предоставлением вещи является перенесение проданной вещи во власть и владение покупателя". В силу ст. 1606 ФГК предоставление движимых вещей производится посредством действительной передачи или передачи ключей от строений, где эти предметы находятся. "Обязанность предоставить недвижимость является выполненной со стороны продавца, если он передал ключи, поскольку дело идет о строении, или передал документы, устанавливающие собственность" (ст. 1605 ФГК). Порядок "сдачи товара" продавцом, в том числе его "отгрузки" в США подробно регламентируют ст. 2-503 - 2-505 ЕТК.

    Как в законодательстве, так и в литературе особо выделяются обязанности сторон по договору купли-продажи. Например, во Франции обязанностям продавца посвящены ст. 1602-1649, а обязанностям покупателя - ст. 1650-1657 ФГК. Помимо общей обязанности передать вещь и право собственности на нее продавец обязан гарантировать покупателю "спокойное и полезное владение" переданной вещью. Это означает, что продавец прежде всего должен гарантировать покупателя от эвикции, т. е. отобрания вещи по решению суда. Кроме того, он обязан дать гарантию отсутствия в вещи скрытых недостатков, делающих невозможным нормальное пользование вещью37. Продавец несет обязанность гарантии также и в случае, когда проданная недвижимость обременена сервитутами, о которых продавец не заявил в момент продажи (ст. 1626, 1638 ФГК).

    Основные обязанности покупателя - принять вещь и оплатить ее. Законодательство, по общему правилу, предусматривает, что цена вещи должна быть уплачена в тот день и в том месте, как это определено договором (ст. 1650 ФГК). Если же договором порядок оплаты не регламентирован, то "покупатель должен произвести платеж в том месте и в то время, где и когда должно произойти предоставление вещи" (ст. 1651 ФГК). Законодательство Франции, как, впрочем, и других стран, подробно регламентирует многие "вспомогательные" обязанности, сопутствующие указанным основным обязанностям покупателя, касающиеся, в частности, оплаты расходов по совершению самого договора купли-продажи, задержки уплаты покупной цены, процентов по

    36 Larenz К. Lehrbuch des Schuldrechts. II Band. S. 20-21.

    37 См.: Де ла Морандьер Ж. Указ. еоч. Т. 3. С. 78.

    100

    ней и защиты интересов продавца, не получившего платежа. В силу двусторонности обязанностей покупателя и продавца этим обязанностям корреспондируют их взаимные права.

    За нарушение обязанностей предусматривается имущественная ответственность. Продавец в первую очередь отвечает за непередачу и скрытые недостатки вещи. При непередаче вещи покупатель вправе потребовать реального исполнения обязательства и возмещения убытков либо расторжения договора с возмещением убытков (ст. 1610-1611 ФГК). В соответствии со ст. 1641 ФГК продавец дает гарантию за скрытые недостатки проданной вещи, делающие ее непригодной к употреблению по предусматриваемому договором назначению. Продавец не отвечает лишь "за явные пороки, в наличии которых покупатель мог бы убедиться сам" (ст. 1642 ФГК). В случае обнаружения скрытых недостатков покупатель, по общему правилу, вправе по своему выбору: "или отдать вещь обратно, или требовать возвращения цены, или сохранить вещь за собой и потребовать возвращения части цены по определению экспертов" (ст. 1644 ФГК). Продавец, знавший о недостатках вещи, "обязан кроме возвращения покупной цены возместить покупателю все убытки" (ст. 1645 ФГК).

    Сходные последствия предусматривает также право ФРГ. В соответствии с § 378 ГГУ покупатель обязан осмотреть переданную ему вещь и сообщить продавцу о наличии недостатков. Если имеются основания для привлечения продавца к ответственности за эти недостатки, покупатель вправе вернуть вещь и потребовать возврата покупной цены или уменьшения ее размера. Он имеет право также потребовать замены вещи, определяемой родовыми признаками (§ 480 ГГУ). Возмещение убытков возможно лишь при условии, что вещь имела недостатки уже в момент заключения договора, и продавец знал об этом, но не сообщил покупателю. В Англии и США ответственность продавца за недостатки проданных вещей выражается в расторжении договора с возмещением убытков либо в возмещении причиненных покупателю убытков, если вещи (товары) по качеству не соответствуют требованиям ст. 2-314 ЕТК.

    Покупатель прежде всего отвечает за неоплату вещи. Оплата может осуществляться наличными, чеками, переводами, путем акцепта счета кредитора в банке и другими способами. В случае неоплаты купленной вещи продавец вправе: не передавать вещь, если, конечно, она еще не была передана (ст. 1612 ФГК); истребовать обратно переданную вещь; удовлетворить свои требования из суммы, вырученной от продажи вещи. Продавец вправе также взыскать покупную цену и причиненные ему убытки.

    В Англии и США при неоплате товара продавец, даже если право собственности уже перешло к покупателю, вправе удержать непереданный товар, остановить его в пути либо повторно перепродать (ст. 2-705 - 2-706 ЕТК). В некоторых случаях

    101

    за покупателем признается право отказа от уплаты покупной цены. Например, в Японии такое право принадлежит покупателю в случаях, когда право в отношении вещи оспаривается третьим лицом и существуют опасения, что покупатель в полном объеме или частично утратит право на товар (ст. 576 ЯГК).

    Широкая стандартизация условий договоров купли-продажи во внутренней и внешней торговле привела к выработке стандартизированных обозначений условий погрузки и вообще продажи товаров: ФОБ, СИФ, ФАС и КАФ. Существуют также типизированные сделки на условиях: по прибытии, франко-граница, франко-вагон. В настоящее время данные формы сделок обычно применяются во внешней (или "заморской") торговле, однако в некоторых странах их используют и во внутренних торговых операциях в соответствии с национальным законодательством (например, ст. 2-319 - 2-322 ЕТК США).

    Разумеется, процессы стандартизации торговых, в том числе внешнеторговых сделок невозможно глубоко оценить без всестороннего анализа всего спектра международноправового регулирования купли-продажи. В рамках этого регулирования осуществляется перевозка товаров морским, воздушным и наземным транспортом38, вырабатываются договорные гарантии прав торговых партнеров39, происходит передача ТНК прибылей из развивающихся стран40 и борьба последних за экономическую независимость41 и новый мировой экономический порядок42.

    В нашей стране постоянно возрастает интерес к правовому регулированию экспорта и импорта товаров43, прежде всего к договору внешнеторговой купли-продажи44. Все большее значение приобретают в нашей внешнеторговой практике международные соглашения, в первую очередь Венская конвенция 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров45. Однако все эти

    38 Day D.M. The Law of International Trade. London. 1981.

    3^ Regimen juridico dc las garantias conl ractuales en el comercio iriternacional. Madrid, 1981.

    См.: Мозолин В.П. Право США и экспансия американских корпораций. М., 1974. С. 110-176.

    41 См.: Жиль Шану А. Правовое регулирование международной купли-продажи товаров в Народной Республике Бенин: Дисс... канд. юрид. наук. М., 1988.

    42 Morales P.I. Derecho intcmacional economico (Derecho de la integracion). Caracas, 1980; Carreau D., Flory Th.,JuIlard P. Droit international economique. Paris, 1980.

    43 См.: Экспортно-импортные операции. Правовое регулирование. М., 1970; Комаров А.С. Ответственность в коммерческом обороте. М. 1991.

    4 См.: Мусин В.А. Международные торговые контракты: Учебное пособие. Л., 1986; Л у н ц Л.А. Внешнеторговая купля-продажа. М., 1972.

    Sarcevic P.,Volken P. International Sale of Goods. Oceana Publicationes.

    102

    вопросы выходят далеко за рамки данного пособия. Его задача - дать общее представление о наиболее распространенных стандартизированных формах международного торгового оборота.

    ФОБ (FOB) - это аббревиатура от английских слов "free on board", в русском переводе означающих "свободно на борту". По договору купли-продажи на условиях ФОБ продавец за свой счет доставляет товар в порт и осуществляет его погрузку на борт судна. Кроме того, он несет расходы по упаковке товара, его проверке, необходимой для транспортировки и поставки, по его измерению, взвешиванию либо подсчету. Продавец получает также экспортную лицензию и несет все риски, которым подвергается товар до его фактического перехода через поручни судна.

    Со своей стороны покупатель обязан: за свой счет зафрахтовать судно или его часть, сообщить продавцу о прибытии судна, оплатить товар и все расходы вплоть до момента его погрузки на борт судна. Например, если сделка оформлена на условиях "100 000 франков ФОБ Марсель", то 100 000 франков включают как плату за товар, так и все расходы, понесенные продавцом до момента погрузки товара на борт судна в порту г.Марселя. Формулу "свободно на борту" нельзя трактовать буквально: погрузка может осуществляться не только на борт судна, но и на другое транспортное средство. Поэтому ст. 2-319 ВТК США употребляет более широкие формулы: "ФОБ место отгрузки", "ФОБ место назначения" и "ФОБ судно, вагон или другое средство транспорта".

    ФАС - это разновидность договора типа ФОБ. Согласно п. 2 ст. 2-319 ЕТК, "поскольку иное не установлено соглашением, условие "ФАС судно (что означает "свободно вдоль борта") определенный порт", даже если эта формулировка употребляется лишь в связи с указываемой ценой, означает условие сдачи, по которому продавец обязан: а) за свой счет и риск расположить товары вдоль борта судна способом, принятым в порту или на пристани, указанной и обеспеченной покупателем; б) получить и передать расписку на товары, в обмен на которую перевозчик обязан выдать коносамент".

    В последнее время по договорам ФОБ на продавца все чаще стали возлагать также обязанность фрахтовать судно и страховать товар. Этот вид стандартизированной сделки получил название СИФ. CIF - сокращение от слов: cost (стоимость или цена товара), insurance (страхование) и freight (фрахт, т. е. провозная плата). В соответствии со ст. 2-320 (1) ЕТК "условие СИФ означает, что в цену включается стоимость товара, а также страхование и фрахт до обусловленного места назначения". Разновидностью СИФ является КАФ, означающее, что "в цену

    N.Y., 1986; Зыкин И.О. Договор во внешнеэкономической деятельности. М., 1990. С. 167-191.

    103

    включается стоимость товара и фрахт до обусловленного места назначения" (п. 1 ст. 2-320 ЕТК).

    По мере применения сделок на условиях СИФ в судебной практике постепенно сформировались устойчивые правила об обязанностях продавца по обеспечению перевозки товаров и их страхованию от возможных рисков. В 1928 г. Ассоциацией международного права были опубликованы так называемые. Варшавские международные правила СИФ. После их пересмотра в 1932 г. в Оксфорде они стали именоваться Варшавско-Оксфордскими правилами СИФ 1928-1932 гг. Данные правила, не будучи официальным международным соглашением, применяются при условии их упоминания в конкретном торговом контракте.

    Главное назначение Варшавско-Оксфордских правил состоит в определении основных обязанностей продавца и покупателя через структуру покупной цены. В соответствии с последней продавец обязан: перенести на покупателя право собственности на товар условленного качества и в установленном количестве; отправить товар в место, указанное покупателем; за свой счет застраховать товар на весь период его перевозки; оплатить за свой счет вывозные пошлины и все портовые сборы, связанные с отправкой товара; послать и предложить покупателю все надлежаще оформленные документы на погруженный или в соответствующих случаях переданный перевозчику для погрузки товар.

    Со своей стороны, покупатель обязан: уплатить продавцу указанную в счете-фактуре цену; принять товар и уплатить часть фрахта, не выплаченную продавцом в порту отгрузки; оплатить ввозные пошлины и все расходы, связанные с разгрузкой прибывшего товара. В случае необходимости покупатель должен получить импортную лицензию и другие документы, необходимые для ввоза товара.

    Наиболее распространенным договором по передаче имущества во временное возмездное пользование служит договор имущественного найма. С экономической точки зрения, наем имущества - это продажа на время права пользования имуществом. Договор имущественного найма является двусторонней, возмез-дной, консенсуальной сделкой. Помимо гражданских кодексов (ст. 1708-1778, 1800-1831 ФГК; § 535-597 ГГУ и др.) отношения имущественного найма регламентируют земельные законы, законы о найме жилых помещений и другие акты. Предметом договора чаще всего служат: земля, жилье, производственные предприятия, здания и сооружения, транспортные средства, предметы обихода (музыкальные, спортивные и т. п.).

    По договору имущественного найма наймодатель обязан: предоставить вещь нанимателю в состоянии, требуемом для ее использования согласно договору (в хорошем состоянии, со всеми принадлежностями); поддерживать вещь в пригодном состоянии, в том числе путем проведения капитального ремонта (ст. 1576

    104

    ГК Италии, ст. 606 ЯГК); отвечать за скрытые недостатки вещи, препятствующие ее обычному использованию или использованию, предусматриваемому договором (ст. 1721 ФГК), даже если наймодатель не знал о них в момент заключения договора.

    Другая сторона в договоре имущественного найма - наниматель - обязуется: использовать вещь по ее назначению либо для целей, определяемых договором; производить текущий ремонт вещи; вносить обусловленную плату; вернуть вещь по истечении предусмотренного срока. Обязанности сторон обычно регламентируются во всех деталях в подзаконных актах, в частности в различных формулярах. Например, при найме жилья предусматривается отдельно плата не только за само жилое помещение, но и за пользование лифтом, отоплением, холодной и горячей водой, электро-, газо- и водосчетчиками, а также за уборку помещения. В среднем квартплата в западных странах (даже с учетом поправок на разницу в уровне зарплаты) весьма высока46.

    Наем - та сфера жизни общества, где наиболее остро ощущается имущественное неравенство, - как в городе (наем жилья), так и в деревне (аренда земли). Найти квартиру в любом городе - не проблема. Проблема в том, чтобы снять ее, уплачивая высокую квартирную плату. В западных странах очень популярна благотворительная деятельность: ею занимаются все - от школьников до королев, собирающих пожертвования на сирот и престарелых. Однако никакие пожертвования не способны компенсировать финансовых "ножниц", существующих между уровнем квартплаты и реальными возможностями многих семей трудящихся. Поэтому, к примеру, в Португалии 2400 тыс. человек (а это 25% всего населения страны) нуждается в жилье. Многие из них ютятся в сараях, сооруженных из ящиков и листов железа. В США бездомных (а их, как отмечалось, в этой стране 3 млн) называют "стрит пипл" - "людьми улицы". Таких людей можно встретить в ФРГ, Италии и других странах.

    Особенно удручающее впечатление производят женщины, нередко вместе с детьми устраивающиеся на ночлег в коробках из-под товаров. Прохожие называют их "картонными леди". Тот, кто хотя бы раз испытал состояние бездомного или даже видел подобных людей, будет отчаянно бороться за имеющееся жилье. Этим объясняются вспыхивающие нередко настоящие сражения между полицией и жильцами, подлежащими выселению (по причине сноса домов из-за желания владельцев выгодно продать участок).

    Аренда земли, особенно в странах высокоразвитого сельско-

    По данным выпущенного ЦРУ "Справочника по экономической статистике за 1988 год" в этом году средний американец заработал 18200 долл., тогда как доход среднего гражданина нашей страны составил сумму, эквивалентную 8362 долл. (Аргументы и факты. 1989. № 1. С. 6).

    105

    хозяйственного производства (Испании, Италии и др.), - огромная проблема для крестьян, лишенных земли. Обезземеленные крестьяне вынуждены арендовать клочки земли у помещиков-латифундистов на кабальных условиях47. Не многие эти условия выдерживают. Поэтому, к примеру, испанская Андалусия - "сельскохозяйственный край, где крестьянин - это наемный безземельный батрак, занятый на чужой земле несколько месяцев в году, корчится в муках страшной безработицы, больше других подвержен эмиграции и нищете, а значит, и росту преступности, наркомании и проституции"48.

    Заслуживают серьезного внимания новейшие тенденции развития обязательств по возмездной передаче имущества в собственность или временное пользование. Лальнейшее усиление процессов монополизации наряду с "усовершенствованием" приемов недобросовестной деловой практики вынуждает предпринимателей прибегать ко все новым гражданско-правовым формам изьле-чения прибыли в конкурентной борьбе. Использование этих форм дополняется активизацией традиционных и введением новых способов организации торговых сделок, усилением материально-технической базы, развитием всех звеньев технологии торговли (от подготовки товаров к продаже, их выкладки до расчетов с клиентами). Применение как традиционных, так и особенно новых форм сопровождается массированной рекламой.

    Длительное время применяются такие формы, как розничная и оптовая торговля самообслуживания (в ФРГ - Selbstbedienungs-groBhandel49). Было бы ошибочным полагать, что торговля по методу самообслуживания диктуется только интересами потребителей. Буржуазные авторы не скрывают, что к самообслуживанию вынуждает торговцев не забота о покупателях, а острая конкуренция50.

    Широкие масштабы приобрела купля-продажа с рассрочкой платежа, т. е. в кредит, что породило даже выражение "жизнь взаймы". Купля-продажа в рассрочку состоит в выплате покупной цены частями через определенные промежутки времени. Новейшая тенденция в этой сфере состоит во все более широкой продаже в кредит без первого платежа. Например, в Испании сейчас можно приобрести в кредит без первого взноса (sin entrada) многие товары длительного пользования, включая квартиры и

    Прожогин Н., Чернышев В. Андалусия - земля людей без земли // Правда. 1986. 13 янв.; Чернышев В. Земля конкистадоров. В испанской "глубинке" // Правда. 1983. 11 июля.

    Верников В. Коррида, фламенко и... жизнь. М., 1988. С. 82.

    49 Schricker G., Lehman M. Selbstbedienungsgrofihandel. Koln, Bonn, Berlin, Miinchen, 1976.

    50 Scharfer Wettbewerb zwingt zur Selbstbedienung // Der Verbraucher. 1976. N 8. S.4.

    106

    дорогостоящую электронную бытовую технику. В этом проявляется стремление к сбыту товаров в буквальном смысле "любой ценой".

    Хорошо известны зимние и летние (вообще - сезонные) распродажи уцененных товаров - "сольды" или "сейлы". В ФРГ их именуют заключительной распродажей - SchluBverkauf. Понятие "заключительной распродажи", пожалуй, наиболее приемлемо, поскольку распродаются с уценкой не только одежда, обувь и другие сезонные товары, но и мебель, посуда, книги. В период распродаж со стороны торговцев допускаются различные злоупотребления, прямые нарушения прав потребителей. К примеру, накануне распродаж где-нибудь на 56-й странице 98-стра-ничной газеты петитом в десяти строках "информируют" покупателей, что они обладают теми же правами в отношении качества распродаваемых товаров, что и при обычной купле-продаже. С подобной "информацией" обычно не знакомо большинство участников распродаж - представителей бедных слоев населения, иммигрантов. Их робкие попытки "качать права" по поводу залежалых и явно недоброкачественных товаров нередко сходу грубо пресекаются продавцами: "Чего вы хотите за такие деньги?" Стремясь сбыть излишки товаров, избежать затоваривания, освободить складские помещения для новых партий товаров, разгрузить прилавки, а в конечном счете обойти конкурентов, получить дополнительную прибыль, предприниматели порой идут и на фиктивные распродажи.

    Сравнительно новой формой является аренда-продажа имущества - лизинг (leasing). Это своеобразный вид договора имущественного найма с правом нанимателя после истечения срока действия договора приобрести предмет найма в собственность. Продажная цена предусматривается в момент заключения сделки и составляет незначительный процент первоначальной стоимости имущества51. Обычно на условиях лизинга передается подверженное быстрому моральному старению дорогостоящее оборудование. Существуют две модели лизинга: "романская", в соответствии с которой условие о дальнейшей покупке оборудования нанимателем является обязательным, и "американская" , согласно которой этот вопрос передается на усмотрение сторон52.

    Большое распространение получила продажа непатентуемых

    Reich N. Leasing // Vertragsschuldverhaltnisse (ohne Kaufrecht). Munchen,

    1974. S. 50-99; Galimberti G.M. II Leasing. Milano, 1980; V i d a 1 В 1 a n -

    , с о К. El leasing, una innovacion en la technica de la financion. Madrid, 1977; Rico

    P e г e z F. Uso у disfrute de bienes ajenos con opcion a compra. La contracion por

    "leasing" en Espana. Madrid, 1974.

    См.: Кабатова Е.В. Новые формы передачи машин и оборудования во временное пользование (лизинг) в гражданском праве буржуазных государств: Автореф. дисс... канд. юрид. наук. М., 1981. С. 6.

    107

    секретов производства (know-how)53. Вопросам использования и передачи ноу-хау посвящена обширная литература54. Правовой режим ноу-хау рассматривается в гл.4.

    Во многих странах используется такая форма, как возврат покупателю некоторого процента покупной цены в виде обмениваемых на деньги (или товары) фирменных марок (в ФРГ - Ra-battmarken). Эти марки выдаются в целях закрепления определенного круга покупателей за соответствующим торговым заведением. Их регулярная массовая выдача под силу лишь мощным фирмам. Тем не менее по данным журнала "Потребитель" (ФРГ) эти марки выдает каждая пятая фирма в 11 странах Западной Европы - Австрии, Бельгии, ФРГ, Испании, Франции и др.55

    В США еженедельно газеты печатают купоны супермаркетов. Купоны рассылаются также по почте. На одних купонах значится 10 центов, на других - 25, на третьих - 50, есть купоны по доллару. На каждом указан продукт, при покупке которого часть стоимости товара можно оплатить купоном. Допустим, за 2 л пепси-колы платишь не 99 центов, а 74 цента плюс 25-центовый купон. Купоны - средство продвижения товара на рынок. Их стоимость возмещает магазинам производитель данного товара. Расчет делается на то, что, имея купон на пепси-колу, покупатель возьмет именно ее, а не стоящую примерно столько же кока-колу56.

    Некоторые новые формы торговли затрагивают только качество товаров. Например, устанавливаются гарантийные сроки на товары, на которые их ранее не было, скажем, на изделия из джинсовой ткани (в Испании - 1 год: un ano de garantia).

    Технология передачи имущества в собственность подчиняется в условиях рыночной экономики ряду неписаных законов, один из которых гласит: "покупатель - король". Этот закон диктует как правила поведения работников торговых заведений, так и всю стратегию сервиса. Повсеместная приветливость, улыбчи-вость, безупречная вежливость, предельная аккуратность и точность выполнения заказа - все это атрибуты отнюдь не одного только японского торгового сервиса57.

    Выкладка товаров в торговых заведениях подчинена одной цели - максимальному сбыту с наибольшей прибылью. Поэтому на

    53 См.: Ш т у м п ф Г. Договор о передаче ноу-хау. М., 1976.

    54 К о 11 е г В. Der know-how-Vertrag nach Schweizerischem Recht. 1980; Gomes S e g a d e J.A. El secrete industrial (know-how). Madrid, 1974; Stumpf, Nunio, Sengen, Staples, Bertgnolli. The Know-how-contracts in Germany, Japan and United States. 1984.

    55 Der Verbraucher, 1976. N 8. S. 13.

    56 Рынок, цены, жизнь // Эхо планеты. 1989. № 2. С. 5-6.

    5'Савилов В. "Культурный шок" - по-японски // Моск. комсомолец. 1989. 8 янв.

    108

    самые видные места выставляются наиболее качественные, пользующиеся массовым спросом, но вместе с тем и сравнительно более дорогие товары. Имеющиеся более дешевые товары того же назначения располагаются "по периферии" торговых залов, в наименее удобных местах (слишком высоко или, напротив, слишком низко). Сейчас все спешат, поэтому берут то, что можно очень быстро и легко взять. Одновременно ближе к выходу, у кассовых аппаратов размещаются самые разные повседневные товары: мелкая галантерея, моющие средства, сувениры, игрушки, табачные изделия. Покупатели "вспоминают" о них, почти выскочив из магазина.

    Процесс реализации товаров, в особенности продовольственных, заметно ускоряет их почти полная расфасовка в наиболее популярных дозах, снабжение каждой единицы товара собственным ценником (что полностью исключает времяемкую процедуру взвешивания), применение быстродействующих электронных весов, использование различных обозначений товаров (товарных знаков, фирменных наименований, наименований мест, указаний происхождения товаров) и современной упаковки. Тем не менее персонал торговых заведений трудится с полной нагрузкой: сменяя друг друга (без перерывов на обед всего заведения), работают подсобные рабочие, постоянно наполняя товарные емкости и снабжая каждую единицу товара ценниками при помощи напоминающего пневматический пистолет прибора. Так же непрерывно трудятся кассиры, которых точнее было бы назвать "торговыми диспетчерами", манипулирующими не только кассовым аппаратом, но и конвейерной системой, препятствующей образованию у кассового "пульта" покупательских пробок.

    Массовый сбыт товаров обычно проходит под легкую музыку, психологически внушающую миллионам людей, что купля-продажа, хотя она и сопряжена с малоприятным облегчением кошелька, все же "маленький праздник", а не каждодневное испытание душевных и физических сил потребителей. Любая опасность замедления сбыта товаров, скажем, из-за образования даже сравнительно небольших очередей в отделах нефасованных продовольственных товаров (сыров, колбас, ветчины и т. п.) влечет моментальную ответную реакцию торговцев. Выполняя их "социальный заказ", инженеры тут же изобрели прибор регулирования очереди. Этот прибор, запатентованный во многих развитых западных странах, не сложен. Он состоит из металлического ящичка с нумерованной бумажной лентой, соединенного со световым • табло над прилавком. Покупатель сам отрывает жетон с очередным номером. По мере отпуска товаров на табло загораются очередные номера. Поэтому не надо стоять в очереди, не надо, отходя по своим делам, никого предупреждать об этом. Нужно только время от времени посматривать на табло. Легче дышать и продавцам: они отпускают товары только тому, кто подаст им

    109

    жетон с очередным номером.

    В организации торговли используются, наряду с новейшими, и древние, как мир, приемы и методы: дегустация продовольственных товаров, предлагаемых симпатичными продавщицами; наем платных зазывал (обычно также вполне симпатичных, румяных и горластых либо снабженных мегафонами молодых людей), точнее скрытых зазывал, поскольку явное зазывание может быть расценено как прием недобросовестной конкуренции. Стоя у входа в торговое заведение, подобный "скрытый зазывала" что-либо делает, например овощной салат, сопровождая каждое свое движение громким комментарием. Психология зевак срабатывает безотказно: вокруг каждого "крикуна" собирается толпа. Цель - задержать побольше прохожих, авось кто-нибудь, спохватившись, что потерял время, зайдет вовнутрь и сделает покупки именно здесь. С той же целью у входов в магазины "выбрасывают" на продажу недорогие ходкие товары: зонты, платки, босоножки, кофточки, яркие игрушки.

    Приманкой для покупателей служат многочисленные дополнительные удобства: на крыше заведения - игровые площадки для детей, в обувном отделе - компьютер для подбора туфель необходимого размера и полноты, на предпоследнем этаже - небольшая картинная галерея или выставочный зал, ну и, разумеется, повсюду - удобные кафе с достаточным ассортиментом закусок.

    Скрытой формой зазывания, удержания, "привязывания" покупателей служит распространение фирменных визитных карточек с указанием в них координатов фирмы, транспортных средств, на которых можно добраться до нее, и обещанием предоставления временных стоянок для автомашин за счет фирмы. Чтобы не отпугнуть клиентов дальностью расположения фирмы, внушают ему, что до нее всего "кошачий прыжок" (em Katzensprimg), скажем, от мюнхенской "торговой Мекки" - Мариенплац. И, словно бы для того, чтобы рассеять все сомнения, на визитке оттиснут силуэт изящной кошечки.

    Новейшая организационная форма - купля-продажа по телефону: можно, сделав заказ по телефону до закрытия торгового заведения, спокойно получить его и по истечении установленного часа работы данного заведения. Эта форма обычно используется торговыми предприятиями среднего и мелкого размера, прежде всего семейного типа, где не возникает пробл-ем с профсоюзными законами. *:'.' ее помощью мелкий бизнес стремится выдерживать конкуренцию с крупными предприятиями. По аналогии с супермаркетами, на которые "работают" целые научные "Институты самообслуживания", теоретики новых форм сбыта товаров анализируют научные и практические проблемы широкого применения продажи товаров с помощью телефонных устройств. Исследуются, в частности, тодн-е вопросы: телефон как инструмент ирадажи, влияние телефона ка «вбщукэ гехиаису продажи, сдагласоюа-ние ус-

    Ш

    ловий продажи по телефону, применение электроники в торговле по телефону08.

    Заботясь о постоянном наращивании темпов сбыта товаров, торговцы тем не менее никогда не забывают о злоумышленниках. На смену частным детективам в магазины самообслуживания пришла электронная защита. Попытки тайком вынести из магазина товар, защитный "штрих" на котором не нейтрализован продавцом-кассир ом при его оплате, моментально пресекаются включением звуковой сигнализации и дежурным полицейским.

    Непременным спутником торговли, ее "двигателем" служит реклвдса. Специалисты утверждают, что реклама родилась в раю, в тот самый момент, когда Еве удалось вручить Адаму злополучное яблоко. С тех пор как в 1625 г. в английской газете "Меркурио Британикус" появилось первое в мире объявление (автор всего-навсего предлагал купить у него книгу), утекло много воды. Как заметил один из представителей рекламного бизнеса, сейчас "воздух, которым мы дышим, состоит из кислорода, азота и рекламы". Считается, что в высокоразвитых индустриальных странах человек получает в день 12 тыс. "рекламных толчков". Некоторые подсчитали, что, достигнув 18 лет, житель США уже имеет в своем мозговом складе 50 тыс. телевизионных рекламных объявлений59.

    На рекламу в западных странах тратятся огромные средства. Например, такая испанская торговая фирма, как "Корте Ин-глес", расходует на объявления до миллиарда песет в год (более двух миллионов инвалютных рублей). Оправдывают ли себя такие затраты? Безусловно. Хорошо построенная кампания вдалбливания в сознание потребителей названия какого-либо нового товара иной раз увеличивает его продажу за короткий срок в три-четыре раза. Большинство объявлений агентств обращено к женщинам, так как согласно статистике именно женщины распоряжаются семейным бюджетом. Эффективны и обращения к детям. Расчет прост: убеди ребенка, а уж он сумеет выбить у родителей покупку.

    Употребленное выше выражение "массированная реклама" не является преувеличением. Реклама выполняет функции не только "артподготовки" для товарного наступления на потребителя, но и систематического "потрошения" его кошелька. Реклама прони-. каст везде и всюду, воздействует на все органы чувств. Нередко она приобретает назойливый, обманный (недобросовестный), подчас безнравственный характер.

    Подобные функции и характер рекламы определяются условиями ее применения. Отсутствие дефицита на многие товары, их

    58 Wage J.L. La venta рог telefono. Bilbao, 1981.

    59 Чернышев В. Город вечерней звезды. Очерки о Мадриде. М., 1990.

    •С. 58.

    111

    равномерное распространение по стране исключает существование "периферии" в смысле снабжения товарами массового спроса. Поэтому в крупных универсальных магазинах (в частности, столичных) столпотворение покупателей объясняется главным образом обилием туристов и наплывом "своих" потребителей, делающих недельные закупки в предвыходные дни, а также приобретающих промышленные товары во время смены сезонов. Словом, торговая толчея образуется, так сказать, сама по себе, а не "за дефицитом". И с этой связи перед рекламой стоит генеральная задача любыми средствами создать своеобразный, хотя бы временный "дефицит" определенных товаров, сделать все, чтобы они шли "нарасхват". Для этого реклама должна на уровне обыденного сознания сформировать у массового потребителя устойчивый благоприятный образ этих товаров.

    Торговая реклама делает немало для информирования широких кругов потребителей о видах и качестве различных товаров. Много труда и таланта вкладывают дизайнеры в оформление торговых витрин. Световая реклама стала непременным атрибутом, своеобразным украшением городов. Рекламной информацией насыщены телепередачи, пресса, документальное кино и радиопередачи. Огромный массив составляет фирменная реклама, бесплатно доставляемая потребителям в виде рекламных листков, проспектов и пухлых каталогов. В рекламных целях используются фотография, а также различные формы обозначений товаров: товарные знаки, знаки обслуживания, наименования мест и указания происхождения товаров, промышленные образцы и фирменные наименования. Постоянно укрепляется материально-техническая база рекламного бизнеса, использующего новейшие достижения, включая спутники связи и космическое телевидение.

    Вместе с тем реклама имеет ряд негативных свойств. Она все чаще приобретает характер одного из средств пропаганды эталонов западного образа жизни, включая его "вещную оболочку". В руках монополий реклама становится мощным орудием подавления конкурентов. Поэтому не случайно, например, в США до 70-80% газетных площадей занимает реклама60. Аналогичным образом обстоит дело в Англии, Франции, ФРГ, Испании, Финляндии, Японии и других странах.

    Коммерческая реклама все чаще соблазняет покупателей раз-* личного рода бесплатными приложениями и премиями: к одному многотомному изданию популярных книг - бесплатное приложение другого многотомного собрания61, к видеомагнитофону - набор кассет, а к автомобилю высшего класса - норковая шуба.

    60 Засурский Я. "Звездные войны" особого свойства // Правда. 1987. 20 апр.

    61 Ч е р н ы ш е в В. Серебряный поднос с тумбочкой // Правда. 1988-i

    2 сент.                                                                                          '

    112

    Подобная реклама уже может рассматриваться как акт недобросовестной конкуренции, если аналогичные приложения или премии не под силу другим предпринимателям.

    Можно понять торговцев, которые, балансируя между угрозой затоваривания и законами о пресечении недобросовестной конкуренции, изобретают все новые рекламные хитрости. Скажем, оттискивают на фирменных пакетах изречение: "Wer rechnet, geht zur Kepa", что в переводе означает: "кто считает, идет к Кепе" ("Кепа" - один из гигантов торгового бизнеса ФРГ). Здесь нет прямого восхваления, запрещаемого законодательством о недобросовестной конкуренции. Не подчеркивается, что тот, кто идет "к Кепе", поступает правильно, а просто констатируется, что "к Кепе" идет именно тот, кто "считает" (деньги, разумеется). Но вывод "в пользу Кепы" напрашивается сам собой.

    Трудно не столько понять, сколько оправдать с моральной точки зрения форму подачи рекламных материалов многими средствами массовой информации и телевидением, чрезмерно эксплуатирующими эротические или алкогольные мотивы. Чтобы привлечь внимание как можно большего числа потребителей, самую дорогую рекламу помещают рядом с информацией о трагических или скандальных событиях. Например, в центре сообщений о нахождении в Альпах трупов четверых погибших в авиакатастрофе, о повесившемся в больнице 70-летнем старике и миллионном ограблении местного ювелира мюнхенская "Абендцайтунг" помещает рекламу: "Молоку нет замены! Оно обладает ценными питательными свойствами! Молоко так же важно для детей, как и школьная перемена!"62.

    В условиях перехода нашей страны к рынку важно использовать все лучшее в организации торговли за рубежом. Вместе с тем не следует и идеализировать ее "прелести" в западных странах. Ее конечные цели те же, что и у экономики в целом, -максимальная прибыль прежде всего и любой ценой. На достижение этой цели "работают" и дверные колокольчики, извещающие хозяина мелкой лавочки о появлении покупателя, и улыбки, подчеркнутая вежливость, "здравствуйте - до свидания" каждому клиенту. Атмосфера порой диаметрально меняется, как только на пути к прибыли встают неприятные преграды вроде уценки товара или малоимущих покупателей, протестующих против сбыта им недоброкачественных, подержанных и залежалых товаров либо слишком высоких цен.

    Важную роль в имущественном обороте играют договоры подряда, перевозки, хранения и страхования; расчетные и кредитные отношения. О важности, скажем, страховых и банковских операций свидетельствует даже внешний вид офисов, где они совершаются - банки и страховые компании занимают, пожалуй,

    62 Abendzeitung. 1976. 17 Mai.

    113

    наиболее респектабельные здания.

    Договорам страхования и банковской ссуды посвящены обширное законодательство и литература. Наиболее популярны комментарии и монографии по вопросам: договоров страхования имущества63, земли64; добровольного страхования гражданской ответственности65; банковского права в целом66; юридических аспектов банковских операций67; выдачи банковских чеков, их функций и их нарушения68.

    По договору страхования одна сторона (страховщик) за определенную сумму (страховую премию), уплачиваемую другой стороной (страхователем), берет на себя риск возможных негативных последствий для имущества, жизни или здоровья страхователя, наступивших в результате предусмотренного договором страхового случая. Потребность в страховании обусловливается существующими противоречиями между природой и обществом, экологическим дисбалансом, побочными последствиями современного научно-технического прогресса.

    Таким образом, "в основе своей договор страхования - это договор о принятии на себя риска. Страховщик за встречное удовлетворение, называемое "премией", обязуется возместить страхователю потери, понесенные в результате наступления обусловленного договором события"69. Другие авторы прямо включают договор страхования в группу так называемых "рисковых договоров" (наряду с игрой, пари и установлением пожизненной ренты)70.

    Основные виды страхования - имущественное и личное. С помощью имущественного страхования страхователь обеспечивает себя от ущерба, который может возникнуть для его имущества вследствие пожара, кражи и т. п. (страхование материальных вещей), либо от виновных действий или иных фактов, влекущих его ответственность перед третьими лицами (страхование гражданской ответственности). Цель личного страхования - получение страхователем, его правопреемником, другим управомочен-

    63 Versicherungsvertragsgesetz. 22. Aufl. Miinchen, 1980.

    Garrigues J. Contrato de seguro terrestre. Madrid, 1982.

    65 Calsada Conde M. A. El seguro voluntario de responsabilidad civil. Madrid, 1983.

    66 Rodiere R., Rives-Lange J.-L. Droit bancaire. Paris, 1980; Martin О viedo J.-M. Derecho bancario espanol. Madrid, 1977; Legislacion bancario es-panola. Madrid, 1980.

    67 Aspectos juridicos de las operaciones bancarias. Barcelona, 1980; Salanitro N. Le banche e il contratti bancari. Torino, 1983.

    68 A r а с e 1 i G.iS. Todo sobre el cheque bancario у sus infracciones. Barcelona, 1983.

    69 Ласк Г. Указ. соч. С. 1^.1,

    70 Де Ла Морандьер Ж. Указ. соч. Т. 3. С. 330-336.

    114

    ным лицом обусловленной денежной суммы при наступлении связанного с его личностью обстоятельства: смерти, несчастного случая либо дожития до определенного возраста.

    В договоре имущественного страхования размер суммы, которая может быть получена в случае ущерба, зависит от стоимости застрахованного имущества. В противном случае есть опасность; что в целях извлечения выгоды страхователь сам "ускорит" наступление страхового случая. Это, кстати, бывает нередко: в прессе время от времени появляются сообщения о том, что некоторые объекты, застрахованные на крупные суммы, неожиданно погибают от пожаров, возникающих при "весьма загадочных обстоятельствах" . При личном страховании страховое возмещение может устанавливаться более произвольно и в твердом размере, ибо "мало оснований думать, что ради извлечения выгоды страхователь подвергнет опасности свою личность"71. Зачастую подлежащая выплате сумма исчисляется исходя из суммы периодических платежей страхователя, а не из ценности его жизни или здоровья, которая к тому же не поддается точному определению. Поэтому в настоящее время личное страхование все чаще носит характер личного сбережения.

    В имущественном страховании особый интерес представляют факторы, определяющие размер страховых платежей. Обычно этот размер зависит одновременно от стоимости застрахованного имущества и степени риска его гибели или порчи. Поэтому размер платежей может косвенно служить показателем степени риска нахождения имущества в том или ином месте. В этой связи интересен аргумент, приводимый учеными в пользу отсутствия повышенного риска для кораблей и самолетов в зоне так называемого "Бермудского треугольника". Этот условный "треугольник" океана между Флоридой, Бермудскими островами и островами Пуэрто-Рико в Атлантике длительное время считается зоной подобного повышенного риска, в которой время от времени, якобы, бесследно и необъяснимым образом исчезают корабли и самолеты. Опровергая этот миф, академик Л. Брехов-ских наряду с другими, сугубо научными, приводит и такой аргумент: страховая компания Ллойда, располагающая наиболее полной статистикой несчастных случаев в море и скрупулезно учитывающая различные факторы риска при страховке, не повышает размеров страховых взносов для судов, идущих в район "Бермудского треугольника"72.

    Страхованием занимаются специализированные компании, функционирующие, как правил'о, в форме акционерных обществ (Англия), корпораций (США), а также так называемых обществ вза-

    Де ла Морандьер Ж. Указ. соч. С. 340.

    71)

    Бреховских Л. Мифы и факты // Правда. 1976. 5 дек.

    115

    имного страхования (Франция). Некоторые страховщики, такие как, например, упоминавшийся Ллойд, представляют собой объединения индивидуальных предпринимателей, каждый из которых осуществляет страховые операции от своего имени и на свой риск. Названные субъекты страхового права аккумулируют страховые взносы (или премии) большого числа страхователей, за счет которых и создается централизованный фонд для выплаты страховых возмещений.

    Помимо страхования имущественного и личного по другим критериям различают страхование добровольное и обязательное, а также смешанное, морское и т. п. Источниками различных видов и форм страхового права служат закон и прецеденты, в том числе разделы в гражданских и торговых кодексах и специальные законы и подзаконные акты.

    Законодательство и судебная практика придают важное значение также кредитным и расчетным отношениям. Наряду со специальными законами отдельные вопросы кредитования и расчетов регламентируют комплексные нормативные акты, скажем, ЕТК США, разделы 4 и 5 которого посвящены банковским депозитам, инкассовым операциям и аккредитивам.

    Экономическая природа кредитования коренится в наличии у некоторых предпринимателей временно свободных средств, главным образом денежных. С другой стороны, отдельные промышленные и торговые фирмы нуждаются во временном привлечении дополнительных средств. Предоставление указанных средств на время и с уплатой процентов и есть кредитование. Существует коммерческий и банковский кредит, правовой формой которых служит договор займа или ссуды. По договору займа передаются под проценты не только деньги, но и другое имущество, определяемое родовыми (например, зерно) либо индивидуально определенными признаками (договор ссуды).

    По мнению экономистов, кредит и, соответственно, различные формы задолженности корпораций, финансовых учреждений, потребителей, государственных институтов есть неотъемлемая органическая часть процесса производства, и чем выше степень обобществления производства и труда при капитализме, тем более развитой, всеохватывающей становится его кредитная система. Пирамида долгов приобрела сегодня фантастические размеры, превысив величину суммарного валового национального продукта всех западных стран73.

    Расчеты возникают и производятся, во-первых, по договорам и, во-вторых, в связи с причинением и возмещением вреда. В расчетах принимают участие различные виды банков - коммерческих, инвестиционных и специализированных, а также страховые

    ^Шмелев Н. Мир капитализма под бременем долгов // Коммунист. 1985. № 4. С. 116, 117.

    116

    компании. Как и страховые организации, банки обычно функционируют в форме акционерных обществ, иногда - кооперативных товариществ либо индивидуальных расчетно-кредитных предприятий. В расчетах, осуществляемых при помощи банков, широко используются чеки и векселя.

    Участники вексельного правоотношения: векселедатель (трассант), плательщик (трассат) и векселедержатель (ремитент). С правовой точки зрения вексель - это приказ трассанта трассату уплатить ремитенту или его приказу обозначенную в векселе сумму в установленный срок или по предъявлении векселя самим векселедержателем. Если переводной вексель выставляется на любое лицо и служит прежде всего средством кредита, то чек является главным образом платежным средством, выставляемым только на банк, в котором у чекодателя хранятся деньги.

    Кроме многообразных внутренних проблем регулирования расчетных и кредитных отношений, в том числе связанных с так называемыми активными и пассивными банковскими сделками (предоставлением ссуд под залог, онкольных кредитов, учета векселей, совершения различных депозитных и аккредитивных операций), существуют довольно сложные валютно-кредитные проблемы в межгосударственных отношениях74. Их подробное рассмотрение выходит за рамки настоящей работы. Однако нельзя не обратить внимание на одну приобретающую все большее распространение форму расчетов с помощью кредитных карточек. В развитых западных странах уже не в шутку, а вполне всерьез говорят, что крупные наличные деньги сейчас могут Концентрироваться лишь в эмиссионных банках или у грабителей. Основная масса населения все чаще расплачивается за покупки и услуги с помощью кредитных карточек типа "Виза" или "Америкен экспресс" .

    Кредитные карточки предоставляются банками,в которых клиенты хранят на счетах свои денежные средства. Это средство расчетов удобно и для потребителей, и для предприятий сферы торговли, бытового, транспортного, туристического и иного обслуживания. Поскольку кредитные карточки закодированы личным шифром владельца и введены в память компьютеров, обладатели карточек могут при необходимости получить определенную сумму и наличными, причем в любое время суток, с помощью специальных автоматов.

    Наряду с рассмотренными видами обязательств в частном праве имеется еще одна группа договорных обязательств, пронизывающих всю инфраструктуру экономики. Речь идет о различного рода представительских обязательствах. В силу представитель-

    См.: Альтшулер А.Б. Валютно-кредитные отношения // Правовые формы научно-технического и промышленно-економического сотрудничества СССР с капиталистическими странами. М., 1980. С. 130-167.

    117

    ства одно лицо - представитель - на основании предоставленных ему полномочий совершает от имени другого лица - представляемого - юридически значимые действия в отношении третьих лиц, порождающие правовые последствия непосредственно для представляемого.

    Представительство может основываться на договоре (поручения, трудовом, агентском), быть внедоговорным (в силу закона, административного акта или решения суда). Наряду с общегражданским в странах с дуалистической системой частного права различают торговое представительство. В настоящее время наиболее широко применяется торговое представительство и посредничество. К числу торговых представителей и посредников относятся служащие торговых предприятий (продавцы, кладовщики, прокуристы, коммивояжеры) и торговые агенты, т. е. самостоятельные коммерсанты, профессионально занимающиеся представительской деятельностью: торговые агенты с исключительными правами, агенты-делькредере и агенты-консигнанты.

    Представительские функции выполняют также комиссионеры, оптовые и розничные торговцы и посредники. Посредничество -это деятельность по отысканию контрагентов каких-либо сделок, налаживанию между ними юридических контактов и подготовке их соглашений. В различных странах посредников называют торговыми коммерсантами, куртье, факторами, дилерами, маклерами или брокерами.

    Предпосылки возникновения представительства как самостоятельного правового института появляются одновременно с формированием развитого товарного производства. К этим предпосылкам относятся: концентрация производства, делающая необходимым обособление функций, связанных с обращением капитала, и создающая экономическую возможность для широкого использования услуг представителей; обострение проблемы реализации товарной продукции и освоения новых рынков; необходимость постоянного снижения издержек обращения и ускорения оборота капитала, создания благоприятных условий для присвоения предпринимателями большей прибавочной стоимости и, следовательно, большей прибыли75.

    Одним из наиболее распространенных оснований возникновения представительских обязательств является договор поручения, а в странах общего права - агентский договор. Договор поручения - это соглашение, по которому одна сторона (поверенный) совершает от имени и за счет другой стороны (доверителя) определенные действия - юридические, а иногда и фактические. Договор поручения является двусторонним, консенсуальным и возмездным (либо иногда безвозмездным). Договор заключа-

    ** См.: Субботин Н.А. Представительство в англо-американском праве: Дис... канд. юрид. наук. М., 1983. С. 9-10.

    118

    /ется в устной либо письменной (простой или нотариальной) фор-,ме. По договору поверенный обязан выполнять поручение лично, -сообщать доверителю необходимые сведения и представлять отчет. Со своей стороны, доверитель обязан выдать поверенному аванс, возместить понесенные им расходы и уплатить обусловленное вознаграждение.

    Широко применяемый в Англии, США и других странах общего права агентский договор - это соглашение, в соответствии с которым одно лицо (агент) совершает юридические действия за счет и в интересах другого лица (принципала). Это двусторонний, консенсуальный и, как правило, возмездный договор. В качестве агентов (физических или юридических лиц) выступают аукционисты, факторы, брокеры, агенты по продаже недвижимости или солиситоры.

    Аукционист является агентом по продаже имущества на публичном аукционе. Фактор - это агент, которому передаются товары с целью их продажи. В качестве брокера выступает агент, используемый для ведения переговоров между сторонами о заключении договора. Услуги агента по продаже недвижимости используются для подыскания покупателя собственности. Солиситор - это агент, имеющий подразумеваемое полномочие получать повестки и выступать в суде от имени своего клиента76

    Анализ отношений представительства по агентскому договору свидетельствует о том, что англо-американское право исходит прежде всего из интересов крупных собственников. Общим правилом является преимущественная защита интересов принципала, которым обычно является крупная организация. Исключение из этого общего правила делается только тогда, когда в качестве агента выступают такие организации, как банки.

    Законодательство и обширная судебная практика стран обще-,го права детально регламентируют отношения между принципалом и агентом, принципалом и третьими лицами, а также между агентом и третьими лицами. Наибольшее значение придается ответственности принципала перед третьими лицами за правонарушения, совершаемые агентом, и ответственности агента по договорам, заключенным без полномочий. Если агент превышает свои полномочия при заключении сделки за счет принципала, то он несет ответственность перед третьим лицом, если принципал не одобрит совершенные без полномочий действия агента77.

    Как и по вопросам страхования, расчетных и кредитных отношений, по представительству существует обширная литература. В частности, всесторонней характеристике правового статуса и ,-деятельности агентов-посредников посвящена капитальная рабо-

    76 См.: А и с о н В. Указ. соч. С. 382-383.

    77 См.: Ласк Г. Указ. соч. С. 311.

    119

    та испанского автора Х.Р. Кано Рико78. В книге исследуется законодательство и практика по вопросам представительства Испании, Франции, ФРГ, Великобритании, Италии, Бельгии, США, Канады и ряда стран Латинской Америки.

    Законодательство и практика придают важное значение также другому основанию возникновения обязательств - правонарушению или деликту. Среди правонарушений, порождающих гражданские обязательства, чаще всего фигурирует причинение вреда. При этом имеются в виду именно случаи внедоговорного причинения вреда (delits, unerlaubte Handlungen, torts).

    По мнению японских авторов, деликт представляет собой незаконное действие, причиняющее вред другому лицу, на основании чего возникает обязанность причинившего вред возместить его. Причинение вреда возможно и в результате неисполнения обязательства одной из сторон договора, однако такие отношения регулируются нормами о договорной ответственности. Институт же деликтной ответственности направлен на урегулирование отношений между лицами, не связанными договорными отношениями, и предусматривает при определенных условиях возмещение причинителем вреда ущерба, причиненного пострадавшему79.

    Сходным образом характеризует деликт профессор К.Ларенц (ФРГ). По его мнению, тот, кто причинит другому вред, обязан (если он способен за это отвечать) возместить данный вред. Подобным образом возникают по закону обязательства из "причиненного вреда"80.

    Как явствует из последнего высказывания, возмещение причиненного вреда - это одновременно форма гражданской ответственности и ответственность эта наступает лишь при определенных условиях. Обычно называют 4 подобных условия или основания: наличие самого вреда (в том числе морального); противоправность поведения причинителя вреда; наличие причинно-следственной зависимости между вредом и поведением правонарушителя; вина причинителя вреда.

    Вред может быть причинен как имуществу, так и личности (жизни, здоровью) физических и юридических лиц. В век НТР, научно-технического прогресса орудием причинения вреда все чаще становятся устройства по производству и использованию атомной энергии, новых химических веществ и удобрений, новые средства транспорта81. Одной из наиболее острых проблем эко-

    Cano Rico J.R. Los agentes mediadores en Espana у en el derecho comparado. Madrid, 1980.

    79Вагацума С., Ариидзуми Т. Указ. соч. С. 133-134. 80 Larenz К. Op. cit. S. 447.

    1 См.: Городисская Е.Ю. Гражданская ответственность за ущерб, причиненный судами с атомно-анергетическими установками по праву капиталистических стран: Автореф. дисс... канд. юрид. наук. М., 1985.

    120

    логии как раз и является проблема борьбы за безопасные и здоровые условия производства. В развитых западных странах предпринимаются определенные, подчас большие усилия по сдерживанию, нейтрализации, устранению вредоносных факторов современного производства, однако эти усилия далеко не всегда оказываются эффективными.

    Предпринимаемые меры ослабляются, а порой сводятся на нет частнособственнической разобщенностью отдельных производителей, их стремлением вкладывать минимальные средства в эко-логизацию производства, разработку и осуществление программ предотвращения кризисных экологических ситуаций. Этим объясняется, в частности, трагедия индийской провинции Бхопал, унесшей в 1984 г. тысячи жизней по вине филиала американской корпорации "Юнион Карбайд", а также многие более мелкие трагедии в других странах. К примеру, тринадцать лет рассматривался судебными инстанциями Японии иск, предъявленный 196 жителями города Тиба компании "Кавасаки сэйтэцу", чьи металлургические предприятия занимают значительную часть территории города. Истцы требовали выплаты им денежной компенсации за ущерб, причиненный их здоровью загрязнением воздушного пространства над городом предприятиями компании.

    Суд, установив прямую связь тяжелых легочных заболеваний истцов (главным образом бронхиальной астмы) с постоянным присутствием в воздухе двуокиси азота, двуокиси серы и других ядовитых веществ, а также вину в этом компании "Кавасаки сэйтэцу", обязал ее выплатить пострадавшим денежную сумму в размере 77 млн 140 тыс. иен. Однако требование о полном прекращении работы доменных печей компании было судом отклонено. Кроме того, ввиду затяжного характера спора 14 истцов успели умереть, так и не дождавшись компенсации за причиненный им вред82.

    В последние годы все чаще предъявляются иски о возмещении вреда, причиняемого врачами и другим медперсоналом вследствие неправильного лечения, применения лечебно-оздоровительных и диагностических процедур. Субъектами ответственности за причиненный вред становятся и юристы (прежде всего адвокаты), недостаточные профессиональные знания которых приводят к отклонениям исков. В США многие врачи начали страховаться на случай ответственности за причинение вреда.

    Моральный вред может выражаться, скажем, в потере возможности из-за нанесенного увечья (конечностям, зрению, слуху) нормально общаться с друзьями и знакомыми и вообще жить полноценной человеческой жизнью. Считается также, что моральный вред - это и уменьшение шансов молодой женщины удачно выйти замуж вследствие образования на ее теле после травмы шрамов

    82 Латышев И. Тяжба длилась 13 лет // Правда. 1988. 25 нояб.

    121

    или рубцов. Во всех подобных случаях речь идет о дополнительном возмещении именно морального (неимущественного) ущерба наряду с возмещением расходов на лечение, приобретение протезов и других приспособлений для восполнения негативных последствий травм и увечий.

    Размер возмещаемого вреда должен быть всесторонне обоснован истцом. Трудности подсчета вреда ведут к затягиванию конфликтов. Нелегко определить и точную сумму возмещения морального вреда, вследствие чего многие авторы предлагают вообще от него отказаться. В практике возмещения вреда есть и другие неблагоприятные моменты. В частности, все более широкое страхование врачами своей возможной ответственности за неправильно выбранное лечение, как правило, автоматически ведет к его удорожанию и росту цен на медикаменты.

    Противоправность поведения (действия или бездействия) при-чинителя вреда определяется путем анализа законодательства об ответственности за вред. Объем этого законодательства постоянно растет. Оно образуется из норм как гражданских кодексов (ст. 1382-1386 ФГК, § 823-853 ГГУ), так и некоторых специальных актов, а также судебных прецедентов. Например, в США дела о возмещении причиненного вреда нередко решаются на основе частных кодификаций прецедентов - Restatements of the Law of Torts. Противоправным признается поведение лица, нарушающее субъективное право другого лица.

    Наиболее сложным является установление причинно-следственной зависимости между поведением причинителя и наступившим вредом. Ни одна из существующих на этот счет правовых .теорий (необходимого условия - conditio sine qua поп, адекватной причинной связи) не дает однозначного и неопровержимого критерия истинной причины вреда. Поэтому последнее слово остается за судом. В частности, нередко отклоняются по мотивам отсутствия причинной связи иски о возмещении вреда, вызванного отдаленными последствиями какой-либо аварии (например, выбросов радиации или ядовитых газов).

    Законодательство, доктрина и практика исходят из общего принципа вины как условия возмещения причиненного вреда. Действие человека, причиняющее другому ущерб, - гласит ст. 1382 ФГК, - обязывает того, по чьей вине произошел ущерб, к возмещению ущерба. Обычно вина выражается в двух формах: умысел и неосторожность. Например, в соответствии с § 823 (1) ГГУ тот, кто умышленно или по неосторожности противоправно лишил человека жизни, причинил ему телесные повреждения или расстройство здоровья, лишил его свободы, права собственности или других прав, обязан возместить причиненный этим ущерб. Напротив, обязанность возмещения вреда, причиненного другому лицу способом, противоречащим добрым нравам (т. е. морального вреда в "чистом виде"), возникает лишь в случае, если вред был

    122

    причинен умышленно (ст. 826 ГГУ).

    Вместе с тем в праве и практике весьма широк круг случаев безвиновной или объективной ответственности за причиненный вред. Не в последнюю очередь это связано с ростом числа источников повышенной опасности. К примеру, в английском де-ликтном праве установлены следующие основные случаи безвиновной ответственности: ответственность за утечку с земли собственника каких-либо предметов, способных причинить вред, и ответственность за огонь; ответственность владельцев диких животных и скота; ответственность владельцев опасной движимости и строений. В США без вины наступает ответственность: за опасные вещи и деятельность, за огонь и за вред, причиненный

    00

    животными .

    ГК Японии считает общими условиями деликтной ответственности умысел и неосторожность. Под умыслом понимается осознание лицом, совершающим определенное действие, того, что данное действие причинит вред другому лицу. При этом конечной целью действий не обязательно должно быть причинение вреда. Неосторожность означает пренебрежение требуемым законодательством вниманием - "вниманием хорошего управляющего". Помимо ст. 709 ЯГК, устанавливающей институт деликтной ответственности, предусматривается еще пять специальных институтов, которые можно считать разновидностями общего института. В четырех из них фактически допускается ответственность без вины. Речь идет об ответственности лица, осуществляющего контроль за действиями недееспособного (ст. 714), или использующего труд других лиц (ст. 715), или являющегося собственником строения (ст. 717) либо животного (ст. 718)84.

    В настоящее время нормы гражданских кодексов об ответственности за причинение вреда дополняются специальным законодательством, поскольку одним лишь толкованием гражданских кодексов невозможно разрешить многие конфликты по поводу вреда, причиняемого, например, автотранспортными происшествиями, несчастными случаями на производстве или вызываемого действием факторов экологического характера. Применяемое во многих из подобных случаев законодательство основывается "на принципе ответственности без вины"85.

    Деликтная ответственность применяется не только за собственные действия, но и за действия третьих лиц. Так, родители несут ответственность за вред, причиненный проживающими с ними несовершеннолетними детьми; наставники - за вред, причиненный .их учениками; наниматели - за вред, причиненный работниками

    83 См.: Матвеев Ю.Г. Англо-американское деликтное право. М., 1973. С. 87.

    84 Вагацума С., Ариидзуми Т. Указ. соч. Кн. 2. С. 135.

    85 Там же. С. 138.

    123

    в процессе выполнения ими своих обязанностей (ст. 1384 ФГК). Ответственность указанных лиц не является разновидностью ответственности без вины: при представлении ими доказательств того, что они надлежащим образом исполняли свои обязанности по контролю, они могут быть освобождены от ответственности.

    Важное значение имеют специальные виды деликтов, в частности ответственность за врачебные ошибки. Врач может быть привлечен к ответственности при наличии в его поведении неосторожности, проявляющейся в различных формах: постановка неправильного диагноза с последующим неправильным лечением, неосторожность при правильном лечении, осуществление лечебных мероприятий против воли пациента. При причинении вреда пациенту действиями среднего или младшего медицинского персонала ответственность за это несут врач или администрация лечебного учреждения (ст. 715 ЯГК)86.

    86 См.: Вагацума С., Ариидзуми Т. Указ. соч. Кн. 2. С. 159-

    160.

    124

     

    Глава VII ПРАВО ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ

    К концу XIX - началу XX в. в частном праве все большее значение приобретает регламентация отношений в сфере творческой деятельности. Сложившиеся .задолго до этого институты авторского и патентного права в процессе их эволюции модифицируются в обширную группу "исключительных прав" либо объявляются литературной1, научной2, промышленной собственностью3, охраной промышленных прав4, правом нематериальных благ5 или правом на духовное благо6. К середине XX в. изо всех этих категорий формируются и наиболее стабильно используются в законодательстве, доктрине и практике три понятия: исключительное право, право промышленной и право интеллектуальной to6cTBen-ности. Последним понятием охватываются права на все продукты творческой деятельности. Право интеллектуальной, как и право промышленной собственности, имеет сильные тенденции к интернационализации, что подтверждается наличием в данной области ряда универсальных международных конвенций7.

    Возникновение первых и до сих пор сохраняющих важное значение институтов права интеллектуальной собственности, таких как авторское и патентное право, обусловлено развитием массового "товарного производства" в духовной сфере. К числу мощных технических предпосылок становления авторского права относится, в частности, изобретение книгопечатания, а патентного права - машинное производство в условиях промышленной революции.

    1 Wittenberg Ph. The Protection of Literary Property. Boston, 1978. Erman. Wissenschaftliches Eigentum. Marburg, 1927.

    ^ L a d a s St.P. Industrial Property as a Factor in Technical Development and Economic Progress//Industrial Property. 1973. № 3.

    4 Hubmann H. Gewerblicher Rechtsschutz. 1974.

    5 Troll er A. Immaterialguterrecht. Bd. 1, 11.3. Aufl., 1983, 1984; Ulmer E. Die Immaterialgiiterrechte im internationalen Privatrecht. Koln, Berlin, Bonn, Mun-chen, 1975.

    6 Das Recht am Geistesgut. Freiburg, 1964.

    Вопросам интеллектуальной собственности посвящаются также целые разделы двусторонних соглашений, например, Приложение II к Соглашению между Правительством СССР и Правительством США о сотрудничестве в области базовых научных исследований от 8 января 1989 г. (СП СССР Отд. 2. 1990. № 2. Ст. 4).

    125

    Первым в истории законом об авторском праве стал принятый в 1710 г. в Англии "Статут королевы Анны", закрепивший личное право на охрану опубликованного произведения8. Прообразом современных патентных законов стал также принятый в Англии "Статут Якова I" (или Статут о монополиях) 1624 г.9 Данным статутом было установлено важное правило: королевская власть не может выдавать никаких патентов, кроме патентов на изобретения10. Вопросам истории становления авторского, патентного права и права интеллектуальной собственности в целом посвящены многие работы как в зарубежной11, так и в отечественной литературе12.

    Развитие товарного производства все шире вовлекает в гражданский и торговый оборот права на произведения литературы, науки и искусства, патенты на изобретения и промышленные образцы, права на различные виды обозначений товаров. Объектом специальной охраны становится также деловая репутация предпринимателей. Нарушение данной репутации, посягательства на добросовестные деловые связи с помощью недозволенных приемов влечет ответственность по законодательству о пресечении недобросовестной конкуренции.

    Источниками права интеллектуальной собственности являются законы (авторские, патентные, об охране промышленных образцов, товарных знаков и др.), прецеденты и международные соглашения (универсальные и региональные, например, в рамках Общего рынка). Полный перечень объектов права интеллектуальной собственности на сегодня дает подписанная в 1967 г. в Стокгольме Конвенция, учреждающая Всемирную организацию интеллектуальной собственности (ВОИС, или WIPO - World Intellectual Property Organization; OMPI - Organisation Mondiale de la Propriety Intellectuelle)13.

    См.: Азбука авторского права. М., 1982. С. 21; Протопопов» О.В. Охрана авторских прав в Англии//Гражданское, торговое и семейное право капиталистических стран: Сб. нормативных актов: авторское право.

    М., 1988. С. 8.

    Некоторые авторы датируют этот статут 1623 г. См.: X е и ф е ц И.Я. Промышленные права и их хозяйственное значение в Союзе ССР и на Западе. М., 1930. С. 14.

    10 Мамиофа И.Э. Правовая охрана изобретений в капиталистических и развивающихся странах. М., 1986. С. 20.

    11 'См.: Дюма Р. Литературная и художественная собственность. Авторское право Франции. М., 1989.

    См.: Богуславский М.М. Вопросы авторского права в международных отношениях. М., 1973. С. 72-104; Антимонов B.C., Ф л е и -ш и ц Е.А. Изобретательское право. М., 1960. С. 20-37; Савелье-в а И.В. Развитие теории интеллектуальной собственности на произведения науки, литературы и искусства в буржуазном праве//Методологичес-кие и теоретические проблемы юридической науки. М., 1986.

    Текст Конвенции см.: Международные соглашения по охране промыш-

    126

    Стокгольмская дипломатическая конференция, на которой состоялось учреждение ВОИС, собрала представителей 74 государств, а также наблюдателей от 40 международных межправительственных и неправительственных организаций14. Конвенция об учреждении ВОИС, подписанная 14 июля 1967 г., ратифицирована нами 19 сентября 1968 г.15. В силу эта конвенция вступила 26 апреля 1970 г. С этого момента начала действовать система, призванная установить более четкую связь между многочисленными соглашениями в области охраны интеллектуальной собственности16. Под эгидой ВОИС в настоящее время проводятся и научные исследования в области интеллектуальной собственности17.

    В соответствии со ст. 2 (VIII) Конвенции "интеллектуальная собственность" включает права, относящиеся к:

    - литературным, художественным и научным произведениям;

    - исполнительской деятельности артистов, звукозаписи, радио- и телевизионным передачам;

    - изобретениям во всех областях человеческой деятельности;

    - научным открытиям, промышленным образцам, товарным знакам, знакам обслуживания, фирменным наименованиям и коммерческим обозначениям;

    - защите против недобросовестной конкуренции, а также все другие права, относящиеся к интеллектуальной деятельности в производственной, научной, литературной и художественной областях.

    Права, охраняемые в качестве интеллектуальной собственности, обладают рядом общих черт. Они касаются объектов нематериального, нетелесного, идеального характера, ограничены определенным сроком и являются исключительными по отношению ко всем третьим лицам.

    В последнее время в законодательстве, литературе и практике все чаще употребляются понятия промышленной и интеллектуальной собственности18. Как к этому относиться и как пони-

    ленной собственности/Под ред. Ю.И. Свядосца. М., 1968. С. 31-46.

    См.: Шатров В.П. Всемирная организация интеллектуальной собственности. М., 1969. С. 17.

    15 Ведомости Верховного Совета СССР. 1968. Ст. 363.

    16 Богуславский М.М., Червяков И.В. Международное сотрудничество в области охраны промышленной собственности. М., 1972. С. 112.

    ' 17 См.: Шатров В.П. Международное сотрудничество в области изобретательского и авторского права. М., 1982. С. 127.

    См.: п. 4 ст. 1, п. 4 ст. 2 закона от 24 декабря 1990 г. "О собственности в РСФСР" (Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР. 1990. № 30. Ст. 416); ч. 2 ст. 3 закона от 26 июня 1991 г. "Об инвестиционной деятельности в РСФСР" (Там же. 1991. № 29. Ст. 1005); ст. 32 закона от 4 июля 1991 г. "Об иностранных инвестициях в РСФСР" (Там же. Ст. 1008).

    127

    мать? Учреждение ВОИС привело к созданию Международной ассоциации по развитию обучения и исследований в области интеллектуальной собственности, в которую в 1981 г. вошел и нащ представитель. В связи с присоединением с 1 июля 1965 г. к Парижской конвенции по охране промышленной собственности19 была создана национальная группа Международной ассоциации по охране промышленной собственности (АИППИ).

    Участие в указанных и других международных конвенциях и организациях, а также сотрудничество с западными странами в области охраны и использования произведений литературы, науки и искусства, изобретений, промышленных образцов, товарных знаков и других объектов интеллектуального творчества обусловливает научное и практическое употребление рассматриваемых понятий и в нашей стране. Однако из этого не следует, что охраняемые правом результаты творческой деятельности могут в буквальном смысле квалифицироваться как объекты права собственности (подобно аналогичному праву на телесные продукты человеческой деятельности или природные объекты).

    Теории интеллектуальной и промышленной собственности порождены условиями, в которых автор признается товаровладельцем, отчуждающим за деньги свое произведение20, а право собственности объявляется "прирожденным правом человека". Однако и в условиях рынка нет достаточных оснований для проприетар-ной квалификации отношений, связанных с правами на продукты интеллектуального творчества.

    Право собственности предполагает осуществление субъектом трех прав: владения, пользования и распоряжения. В отношении нематериальных благ, какими являются все продукты интеллектуальной деятельности, неприменимо правомочие "владения": нельзя физически обладать идеями и образами. Не может быть прямо применено к нематериальным объектам и вещное правомочие "пользование". Научно-технические идеи и художественные образы могут находиться одновременно в пользовании бесчисленного круга субъектов. При этом данные объекты не потребляются в процессе использования, не амортизируются в физическом смысле слова. Они могут устаревать лишь морально.

    Принципиально важные особенности присущи и распоряжению творческими результатами: отчуждая право на их использование по лицензионному договору, продавец (лицензиар) сам не лишается возможности продолжать их использование теми же или другими способами. Поэтому, строго говоря, категория собствен-

    19 СП СССР. 1965. № 4. Ст. 23.

    Николаев А. Продукт научных исследований как товар//Миров*я экономика и международные отношения. 1969. № 2. С. 26; Pretnar S. Die Ware als Grundlage der gewerblichen Schutzrechte und des Urheberrechts//Homo Creator Festschrift fur A.TrolIer. Basel, 1976. S. 9 ff.

    128

    ности может быть применима только к материальным носителям научно-технических идей и художественных образов (рукописям, публикациям, технической документации)21.

    Несмотря на это, в зарубежной литературе, законодательстве и практике прочно живут понятия промышленной и интеллектуальной собственности. По мнению П. Розенберга (США), "патенты являются разновидностью собственности"22. Хотя надо отдать должное и западным авторам: говоря о праве собственности на патент, они порой, как, например, Г. Ласк, подчеркивают, что патент - это всего лишь "совокупность правомочий, при помощи которых достигается извлечение выгод, вытекающих из исключительного права воспроизводить запатентованный предмет"23.

    Критикуя проприетарную теорию прав на нематериальные объекты умственного труда, С.И. Раевич правильно усматривает ее корни в стремлении ее творцов подчеркнуть абсолютный, тождественный с таким "вечным" институтом, как право частной собственности на вещи, характер данных прав, в желании втиснуть сравнительно новый институт в освященные традицией схемы24. Юридическая несостоятельность проприетарной концепции прав на нематериальные продукты творческой деятельности усиливает в развитых западных странах теорию исключительных прав. Под исключительными правами понимаются субъективные права, обеспечивающие их носителям совершение всех дозволенных законом действий с одновременным запрещением всем третьим лицам совершения указанных действий без согласия правообла-дателей25.

    Нематериальная природа объектов, творческий характер труда по их созданию, сходство в оформлении и исключительность правомочий правообладателей породили еще в прошлом веке стремление сконструировать единый институт "исключительных прав"26, или промышленных прав и авторского права27, или ав-

    21 Подробнее см.: 3 е н и н И.А. Рынок и право интеллектуальной собственности в СССР // Вопросы изобретательства. 1991. № 3. С. 21-25; о н ж е . Промышленная собственность и "ноу-хау" советско-германских совместных предприятий // Вести. Моск. ун-та. Сер. Право. 1992. \« 1. С. 13-22.

    22 Розенберг П. Основы патентного права США. М., 1979. С. 41.

    23 Л а с к Г. Гражданское право США (право торгового оборота). М., 1961. С. 462.

    Раевич С.И. Исключительные права. Право на товарные знаки, промышленные образцы, изобретения, авторское право. Л., 1926. С. 6.

    См.: Шершеневич Г.Ф. Учебникъ русскаго гражданскаго права. Изд. 10. М., 1912. С. 407; Дюма Р. Указ. соч. С. 17-18.

    26 Kohler J. Handbuch des Deutschen Patentrechts. Mannheim, 1900. S. 7.

    27 E later A. Urheber- und Brfinder-, Warenzeichen- und Wettbewerbsrecht (Ge-werblicher Rechtsschutz). 1928. S. 4; A 11 f e 1 d Ph. Kommentar zu den Reichsgeset-zen uber das gewerbliche Urheberrecht. Berlin, 1904. S. 12.

    129

    торского права в широком смысле28. Обосновывая якобы имеющуюся внутреннюю взаимосвязь различных законов, охраняющих, к примеру, изобретения, промышленные образцы, товарные знаки и другие объекты промышленной собственности, западные юристы иногда утверждают, что все эти законы служат развитию личности29. Однако этот вывод, базирующийся на теории естественного права, не разделяют авторы, усматривающие основу института промышленных прав в их исключительности, в том, что они ограничивают свободу других предпринимателей30.

    Наиболее древним институтом права интеллектуальной собственности является авторское право. Первые идеи об авторском праве возникли уже тогда, когда оформилось в самостоятельную деятельность само духовное творчество. Например, заимствование чужого произведения, а также его искажение осуждались еще во времена античности. В Древней Греции существовало положение, по которому рукописи получивших признание трагедий должны были храниться в официальном архиве, чтобы можно было проконтролировать неприкосновенность текста при постановке пьес31.

    В большинстве современных западных стран авторско-право-вые отношения регулируются специальными законами, в том числе: во Франции - Законом № 57-298 от 11 марта 1957 г. об охране литературной и художественной собственности и Законом № 85-660 от 3 июля 1985 г. об авторском праве, правах артистов-исполнителей, производителей фонограмм и видеограмм и предприятий аудиовизуального вещания32; в ФРГ - Законом об авторском праве и смежных правах от 9 сентября 1965 г.33; в Англии - Законом об авторском праве Великобритании 1988 г.; в США - Законом 1976 г. об общем пересмотре авторского права34; в Японии - Законом ЛГ« 48 от 6 мая 1970 г. с изменениями, внесенными Законом № 62 от 14 июня 1985 г. и Законом № 64 от 23 мая 1986 г.35

    28 Rizler. Deutsches Urheber- und Erfinderrecht. 1909. S. 4.

    29 Hubmann H. Gewerblicher Rechtsschutz. Munchen, 1974. S. 148.

    30Fickentscher W. Wettbewerb und Gewerblicher Rechtsschutz. Munchen, 1958. S. 148.

    1 См.: Панкин Б.Д. Вступ. ст. к кн.: Азбука авторского права. С. 7. Об истории возникновения авторского права см.: там же. С. 17-23; Ве-инке В. Авторское право. Регламентация, основы, будущее. М., 1979. С. 15-22; Охрана авторских прав в СССР. К 100-летию службы охраны авторских прав. М., 1974. С. 3-6.

    Гражданское, торговое и семейное право капиталистических стран: Сб. нормативных актов: авторское право. С, 83-107.

    33 Там же. С. 57-76.

    34 Там же. С. 24-52. (Закон вступил в силу с 1 января 1978 г.).

    35 Там же. С. 152-168. На русский язык переведены тексты авторско-пр»-вовых законов и некоторых других стран, в частности Швеции (там же.

    130

    Современное авторское право - это совокупность норм, регулирующих отношения по охране и использованию произведений литературы, науки и искусства, наделению их авторов личными и имущественными правами и защите этих прав. Поскольку многие произведения, охраняемые авторским правом, нередко используются за пределами национальных границ, сложилась система международной охраны аьТ7>рских прав36. Основу данной системы образуют Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений от 9 сентября 1886 г.37 и Всемирная (Женевская) конвенция об авторском праве от б сентября 1952 г.3^ (в ред. 1971 г.)39.

    В соответствии с обеими конвенциями авторы произведений из стран-участниц пользуются в каждой стране теми же правами, что и свои граждане, а также правами, установленными в самих конвенциях. Этот принцип национального режима анализируется во многих работах, посвященных правам иностранцев40.

    Между Бернской и Всемирной конвенциями имеются вместе с тем определенные различия. Так, во Всемирной конвенции содержится всего несколько материально-правовых норм. В ней, в частности, установлено исключительное право на перевод произведения: только с согласия автора или его правопреемников. Срок охраны произведений составляет период жизни автора и 25 лет после его смерти. Если по национальному законодательству для охраны авторских прав необходимо соблюдение установленных формальностей, то они считаются выполненными, если на экземплярах выпущенного в свет произведения проставлен знак охраны авторских прав. Этот знак выражается в виде латинской литеры "С", помещенной в окружность, и сопровождается наименованием владельца авторских прав и года выпуска данного произведения в свет.

    Бернская конвенция включает значительно больше норм материального авторского права. В соответствии с данной конвенцией авторские права охраняются в течение 50 лет после смерти авто-

    С. 122-123), Норвегии, Нидерландов (там же. С. 124-149) и Лании (см.: Веинке В. Указ. соч. С. 192-211).

    Об истории становления и развития системы см.: Матвеев Ю.Г. Международные конвенции по авторскому праву. М., 1978. С. 7-138; о н же . Международная охрана авторских прав. М., 1987. С. 6-40; Богуславский М.М. Указ. соч. С. 72-104.

    Гражданское, торговое и семейное право капиталистических стран: Сб. нормативных актов: авторское право. С. 172-180.

    38 СП СССР. 1973. № 24. Ст. 139.

    Гражданское, торговое и семейное право капиталистических стран: Сб. Нормативных актов: авторское право. С. 184-196.

    См.: Смирнова М.Ю. Охрана авторских прав иностранцев на произведения литературы и искусства во Франции: Автореф. дисс... канд. •°Рид. наук. М., 1987.

    131

    pa. Кроме подробного перечня видов охраняемых произведений конвенция характеризует основные авторские права (на перевод воспроизведение, передачу в эфир, публичное исполнение) и варианты использования произведений.

    Обе конвенции в последний раз были пересмотрены в Париже в 1971 г. Парижская редакция Всемирной конвенции (мы присоединились к редакции 1952 г.) примечательна тем, что не допускает свободного использования опубликованных произведений в кино и на телевидении, и это один из доводов в пользу целесообразности нашего присоединения к данной редакции41.

    Важное практическое значение имеют также Римская конвенция по охране прав артистов-исполнителей, изготовителей фонограмм и радиовещательных организаций, принятая в 1961 г. и вступившая в силу 18 мая 1964 г.42, и Конвенция о распространении несущих программы сигналов, передаваемых через спутники (Брюссель, 1974 г.)43.

    Потребности обеспечения охраны и надлежащего использования результатов творческой деятельности в рамках экономических регионов приводят не только к развитию "наднациональных теорий", но и к формированию региональных правовых механизмов интеллектуальной собственности, скажем, в рамках Общего рынка44. По заданию Комиссии европейских сообществ в Брюсселе уже более десяти лет назад был разработан проект гармонизации авторского права стран - членов ЕЭС (так называемый проект Дитца)45.

    По действующему законодательству капиталистических стран объектами авторского права служат произведения литературы, науки и искусства. Круг этих произведений очень широк. Даже если говорить только о литературных произведениях, то к ним относятся самые различные книги, брошюры, статьи (как научного, так и художественного характера), тексты к музыкальным произведениям (либретто), опубликованные и неопубликованные лекции, речи, церковные проповеди и другие выступления, зафиксированные, например, на магнитную пленку. Не случайно внутри авторского права выделяют своего рода "подразделения":

    4* См.: Одинцова В.Ю. Международное сотрудничество в области охраны авторских прав в кинематографии и телевидении: Автореф. дисс..-канд. юрид. наук. М., 1987. С. 10.

    Гражданское^ торговое и семейное право капиталистических стран: Сб. нормативных актов: авторское право. С. 198-204.

    4^ Матвеев Ю.Г. Международная охрана авторских прав. С. 149-159.

    44 Guy D., Leigh Guy I.F. The EEC and Intellectual Property. London, 1981.

    45 D i e t z A. Copyright Law in the European Community. Alphen aan den Rijn- the Netherlands, 1978; D i e t z A. Moglichkeiten der Harmonisierung des Urheberrechts in Europe //GRUR Int. 1978. S. 101.

    132

    авторское право в музыке46, авторское право художников, артистов-исполнителей.

    В соответствии с § 2 Закона об авторском праве и смежных правах ФРГ от 9 сентября 1965 г. к охраняемым произведениям литературы, науки и искусства, в частности, относятся: литературные произведения как в письменной, так и в устной форме, а также программы для электронно-вычислительных машин; музыкальные произведения; произведения пантомимы, включая произведения танцевального искусства; произведения изобразительного искусства, включая произведения архитектуры и прикладного искусства, а также проекты таких произведений; кинематографические произведения, включая произведения, которые могут быть созданы аналогичным способом; фотографии, включая произведения, созданные аналогичным способом; изображения научного или технического характера, такие как рисунки, карты, чертежи, таблицы и макеты47.

    По смыслу ст. 3 французского Закона № 57-298 от 11 марта 1957 г. об охране литературной и художественной собственности объектами авторского права являются такие произведения духовного творчества, как: книги, брошюры и другие литературные, художественные и научные сочинения, лекции, выступления, проповеди, судебные речи и другие произведения подобного рода; драматические или музыкально-драматические, хореографические произведения, цирковые номера, а также пантомимные произведения, постановка которых зафиксирована в письменной или иной форме; музыкальные композиции с текстом или без текста; произведения кинематографии и другие произведения, состоящие из сменяющихся озвученных или неозвученных изображений, называемые аудиовизуальными произведениями; рисунки, произведения живописи, архитектуры, скульптуры, гравюры, литографии, графические и топографические произведения, а также произведения, созданные с помощью технических средств, аналогичных фотографии; произведения декоративно-прикладного искусства, иллюстрации, географические карты, планы, эскизы, пластические произведения применительно к географии, топографии, архитектуре или науке; программное обеспечение ЭВМ согласно разделу V Закона № 85-660 от 3 июля 1985 г. об авторском праве, правах артистов-исполнителей, производителей фонограмм и видеограмм и организаций аудиовизуального вещания.

    В Японии к объектам авторского права, согласно ст. 10 (1) Закона № 48 от 6 мая 1970 г. с последующими изменениями, в ча-

    46 Schulze E. Urheberrecht in der Musik. Berlin. New York, 1981.

    Охрана программ для ЭВМ введена в ФРГ Законом от 24 июня 1985 г. Об авторском праве ФРГ подробнее см.: From / Nordemann. Urheberrecht. Stuttgart, Berlin, Koln, Mainz, 1988; Schricker. Urheberrecht: Kom-mentar. Munchen, 1987.

    133

    стности, относятся: литературные, драматические произведения, статьи, лекции и другие произведения литературы; музыкальные произведения; хореографические произведения и пантомимы; живопись, гравюры, скульптуры и другие произведения искусства; архитектурные произведения; карты, а также произведения научного характера, в частности планы, схемы и модели; кинематографические и фотографические произведения; программы для ЭВМ.

    Законодательство некоторых стран наряду с перечнем охраняемых объектов перечисляет произведения, не подпадающие под авторско-правовую охрану. Например, в соответствии с п. (2) и (3) ст. 10 цитируемого японского закона новости дня и отдельные факты, имеющие характер простых информационных данных, не относятся к числу охраняемых. Не охраняются также языки программирования, правила и алгоритмы, используемые для создания программ для ЭВМ.

    Авторское право охраняет лишь форму творческих произведений, а не их содержание. Как подчеркивается в п. "б" § 102 Закона США 1976 г. об общем пересмотре авторского права, авторско-правовая охрана оригинального произведения не распространяется на какую-либо идею, операцию, способ, систему, метод, концепцию, принцип или открытие, независимо от формы их описания, объяснения, иллюстрирования или изображения в таком произведении.

    Одновременно законодательство об авторском праве предъявляет определенные требования к форме охраноспособных произведений. Например, в соответствии с п. "а" § 102 Закона США 1976 г. "авторским правом в соответствии с настоящим законом охраняются оригинальные авторские произведения, зафиксированные в любой осязаемой форме".

    Авторское законодательство обычно не дает исчерпывающего перечня охраняемых произведений интеллектуального творчества. Это объясняется непрерывным процессом появления новых технических средств создания и использования произведений творчества, расширяющим круг охраноспособных объектов авторского права. Не случайно, к примеру, в том же п. "а" § 102 Закона США говорится не просто о "любой осязаемой форме", а о такой, "которая известна в настоящее время или будет открыта впоследствии". Разумеется, во всех случаях форма произведения должна обеспечивать "восприятие, воспроизведение или сообщение произведения другим лицам как непосредственно, так и с помощью какого-либо механизма или устройства".

    К числу новых технических средств создания и использования творческих произведений, влекущих появление новых объектов авторско-правовой охраны, относятся: копирование литературных произведений средствами электрографической техники ^включая ксерокопирование), кабельное телевещание, магнитная

    134

    и дигитальная звукозапись, видеозапись, передача через спутники несущих программы сигналов, программное обеспечение ЭВМ. Широкое применение ксерокопировальной, промышленной и бытовой электронной и видеотехники, в частности бытовых магнитофонов и видеомагнитофонов, приводит к ничем не ограниченному и неконтролируемому распространению многих популярных произведений литературы, науки и искусства. Все это порождает комплекс авторско-правовых проблем, в том числе проблемы охраны как самих новых произведений (программ для ЭВМ, фонограмм, видеограмм), так и прав их авторов, а также авторов копируемых оригинальных произведений.

    Кому и какие права принадлежат на продукты интеллектуального творчества? Формально, по закону носителями авторских прав прежде всего являются граждане - создатели произведений творчества. Однако нередко права принадлежат организациям, в которых работают авторы - создатели так называемых "служебных" произведений. Например, автором произведения, созданного в процессе выполнения служебного задания, в США, Англии и Японии считается не служащий, его создавший, а наниматель, т. е. фирма. Во многих странах авторство на некоторые произведения (например, на кинофильмы) традиционно закрепляется за изготавливающими их организациями. Носителями авторских прав служат также наследники авторов и другие правопреемники. В роли последних зачастую выступают все те же фирмы, приобретающие от авторов или их наследников монопольные права на использование произведений духовного творчества.

    Авторское право разбивается на ряд правомочий имущественного и личного характера. Первыми по их возникновению (но не по значимости) идут неимущественные, или моральные, права (droit moral, moral rights): право авторства, право на имя, на название произведения и его неприкосновенность. Однако главное значение имеют исключительные права на использование произведения и право на гонорар.

    Кроме граждан - создателей творческих произведений и фирм, где создаются "служебные" произведения, правом авторства обладает и государство. Например, по английскому закону об авторском праве 1988 г. обладателем авторского права на произведение, созданное или впервые опубликованное самим правительством либо под его руководством, является правительство Великобритании. В случае совместного создания произведения возникает соавторство - раздельное или нераздельное. Скажем, тот же английский закон предусматривает лишь нераздельное соавторство. Под "произведением, созданным в соавторстве", понимается произведение, созданное в сотрудничестве двух или более авторов, при котором вклад каждого автора неотделим от вклада другого автора или авторов.

    Основу имущественных прав составляют правомочия по опуб-

    135

    ликованию, воспроизведению и распространению произведений в целях получения прибыли с одновременным запрещением другим лицам использовать данные произведения. Конкретные формы и порядок использования имущественных прав определяются спецификой конкретных видов произведений. Правовой формой использования произведений служат авторские договоры: об уступке авторских прав, о предоставлении права использования произведений, в том числе права их переделки или перевода на другой язык. Последние договоры обычно именуются лицензионными. Выдача лицензий на использование произведений (как и уступка авторских прав) осуществляется в пределах срока действия данных прав. Этот срок включает время жизни автора и определенное число лет (25, 50, 70) после его смерти. В некоторых странах на отдельные произведения срок действия авторских прав исчисляется с даты создания или опубликования произведения.

    Использование произведения без согласия автора или другого правообладателя является нарушением авторского права (контрафакцией). Нарушение влечет запрет использования, наложение ареста на изготовленную продукцию (книги, грампластинки и т. п.) и возмещение убытков. Во многих странах за нарушение авторских прав установлена также уголовная ответственность в виде денежного штрафа и даже тюремного заключения.

    Авторское законодательство и судебная практика предусматривают случаи допустимого использования творческих произведений без согласия правообладателя и без выплаты (либо с выплатой) гонорара. В частности, допускается свободное использование охраняемых произведений: в личных целях без извлечения прибыли, в том числе путем снятия копий с применением современных средств репродуцирования; в целях исследования или критики путем цитирования небольших отрывков произведений; в образовательных целях; в судопроизводстве; в целях улучшения работы библиотек, архивов и средств массовой информации (газет, журналов, радио и телевидения).

    В большинстве подобных случаев использование не сопровождается выплатой вознаграждения или, компенсации правооблада-телям. Однако в ряде случаев устанавливается сяоеобразная "принудительная лицензия": использование осуществляется без согласия правообладателя, но с выплатой вознаграждения. Например, в США без согласия правообладателя может осуществляться ретрансляция радио- и телепередач по каналам кабельного радио- и телевещания. Однако собственник кабельной системы обязан уплатить Бюро по авторским правам определенный процент от сумм, получаемых им от своих абонентов, т. е. от непосредственных пользователей кабельной системы. Полученные отчисления Бюро распределяет между обладателями прав на отдельные произведения, использованные в радио- и телепередачах. В сходном порядке могут использоваться в США публично рас-

    136

    пространенные в этой стране звукозаписи музыкальных произведений, в том числе публично исполняемые посредством платных автоматов-проигрывателей.

    Вместе с тем авторско-правовые проблемы широкого использования охраняемых произведений решены далеко не в полном объеме и далеко не во всех странах. Это касается и новых произведений - программ для ЭВМ, фонограмм и видеограмм, а также защиты так называемых "смежных прав" артистов-исполнителей (когда их исполнение зафиксировано на материальном носителе -грампластинке, магнитной ленте, видео- или кинопленке), изготовителей фоне- и видеограмм, создателей радио- и телепрограмм. Смежные права (neighbouring rights) аналогичны традиционным авторским правам и предполагают использование указанных достижений или продуктов с согласия артистов-исполнителей либо изготовителей фонограмм, видеограмм или организаций, осуществивших радио- и телепрограмму.

    Некоторые из этих проблем уже решены в национальных законах отдельных стран или в международных соглашениях. Например, в США и ряде других стран установлена авторско-пра-вовая охрана программ для ЭВМ, относимых к категории "литературных произведений". Проблему усиления материальных стимулов авторов многократно копируемых произведений в некоторых странах решают путем установления надбавок к ценам на незаписанные ("пустые") фоно- и видеокассеты или обязательных перечислений части платы за копии произведений на счета их авторов. Эти функции в ФРГ, Японии и некоторых других странах берут на себя специально создаваемые общественные организации48.

    В целом же в большинстве стран указанные проблемы находятся пока в стадии оживленного обсуждения49. В частности, дискутируются авторско-правовые проблемы репрографии в научных исследованиях и учебном процессе. Анализу различных сторон данных проблем было посвящено специальное годичное заседание Международной ассоциации по развитию обучения и исследований в области интеллектуальной собственности (ATRIP), проходившее с 5 по 7 сентября 1983 г. в Мюнхене (ФРГ). Уча-

    48 К о lie G . Reprographic und Urcheberrecht // GRUR Int. 1975. N 6. S. 201; R a h n G. Reprografische Vervielfaltigung und Urheberrecht in Japan // GRUR Int. 1979. N. 3. S. 139; Kalin U.P. Die Vergutung fur Kabelweitersendungen in der Schweiz // GRUR Int. 1984. S. 267.

    49Spangenberg B. Das Kopierrecht // GRUR Int. 1980. N 7. S. 700; Ul-

    m e r E. Die Ubertragung von Rundfunksendungen durch Kabel und der deutsche Rechtsbegriff der Sendung // GRUR Int. 1980. N 6. S. 582. Авторско-правовым проблемам новых форм создания и использования произведений творчества был посвящен состоявшийся в Праге 24-28 октября 1988 г. международный симпозиум "Авторское право в процессе современного научно-технического и общественного развития" (см.: Aktualni otazky prava autorskeho a prav prumyslovych. Praha, 1989).

    137

    стники заседания в своих выступлениях обсуждали пути решения указанных авторско-правовых проблем во Франции, Скандинавских странах, ФРГ и США50. В конечном счете все указанные проблемы упираются в задачу соблюдения и усиления охраны прав авторов произведений и организаций: издательств, изготовителей фонограмм и видеограмм, владельцев радио- и телепередатчиков.

    Одно из основных прав авторов произведений интеллектуального творчества (помимо личного права авторства или соавторство) - это право на опубликование, воспроизведение и распространение своего произведения. Создание новых технических средств резко усилило неконтролируемое и несанкционированное авторами и изготовителями воспроизведение и распространение многих литературных, музыкальных, кино- и телепроизведений. В наши дни многие фирмы, конторы, институты и частные лица располагают множеством типов оборудования в виде копировальных машин и микрофотоаппаратов, которые позволяют репродуцировать тексты, чертежи и фотоснимки просто и дешево. Сейчас можно получать такие копии, которые отличить от оригинала могут только специалисты51. В ФРГ уже в 1973 г. было произведено около 8,75 млрд ксерокопий, в 1974 г. - около 10,1 млрд, а в 1975 г. - 12,7 млрд. В США в 1967 г. было сделано 27,5 млрд ксерокопий и в Голландии в 1972 г. - 4 млрд. Специалисты полушутя говорят: "В эпоху ксерографии каждый - издатель"52.

    А если говорить всерьез, то репрографию можно поставить в один ряд с такими достижениями человечества, как создание письменности и изобретение книгопечатания. Все более широкое использование ксерокопировальной техники может в ближайшее время обострить рассматриваемые авторско-правовые проблемы и в нашей стране. Некоторое время назад средства репрографии использовались у нас явно недостаточно53. Однако сейчас уже трудно представить себе нормальную работу наших предприятий, учреждений, научно-исследовательских, конструкторских организаций, библиотек, вузов и архивов без подобных средств оперативного копирования или микрофильмирования информации54. Недавно создано совместное советско-английское предпри-

    50 Frangon A. Die Rechtslage im internationalen Bereich und in Frankreich; К a r n e 11 G. Die rechtliche Beurteilung der Reprografie in den Nordischen Staaten; Katzenberger P. Zugang zu wissenschaftlichem Schrifttum fur Forschungszwe-cke; В a u e r K.-A. Videoaufzeichnung von Fernsehsendungen in den USA // GRUR Int. 1984. N 7/8. S. 385-395.

    51 См.: Венике В. Указ. соч. С. 170.

    52 Kolle G. Op. cit. S. 201-202

    Иванов Р. Вялый старт. О проблемах репрографии – "скорописи века" // Правда. 1984. 13 мар.

    54 С у х о и В. Копия - за минуту// Правда. 1988. 12 окт.

    138

    ятие "репроцентр" на базе В/О Внешторгиздат и фирмы "Рэнк Ксерокс Лтд". Предприятие производит все виды черно-белого копирования55. Все шире используются у нас также видеотехника, видеозапись и кабельное телевидение.

    Среди прав, о защите которых беспокоятся авторы оригинальных произведений и организации-изготовители, на первом месте стоят права имущественные. Прошло время, когда забота о гонораре воспринималась как нечто унизительное. По словам В. Ве-инке, в прошлом многие испытывали неудобство от того, что приходилось связывать свое творчество с низменными, по их мнению, материальными интересами. К примеру, Лев Толстой постоянно иронизировал над писателями, которые не довольствовались той славой, которой могли достичь, а хотели бы получить в придачу и деньги56. Имущественные права, как, впрочем, и личные права авторов, многократно копируемых произведений интеллектуального творчества охраняются национальным законодательством и международными соглашениями. Правда, пока, как уже отмечалось, уровень этой охраны недостаточен.

    Международные конвенции, прежде всего Бернская и Всемирная, а также многие национальные законы об авторском праве в принципе содержат положения, позволяющие регламентировать воспроизведение опубликованных произведений третьими лицами. Однако техника воспроизведения так быстро развивается и совершенствуется, что на практике указанные нормативные положения эффективно не работают: надо либо принимать специальные национальные законы, либо заключать особые международные соглашения. Мировая авторско-правовая практика развивается именно по такому пути.

    Право автора литературных и художественных произведений на их воспроизведение любым способом и в любой форме закреплено в ст. 9 Бернской конвенции. Вместе с тем предусматривается возможность в национальных законодательствах устанавливать случаи свободного воспроизведения произведений при определенных обстоятельствах, которое не противоречило бы "обычному, нормальному использованию работы" и не вело к необоснованному ущемлению законных интересов автора57. В тексте Всемирной конвенции об авторском праве в редакции 1952 г. право на воспроизведение вообще не упоминается. "Исключительное право на разрешение воспроизведения любыми способами" предусматривает лишь парижский текст данной конвенции (1971 г.). При этом оговаривается необходимость со стороны стран - участниц конвенции "придерживаться разумного уровня эффективной

    ^ Поповский М. "Репроцентр" предлагает... Открылось новое совместное предприятие// Моск. комсомолец. 1989. 12 мар.

    56 Be инке В. .Указ. соч. G. 19-20.

    57 См.: Матвеев Ю.Г. Международная охрана авторских прав. С. 74.

    139

    охраны" признаваемых конвенцией прав.

    Вследствие этого в отдельных странах были приняты национальные акты (например, в США - Закон о правилах копирования библиотеками). Этот акт запрещает библиотекам заниматься "систематическим воспроизведением или распространением единичных или многочисленных экземпляров" и принимать заказы на копирование в количестве, могущем быть квалифицированным в качестве "выпуска в свет"58. Французский закон № 57-298 от 11 марта 1957 г. об охране литературной и художественной собственности допускает копирование или репродуцирование опубликованного произведения для использования его исключительно в личных целях (п. 2 ст. 41). Аналогичное правило предусматривает ст. 69 действующего итальянского закона об авторском праве59.

    Однако указанные акты не решают проблем дополнительного вознаграждения авторов копируемых произведений. По мнению В. Веинке, легализовать всю копировальную деятельность "вообще не представляется возможным". Поэтому, как он полагает, следует отдать предпочтение экономической основе обычной издательской деятельности. Во многих странах пытаются найти такую систему, которая обеспечила бы правообладателям (авторам, издателям, редакторам газет и журналов) сносное вознаграждение за копирование их произведений и которая одновременно не служила бы препятствием для разумного использования технических вспомогательных средств. В. Веинке поддерживает идею репродуцирования на основе лицензионных договоров между организациями правообладателей и потребителей60. Обсуждавшие данную проблему эксперты предлагают для ее решения "включение в стоимость используемых материалов части авторского гонорара, заключение писательскими организациями специальных договоров с государственными органами, которые будут производить соответствующие компенсационные отчисления"61.

    Вместе с тем многие комментаторы предсказывают неизбежность возвращения к проблемам международной регламентации репрографического репродуцирования произведений62. В связи с проблемой дополнительного вознаграждения авторов репродуцируемых печатных произведений заслуживает внимания практика видеозаписи. Широкое и практически бесконтрольное использование видеозаписывающей техники, ее доступность и портативность на практике приводят к тому, что обладатели прав несут

    58 Там же. С. 78.                                                               v

    59 Там же. С. 73.

    60 Веинке В. Указ. соч. С. 171.

    61 Матвеев Ю.Г. Международная охрана авторских прав. С. 77.

    62 Там же. С. 78.

    140

    ощутимые имущественные потери в связи с существенным сокращением рынка сбыта своих произведений. По мнению специалистов, основным методом, который мог бы быть применен национальными законодательствами в подобных ситуациях, может служить метод компенсации, выплачиваемой обладателям прав с целью уменьшения отрицательного эффекта бесконтрольного использования их произведений. Эта компенсация может образовываться за счет включения ее в цену оборудования, используемого для фиксации, либо в цену материалов, служащих для закрепления изображения (пленки, кассеты, пластинки), либо того и другого. Сбор компенсационных выплат может производиться коллективным органом (скажем, по охране авторских прав) и распределяться между соответствующими категориями обладателей авторских прав.

    Система компенсации установлена, например, в ФРГ, где параграфом 53 (5) Закона об авторском праве 1965 г. установлены отчисления от продажной цены записывающего оборудования (в настоящее время - 4,07%, но не более 5%). В отличие от этого проект нового закона об авторском праве Австрии предусматривает компенсацию за счет цены, устанавливаемой на материалы, используемые для видеозаписи. Возможность применения подобной системы изучается и в Великобритании. Естественно, различные системы компенсаций не лишают обладателей прав возможности реализовывать свои правомочия на использование произведений обычным способом, предоставляемым им международными конвенциями, национальным законодательством или двусторонними соглашениями, в случае осуществления незаконной продажи на рынке записей их произведений63.

    С вопросами использования (дозволенного и недозволенного) произведений, охраняемых авторским правом, тесно переплетаются нормы различных институтов гражданского и торгового права, в частности широко применяются положения обязательственного права. Не случайно отдельные комплексы норм, регламентирующие организационно- и договорно-правовые отношения авторов (иных правообладателей) с издательствами, киностудиями, театрами и другими организациями, даже получили специальные названия, в частности издательское64 и киноавторское право. Авторские договоры широко используются во внешней . торговле, регулируемой нормами международного частного права65.

    6 Матвеев Ю.Г. Международная охрана авторских прав. С. 181-182.

    64 Verlagsrecht: Kommentar zum Gesetz iiber das Verlagsrecht vom 19.6.1901. Miin-chen, 1984; U 1 m e г E . Urheber - und Verlagsrecht . Berlin, Heidelberg, New York, 1980.

    65 См.: Протопопова О.В. Авторский договор во внешней торговле СССР: Автореф. дисс... канд. юрид. наук. М., 1986.

    141

    Оценивая в целом становление, развитие и состояние современного авторского права, можно сказать, что оно позволяет осуществлять эффективный контроль обладателей авторских прав за использованием охраняемых произведений. Правовые концепции, положенные в основу как национальных законов, так и международных конвенций, способствовали расширению круга охраняемых объектов, объема авторских правомочий, повышению уровня охраны произведений. Все это способствует усилению монопольного контроля правообладателей, т. е. прежде всего владельцев издательств, театров, концертных залов, киностудий, радио- и телеорганизаций, студий звуко- и видеозаписи, за эксплуатацией результатов интеллектуального творчества.

    Современный научно-технический прогресс в сфере использования этих результатов значительно ускорил процесс отчуждения правомочий от действительных создателей творческих произведений66. И в наше время писатель нередко "обогащает книгопродавца, издающего его сочинения"67. Все это позволяет крупному капиталу свободно "покупать газеты, покупать писателей, подкупать и покупать и фабриковать общественное мнение"68. Тексты авторско-правовых законов, в которых сплошь и рядом упоминается сам автор произведения, находятся в явном противоречии с их сутью. Формально выдвигая автора на первое место, они по существу игнорируют тот факт, что автор в подавляющем большинстве случаев вынужден уступать почти все свои права частному капиталу69.

    Критической оценки заслуживают и идеологические и даже психологические аспекты буржуазного авторского права, не ставящего ощутимые преграды на пути "культурного вмешательства" в жизнь других стран и народов. Есть немало фактов, свидетельствующих о том, что "видео - это конкурентная война"70, о возрастающем господстве обычного и кабельного телевидения на повседневную человеческую жизнь71.

    Западные авторы обычно освещают данные проблемы со своих позиций, подчеркивая важные предписания "в пользу" развивающихся стран, имеющиеся в Бернской конвенции и Всемирной кон- .

    "     Матвеев Ю.Г. Международная охрана авторских прав. С. 186.

    67      Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 26, ч. 1. С. 139.

    68      Ленин В.И. Поли. собр. соч. Т. 44. С. 79.

    69 См.: Кузнецов М.Н. Авторское право буржуазных стран и некоторые тенденции его развития // Гражданское, торговое и семейное право капиталистических стран: Сб. нормативных актов: авторское право. С. 5.

    70Вачнадзе Г. Агрессия против разума: информационный империализм. М., 1988. С. 83, 219.

    71 Телеэкран: неограниченное господство? М., 1987. С. 77.

    142

    венции об авторском праве72. Вместе с тем некоторые зарубежные авторы высказывают в целом критическую оценку современного авторского права и вносят предложения по его "гармонизации".

    Например, датский ученый В. Веинке утверждает, что в течение последних десятилетий традиционное авторское право подвергалось нападкам со многих сторон. Часть из них имела иде-ологическо-политические основы, но чаще всего критиковалась система правил, ставшая такой сложной, что создала трудности, ограничив в неразумной степени свободу обмена и доступа на-реления к литературе и искусству. Разделяя подобную оценку, В. Веинке вместе с тем полагает, что нынешнее авторское право не может быть заменено "культурным правом для всех", как предлагают некоторые авторы. В. Веинке считает, что авторское право должно сохраняться, приспосабливаясь к меняющимся условиям создания и использования результатов духовного труда73. Иначе говоря, несмотря на оригинальность ряда высказываний, В. Веинке в целом стоит на позициях, типичных для западных специалистов в области авторского права.

    Если авторское право - это прежде всего сфера "чистой" науки, а также литературы и искусства, то в области развития техники и технологии, создания конкурентоспособной продукции и ее реализации решающее значение имеет право промышленной собственности и его ядро - патентное право на изобретения74. При этом, как и в деле осуществления исключительных прав на произведения, охраняемые авторским правом, аналогичные права на достижения, охраняемые правом промышленной собственности, реализуются в рамках различных договоров, регламентируемых обязательственным правом (лицензионных договоров на изобретения и договоров о передаче ноу-хау)75.

    Знание правовых механизмов в области охраны, передачи и использования технических достижений приобретает все большее значение в свете расширяющейся внешнеэкономической деятельности предприятий, обладающих правом непосредственного осуществления экспортно-импортных операций, включая операции с лицензиями на изобретения и передачей ноу-хау76. На необхо-

    72 D i t z A. Urheberrecht und Entwicklungslander. Miinchen, 1981, S. 22. Вернее было бы сказать, что сложившаяся система охраны авторских прав в основном удовлетворяет интересы развитых стран (см.: Кузнецов М.Н. Охрана результатов творческой деятельности в международном частном праве. М., 1988. С. 144).

    73 Веинке В. Указ. соч. С. 190.

    Propiedad Industrial. Madrid, 1984; Legislacion sobre Propiedad Industrial. Madrid, 1984.

    75 См.: Артемьев И.Е. Американский капитализм и передача технологии. М., 1980.

    76 См.: Указ Президента РСФСР от 15 ноября 1991 г. № 213 "О либерали-

    143

    димость углубления подобных знаний неоднократно обращалось внимание в литературе77.

    В соответствии со ст. 1 (2) Парижской конвенции по охране промышленной собственности "объектами охраны промышленной собственности являются патенты на изобретения, полезные мо-деяи, промышленные образцы, товарные знаки, знаки обслуживания, фирменные наименования и указания происхождения или наименования места происхождения, а также пресечение недобросовестной конкуренции". В странах, где вместо термина "промышленная собственность" применяется термин "промышленные права", объектами последних служат те же самые объекты.

    Отношения в области охраны и использования промышленной собственности, помимо национальных патентных и иных законов, регламентируют многие международные соглашения, среди которых Парижская конвенция является одной из наиболее старых и важных. Она была заключена 20 марта 1883 г. и с тех пор неоднократно пересматривалась: в Риме (1886 г.), Мадриде (1890 и 1891 гг.), Брюсселе (1897 и 1900 гг.), Вашингтоне (1911 г.), Гааге (1925 г.), Лондоне (1934 г.), Лиссабоне (1958 г.) и Стокгольме (1967 г.). На сегодняшний день в Парижской конвенции по охране промышленной собственности состоят около 100 стран. Основное назначение конвенции - облегчение взаимной охраны объектов промышленных прав в странах-участницах.

    Одновременно Парижская конвенция дает определение промышленной собственности. Согласно ст. 1 (3) "промышленная собственность понимается в самом широком смысле и распространяется не только на промышленность и торговлю в собственном смысле слова, но также и на области сельскохозяйственного производства и добывающей промышленности и на все продукты промышленного и природного происхождения, как, например, вино, зерно, табачный лист, фрукты, скот, ископаемые, минеральные воды, пиво, цветы, мука". Государства - участники конвенции образуют Союз по охране промышленной собственности78. Наряду с Парижской конвенцией и Союзом по охране промышленной собственности существуют многие другие международные

    зации внешнеэкономической деятельности на территории РСФСР" // Ведомости съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР. 1991. № 47. Ст. 1612.

    77 См.: Международная передача технологии: правовое регулирование // Отв. ред. М.М. Богуславский. М., 1985; СССР - ФРГ: договор о внутренних и двусторонних хозяйственных отношениях. М., 1986; С в я -д о с ц Ю.И. Правовая охрана научно-технических достижений и советский экспорт. М., 1986; Правовые формы научно-технического и промышлен-но-экономического сотрудничества СССР с капиталистическими странами. М., 1980; Иванов И.Л., Сергеев Ю.А. Патенты и лицензии в международных экономических отношениях. М., 1966.

    78 См.: Боденхаузен Г. Парижская конвенция по охране промышленной собственности: Комментарий. М., 1977. С. 16.

    144

    соглашения и организации по охране данной собственности79.

    Международное сотрудничество с развитыми западными странами не ограничивается членством нашей страны в ВОИС и Парижском союзе по охране промышленной собственности. Непосредственное сотрудничество осуществляется с Австрией, Францией и ФРГ в рамках специально созданных на основе межправительственных соглашений смешанных рабочих групп по патентно-лицензионным вопросам. Мы представлены также в таких межправительственных объединениях, как Страсбургский союз по международной патентной классификации, Ниццкий союз по международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков, Локарнский союз по международной регистрации промышленных образцов, Международный союз патентной кооперации и др.80

    Наиболее мощным орудием конкурентной борьбы в рамках промышленных прав служит патентное право на изобретения. Вместе с тем в настоящее время не ослабевает, а, скорее, усиливается значение таких объектов права промышленной собственности, как промышленные образцы, полезные модели ("малые изобретения"), товарные знаки и другие виды обозначений товаров. Всем этим объектам, несмотря на их различия, присущи и общие черты. Различия состоят в том, что изобретения и полезные модели - это технические достижения, а промышленные образцы - правовая форма художественного конструирования (дизайна) или технической эстетики. Обозначения товаров - целиком средства индивидуализации товаров, их рекламы и гарантирования их качества, т. е. орудия непосредственной конкурентной борьбы за потребителя. Общее между всеми рассматриваемыми объектами состоит в исключительности прав их обладателей, территориальной и временной ограниченности этих прав, сходстве в их оформлении и защите от нарушения.

    Национальные законы и международные соглашения предусматривают права обладателей исключительных прав на использование охраняемых изобретений, полезных моделей, промышленных образцов и товарных обозначений по собственному усмотрению, их право запрещать использование третьими лицами и правовые формы подобного использования - путем уступки прав или

    9 Подробнее об этом см.: Международные соглашения по охране промышленной собственности. М., 1968; Червяков И.В. Международные соглашения и организации по охране промышленной собственности. М., 1967.

    80 Изобретательское право. М., 1986. С. 203; см. также: Л о в я г и н Н.Б., Миронов Н.В., Мотылева В.Я., Т ы ц к а я Г.И. Международное сотрудничество в области охраны промышленной собственности. М., 1988; Богуславский М.М., Червяков И.В. Международное сотрудничество в области охраны промышленной собственности. М., 1972; Хей-ф е ц И.Я. Промышленные права и их хозяйственное значение в Союзе ССР и на Западе. М., 1930.

    145

    продажи лицензий. Сфера действия исключительных прав обычно ограничивается территорией государств, выдавших охранные документы (исключение составляют европейские патенты, патенты Общего рынка и некоторые другие).

    Охранные документы (патенты, свидетельства) выдаются на несколько лет с правом продления в установленном порядке. Исключительные права оформляются путем подачи заявки в компетентное (чаще всего - патентное) ведомство. Нарушение исключительных прав (контрафакция) влечет применение мер административной, гражданской (имущественной) и уголовной ответственности*51 .

    Различают патентное право в широком и узком смысле. В широком смысле предметом патентного права являются "отношения по поводу использования изобретений, промышленных образцов, товарных знаков и других нетелесных благ, влияющих на конкурентоспособность промышленных товаров, возникающие между конкурирующими товаропроизводителями"82. К патентному праву в узком смысле "относят только нормы по поводу присвоения изобретений"83. Предметом патентного права в этом смысле являются отношения между предпринимателями по использованию в виде промысла изобретений, обладающих промышленной или коммерческой ценностью. Патентное право регулирует эти отношения, используя "метод предоставления заинтересованному предпринимателю воплощенной в патенте искусственной монополии на промышленное (коммерческое) применение изобретения в пределах ограниченного срока"84.

    После принятия в 1624 г. английского Статута о монополиях патентное право на изобретения "обросло" многочисленными законами, правилами, инструкциями и руководствами. Патентные •законы многократно пересматривались, приспосабливались к меняющимся условиям развития общества. Например, во Франции патентный закон был принят в 1791 г. и пересмотрен в 1844 г.; в США - также в 1791 г. (пересмотрен в 1836 г.); в Германии - в 1877 г. (усовершенствован в 1891 г.); в России - в 1812 г. Однако манифест 17 июня 1812 г., опубликованный под заглавием "О привилегиях на разные изобретения и открытия в художественных промыслах", еще не устанавливал обязанности органов

    81 См.: Ответственность за нарушение патент» в капиталистических странах. М., 1985; Еременко В.И. Ответственность за нарушение патента во Франции: Автореф. дисс... канд. юрид. наук. М., 1985.

    Мамиофа И.Э. Предмет и система буржуазного патентного права // Правоведение. 1978. № 5. С. 49.

    83 Мамиофа И.Э. Правовая охрана изобретений в капиталистических и развивающихся странах. 'М., 1986. С. 6.

    84 Патентное право капиталистических и развивающихся стран: Конспект лекций. М., 1987. С. 3.

    146

    государственного управления выдавать привилегии при наличии в заявках определенных признаков изобретений. На смену закону 1812 г. пришел закон 1833 г.85 Патентным законом, последовательно выражавшим принципы патентного права, стал в России лишь закон, принятый в 1896 г. Наряду с национальными патентными законами и подзаконными нормативными актами источниками патентного права являются (особенно в странах англо-саксонской системы права) многочисленные прецеденты.

    Действующие патентные законы целого ряда западных стран (прежде всего наиболее развитых) опубликованы в русском переводе в двух двухтомных сборниках86, а также в многочисленных отдельных изданиях с комментариями57. Для ориентации в действующем патентном законодательстве капиталистических стран полезным является также издание "Изобретательское и патентное право стран мира (основные сведения об изобретательстве в таблицах)"88. Кроме того, представляет интерес (особенно в плане понимания патентно-правовой терминологии) изданное ВОИС "Руководство по совместной изобретательской деятельности"89.

    В настоящее время являются действующими: во Франции -Закон о патентах на изобретения от 2 января 1968 г. (с изменениями и дополнениями от 11 июня 1970 г., 13 июля 1978 г., 27 июня 1984 г.)90; в ФРГ - патентный закон, вступивший в силу с 1 января 1981 г.91; в США - патентный закон от 19 июля 1952 г. (с изменениями от 8 ноября 1984 г.)92; в Японии - патентный закон от 13 апреля 1959 г. (с последними изменениями 1978 г.)93,

    ' Антимонов B.C., Ф л е и ш и ц Б.А. Изобретательское право. М., 1960. С. 33.

    Патентное законодательство зарубежных стран: В 2 т. М., 1964; Патентное законодательство зарубежных стран: В 2 т. М., 1987.

    87 Патентный закон Франции. М., 1983; Патентный закон Италии. М., 1978; Патентный закон Бельгии. М., 1987; Патентные законы Скандинавских стран. М., 1987; Патентный закон США. М., 1986; Патентный закон Японии. М., 1975; Патентный закон Австралии. М., 1979; Патентный закон Бразилии. М., 1978; Патентные законы стран Американского континента. М., 1984.

    * Изобретательское и патентное право стран мира (основные сведения об изобретательстве в таблицах). М., 1983.

    Руководство по совместной изобретательской деятельности. Руководство по регулированию правовых вопросов, возникающих в результате совместной изобретательской деятельности между сотрудничающими сторонами из разных стран. Издание ВОИС. Публикация ВОИС № 650 (Р). Женева, 1984.

    90 Патентное законодательство зарубежных стран. М., 1987. Т. 1. С. 522.

    91 Там же. С. 554; см. также: Ф и н к е л ь Н.К., Кармилова Е.В. Новый патентный закон ФРГ // Вопросы изобретательства. 1982 Xs 9. С. 17; Bencard G. Patentgesetz. Gebrauchsmustergesetz. Miinchen, 1988.

    92 Патентное законодательство зарубежных стран. М., 1947. Т. 2. С. 314.

    93 Там же. С. 425.

    147

    в Испании - патентный закон от 20 марта 1986 г. (вступил в действие 26 июня 1986 г.)94.

    Действие национальных патентных законов во всех развитых странах дополняется применением норм международных соглашений, прежде всего Парижской конвенции по охране промышленной собственности. Кроме того, для европейских стран важное значение в области охраны изобретений имеют положения двух региональных конвенций: Мюнхенской конвенции о выдаче европейских патентов 1973 г. (ЕПК) и Люксембургской конвенции о европей«ком патенте для Общего рынка 1975 г.95 Обе конвенции явились результатом длительного процесса сближения и унификации патентного права западноевропейских стран96. Достаточно сказать, что один из первых проектов соглашения о европейском патенте был опубликован немецким профессором Э. Раймером еще в 1900 г. А первые "европейские патенты" были выданы Европейским патентным ведомством, находящимся в Мюнхене, лишь 9 января 1980 г.97. В соответствии с Мюнхенской конвенцией европейский патент может быть по желанию заявителя выдан Европейским патентным ведомством сразу для нескольких стран -участниц. Европейский патент, выданный на имя заявителя хотя бы из одной страны, входящей в Общий рынок, автоматически применяется во всех странах ЕЭС.

    Обе европейские патентные конвенции оказали большое влияние на национальное патентное законодательство стран-участниц, переработавших свои патентные законы в соответствии с ЕПК или также и с Люксембургской конвенцией. В ЕПК участвуют 11 стран: Италия, Бельгия, Нидерланды, Австрия, Швейцария, Швеция, Лихтенштейн, Люксембург, ФРГ, Франция и Великобритания. Конвенция вступила в силу 7 октября 1977 г. (для ФРГ, Франции и др.), 1 мая 1978 г. (для Швеции), 1 декабря 1978 г. (для Италии), 1 мая 1979 г. (для Австрии) и 1 апреля 1980 г. (для Лихтенштейна).

    Во всех странах - участницах ЕПК в период с 1978 по 1981 гг. приняты новые законы либо изменена редакция действующих патентных законов, чем достигнута их определенная унификация. Данный процесс затронул и страны, не состоящие в ЕПК, в частности такие Скандинавские страны, как Финляндия, Дания и Норвегия, внесшие существенные поправки в свои национальные патентные законы "в духе ЕПК". Состоянию и значению евро-

    94 Boletin Oficial del Estado. Gaseta de Madrid. 1986. № 73. P. 11188-11208

    См.: Европейские патентные конвенции. М., 1985; Соглашение о "европейском патенте". М., 1980.

    См.: Жданов А.А., Матвеев Г.А. Тенденции к унификации патентного права в зарубежных странах. М., 1974; Greif S. Patente in der EWG - juristische Unterschiede - okonomische Wirkungen. Bonn, 1972.

    97 GRUR Int. 1980. № 2. S. 124.

    148

    пейской патентной системы посвящена обширная литература98.

    В Европейское патентное ведомство было "подано заявок: в 1978 г. - 450, в 1979 - 1400, в 1986 - 36700, в первом полугодии 1987 г. - 19600. Выдано патентов: в 1986 г. - 18500 и за первое полугодие 1987 г. - 8200". Заявки на выдачу европейских патентов могут подавать и отечественные заявители.

    В практическом плане в патентном праве важное значение имеет понятие изобретения и критерии его охраноспособности. В самих патентных законах и международных конвенциях не дается определение понятия изобретения. В них лишь описываются критерии его патентоспособности, которыми и руководствуется практика в процессе рассмотрения заявок и выдачи патентов. Главными критериями патентоспособности изобретения являются его новизна, изобретательский уровень (изобретательское творчество, изобретательская деятельность, неочевидность) и промышленная применимость100. Однако важно иметь в виду, что как полный "набор" критериев патентоспособности, так и трактовка каждого из них в конкретных странах могут различаться. Более того, этот "набор" может меняться, корректироваться.

    Итак, патентоспособность - это свойство технического решения, заключающееся в том, что оно отвечает установленным в законе условиям или требованиям, позволяющим признать его изобретением и предоставить патентную охрану. Только соответствие технического решения всем признакам, предусмотренным законодательством страны патентования, является основанием для признания его "способным" к патентной охране - патентоспособным101 .

    Новизна изобретения определяется с помощью понятия уровня техники. Изобретение признается новым, если оно не относится к уровню техники на дату приоритета заявки. Критерий уровня техники используется патентным правом в национальном, европейском и международном масштабах102. В понятие уровня техники входят все знания, ставшие доступными неопределенному

    . Scheer. Internationales Patent-, Muster- und Warenzeichen-Recht. Deutsch-land und das Ausland. 41. Aufl., 1982; Scheer. Die Internationale Patentan-meldung. Das Europaische Patent. Das EG-Patent. 1. Auf., 1978; Haertel K. Das neue europaische Patentsystem, sein gegenwartiger Stand und seine Bedeutung // GRUR Int. 1978. № 11/12.

    99 См.: Т ы ц к а я Г.И., Ф и н к е л ь Н.К. Современные тенденции в развитии патентного права капиталистических стран// Вопросы изобретательства. 1988. № 11. С. 24.

    100 Р г е u A. Die patentierbare Erfindung und der Fortschritt // GRUR Int. 1980. № 5b. S. 444.

    101 См.: Свядосц Ю.И. Буржуазное патентное право. М., 1967. С. 36; Богатых Е.А., Левченко В.И. Патентное право .капиталистических и развивающихся государств. М., 1978. С. 38-39.

    1"2 В OS sung О. Stand der Technik und eigene Vorverlautbarung im internationalen, europaischen und nationalen Patentrecht // GRUR Int. 1978. № 10. S. 381.

    149

    кругу лиц путем устного или письменного описания, посредством использования на практике или другим способом. Таким образом, критерий уровня техники предполагает абсолютную мировую новизну изобретения.

    В результате принятия двух европейских патентных конвенций наиболее строгий критерий новизны - абсолютная мировая новизна, - использовавшийся ранее только в странах романской системы (Франции, Бельгии), применяется и в странах, где ранее требовалась относительная мировая новизна (ФРГ, Швейцария, Австрия), и в странах с локальной новизной (Великобритания). В настоящее время порочащим новизну изобретения является наиболее широкий круг источников и действий - отечественные и иностранные публикации, патенты, заявки на патенты, открытое применение изобретения в любой стране, устное разглашение сущности изобретения. Ко всем этим источникам относится требование их доступности неопределенному кругу лиц: если сведения об изобретении разглашены в материалах, к которым имеют доступ лишь отдельные лица, к примеру в деловой переписке или закрытых изданиях, то подобное разглашение не порочит новизну изобретения.

    По общему правилу новизна изобретения определяется на дату приоритета заявки, совпадающую с днем поступления ее в патентное ведомство. Вместе с тем в ряде стран предоставляется охрана изобретениям на официальных или официально признанных международных выставках, вследствие чего демонстрация изобретения в качестве экспоната не лишает права запатентовать его не позже установленного срока, обычно шестимесячного, при соблюдении некоторых формальностей (в Японии, Финляндии и других странах). При этом дата приоритета заявки устанавливается по времени помещения экспоната на выставке.

    Важное практическое значение для ускорения взаимного патентования изобретений в различных странах имеет правило о так называемом конвенционном приоритете, устанавливаемое Парижской конвенцией по охране промышленной собственности. Лицо, подавшее заявку на получение патента в одной стране-участнице данной конвенции, не позднее 12 месяцев со дня подачи первой правильно оформленной заявки пользуется приоритетом в любой другой стране-участнице, т. е. имеет право на преимущественную охрану изобретения по сравнению с национальными заявителями103. Например, японский гражданин подал заявку на изобретение в Японии 17 января 1990 г. Затем 15 ноября 1990 г. он подает заявку на то же изобретение в США. Однако в США на тождественное изобретение гражданином этой страны уже была 20 мая 1990 г. подана заявка. Несмотря на то, что американский

    103 См.: Богуславский М.М. Патентные вопросы в международных отношениях. М., 1962. С. 90.

    150

    гражданин подал в США заявку раньше японского гражданина, в соответствии с правилом о конвенционном приоритете патент будет выдан гражданину Японии, поскольку не истек 12-месячный срок со дня подачи им первой заявки.

    Одной объективной новизны недостаточно для признания новшества изобретением104. Требуется доказательство наличия изобретательской деятельности. Ло принятия европейских патентных конвенций во многих странах, в том числе в западноевропейских, применялся критерий "уровня изобретения" или "изобретательского шага"105. В США, Англии и некоторых других странах используется критерий "неочевидности"106. В соответствии с § 103 патентного, закона США объект непатентоспособен, "если различия между предметом, на который испрашивается патент, и предшествующим уровнем техники таковы, что предмет в целом представлялся бы в то время, когда изобретение создано, очевидным лицу, обладающему обычными познаниями в области техники, к которой относится указанный предмет".

    Изобретательская деятельность - важнейший критерий патентоспособности изобретения в странах - участницах европейских патентных конвенций107. Между всеми названными критериями изобретательского творчества существует тесная связь. В частности, критерии изобретательской деятельности или уровня изобретения нередко раскрываются через понятие его неочевидности. Изобретение признается основанным на изобретательской деятельности, если оно очевидным образом не вытекает для специалиста из уровня техники (ст. 56 Мюнхенской конвенции).

    Доказывание наличия изобретательской деятельности или иного аналогичного критерия представляет значительную сложность, поскольку связано с таким субъективным моментом, как восприятие "среднего специалиста". Поэтому в практике выработан ряд вспомогательных критериев. Решение признается продуктом изобретательской деятельности, если: существующие решения не удовлетворяют имеющуюся потребность; длительное время специалисты не могут найти подобное решение; автор преодолел значительные технические трудности, а также "технические предрассудки", консерватизм и "техническую слепоту" специалистов,

    104 См.: Иноземцев Л.А., Ч и х а ч е в Н.А. Патентование советских изобретений в зарубежных странах. М., 1979. С. 98.

    105 Pagenberg J. Die Bedeutung der Erfmdengshohe im amerikanischen und deutschen Patentrecht. Koln, Berlin, Bonn, Munchen, 1975.

    106 См.: Розенберг П. Основы патентного права США. М., 1979. С. 166.

    1"~ Ullrich H. Standards of Patentability for European Inventions. Weinheim. New York, 1977; Pagenberg J. Die Beurteilung der erftnderischen Tatigkeit im System der europaischen Prufungsinstanzen // GRUR Int. 1978. № 4. S. 143; № 5. S. 190; Van Benthem J.B., Wallace N.W.P. Zur Beurteilung des Erfordernisses der erfinderischen Tatigkeit (Erfindungshohe) im europaischen Patent-erteilungsverfahren // GRUR bit. 1978. № 6. S. 219.

    151

    прошедших мимо данного решения.

    Критерий промышленной применимости изобретения означает, что его предмет может быть изготовлен или использован производственным способом, причем не только в собственно промышленности, но и, скажем, в сельском хозяйстве или здравоохранении.

    Традиционными объектами изобретений, охраняемых патентным правом, являются устройства, способы и вещества, а также применение известных объектов подобного рода по новому назначению. В порядке исключения охраняются некоторые важные нетехнические достижения, в первую очередь штаммы - продуценты веществ. Подобные изобретения составляют основу современной промышленной микробиологии. Активно охраняются патентами изобретения в области автоматизированных систем, комплексной механизации производства, химии и других перспективных направлениях техники и технологии. Лискутируется возможность охраны средствами патентного права алгоритмов и программ для ЭВМ108, а также результатов генной инженерии.

    Сложная и трудоемкая процедура составления, пода'чи и рассмотрения заявок на выдачу патентов регламентируется как законами, так и многочисленными ведомственными актами. Значительное внимание уделяется ей также в международных соглашениях, прежде всего в европейских патентных конвенциях и в Договоре о патентной кооперации (РСТ - Patent Cooperation Treaty).

    Увеличение массива заявок привело к резкому замедлению сроков их рассмотрения. В поисках выхода из кризиса ряд стран перешел на систему отсроченной (или отложенной) экспертизы. Отсроченная экспертиза заявок на изобретения применяется, в частности, в Австралии, Великобритании, Нидерландах, ФРГ, Японии.

    Традиционными видами или системами экспертизы заявок являются явочная и проверочная. Первая система предполагает выдачу патентов после проверки соответствия заявки формальным требованиям без проведения экспертизы по существу заявленного решения, т. е. его соответствия всем легальным критериям патентоспособности. При проверочной системе патент выдается лишь после проведения экспертизы по существу. Однако в современных условиях различия между явочной и проверочной системами заметно стираются (как и между мировой и локальной новизной изобретений). Другим фактором, иной формой своеобразной ответной реакции патентной системы на усложнение современных информационных процессов явилась система отсроченной экспертизы заявок.

    10° См.: М а м и о ф а И.Э. Охрана изобретений и технический прогресс. М., 1974. С. 93-100.

    152

    При системе отсроченной экспертизы по всем заявкам проводится предварительная экспертиза (проверка на соответствие заявок формальным требованиям). Через 18 месяцев со дня приоритета заявок производится их выкладка и опубликование для всеобщего сведения. С этого момента на изобретения устанавливается временная ограниченная охрана. Одновременно предусматривается право как заявителя, так и заинтересованных третьих лиц ходатайствовать в пределах обычно 5 - 7-летнего срока о проведении полной экспертизы заявок. Система отсроченной экспертизы позволяет разгрузить патентные ведомства от рассмотрения значительной массы заявок (на преимущественно малоценные изобретения). Так, в ФРГ за 8 лет (1968-1976 гг.) ходатайства о полной экспертизе были поданы всего по 199663 заявкам из 473547, т. е. по 42,2% от общего числа поступивших заявок109.

    Главной целью Договора о патентной кооперации, подписанного в Вашингтоне 19 июля 1970 г., является, как это подчеркивается в его преамбуле, стремление договаривающихся государств "упростить и сделать более экономичным осуществление охраны изобретений, когда такая охрана испрашивается в нескольких странах"110. В соответствии с договором заявитель, желающий обеспечить охрану изобретения в нескольких странах, может составить и подать в национальное патентное ведомство "международную заявку" (на одном языке и за одну серию пошлин). Проведение по такой заявке международного поиска и международной предварительной экспертизы сокращает дублирование усилий отдельных заявителей и патентных ведомств стран-участниц, а также повышает качество экспертизы заявок и вероятность выдачи более "сильных" патентов111.

    Предоставляемое патентом исключительное право на изобретение выражается в возможности патентообладателя использовать изобретение по своему усмотрению всеми разрешенными законом способами: изготавливать продукцию на базе изобретения, применять ее, использовать запатентованный способ, продавать патентованные изделия, предлагать их к продаже, ввозить в страну и т. п. Кроме того, патентообладатель вправе воспретить всякое использование изобретения без его разрешения, чаще всего оформляемого лицензией.

    Продажа лицензий имеет ряд преимуществ по сравнению с торговлей товарами в натуральной форме. Продавец лицензии

    109 Н a u fi е г Е. Der Deutsche Patentamt-Jahresbericht 1975//GRUR, 1976. К» 8. S. 415.

    110 Договор о патентной кооперации (РСТ). Официальный русский текст: ВОИС. Женева, 1974. С. 5.

    См.: Лебедева Л.А., Матвеев Г.А. Договор о патентной кооперации. М., 1974. С. 7.'

    153

    (лицензиар) извлекает прибыль без реализации готовой продукции на рынке, а лицензиат экономит время и средства на самостоятельную разработку изобретения. Рост и значение торговли лицензиями лучше всего иллюстрирует опыт Японии, которой массовое использование научно-технических достижений на базе лицензий позволило выйти по уровню своего экономического и технического развития на второе место в западном мире.

    Различаются простая, исключительная и полная лицензии. Продавая простую лицензию, патентообладатель оставляет за собой право самостоятельного использования изобретения и выдачи аналогичных лицензий третьим лицам, становящимся вследствие этого "взаимными конкурентами"112. По исключительной лицензии право использования изобретения на оговоренных условиях (в определенных границах и определенным способом) предоставляется только лицензиату. Ни сам патентообладатель, ни другие лицензиаты не могут использовать изобретение на тех же условиях113. Продажа полной лицензии означает, что к лицензиату на установленный срок переходят все права, вытекающие из патента.

    Лицензионный договор на изобретение иногда относят к купле-продаже, найму (аренде) или подряду. Нередко его квалифицируют и как договор особого рода (sui generis)114. Данный договор действительно имеет черты сходства с другими договорами традиционных классов, типов и видов. К договору патентной лицензии вполне применима ставшая традиционной формула "продажа и покупка лицензий". В то же время здесь по договору продается не вещь, а лицензия, т. е. право временного возмездно-го использования изобретения. Однако одно не исключает другого, и лицензионные отношения не должны трактоваться лишь как отношения найма. Наем и купля-продажа относятся к одному классу договоров о возмездной передаче имущества, и их признаки могут частично совпадать.

    К договору найма телесных объектов (вещей) вполне можно применить формулу "продажа (на время) права пользования имуществом" . Договоры имущественного найма - это товарные сделки, совершаемые согласно экономическим законам, регулирующим продажу товаров. По договору найма потребительная стоимость продается по частям, каждый раз на определенный срок. Однако коль скоро под "продажей" в течение тысячелетий по-

    '12 Hauser M. Der Patentlizenzvertrag im franzosischen Recht im Vergleich zum deutschen Recht. Miinchen, 1984, S. 45, 59.

    113 См.: Штумпф Г. Лицензионный договор. М., 1988. С. 358; Международная передача технологии: правовое регулирование. С. 156; И в а -jtob И.Д., Сергеев Ю.А. Указ. соч. С. 93.

    114 См.: Штумпф Г. Лицензионные соглашения // СССР - ФРГ: договор о внутренних и двусторонних хозяйственных отношениях. М., 1986. С. 115.

    154

    нимается отчуждение телесных объектов в постоянное пользование, для обозначения отношений, возникающих из данного договора, был применен термин "наем имущества" с разновидностями "аренда" и "прокат". Точно так же лицензионный договор может трактоваться и как наем (аренда) имущественного права, и как временная купля-продажа. Но существенные отличия рассматриваемого договора и от купли-продажи вещей, и от найма имущества породили специальное наименование "лицензионный договор".

    Логовор патентной лицензии как купля-продажа (на время) права использования изобретения имеет два отличия и от купли-продажи, и от аренды вещей. Во-первых, договор купли-продажи (аренды) обычно базируется на праве собственности продавца (наймодателя). Напротив, в основе лицензионного договора лежит исключительное право патентообладателя. Во-вторых, по договору купли-продажи (найма) передаются вещи, двойное владение и пользование которыми исключено. Объект же исключительного права вообще не нуждается в передаче (описание изобретения публикуется и доступно каждому), он может одновременно использоваться самим лицензиаром и с разрешения последнего - неопределенным числом третьих лиц. Вследствие названных особенностей к договору патентной лицензии неприменимы многие правила законов о купле-продаже вещей (касающиеся обязанности продавца сохранять проданную вещь, передавать ее, оговаривать ее недостатки), а также об имущественном найме (например, правила о проверке исправности сдаваемого внаем имущества, его текущего и капитального ремонта, ухудшения состояния и износа нанятого имущества).

    Изложенное позволяет квалифицировать лицензионный договор как особый тип формирующегося сейчас во многих странах нового класса договоров об использовании нематериальных благ. Кроме договора патентной лицензии в этот класс в качестве самостоятельных типов входят авторские лицензионные договоры и договор о передаче ноу-хау115. Последний тип договора, как и само понятие и правовой режим ноу-хау, заслуживают особого внимания.

    В отличие от охраняемого патентом изобретения на ноу-хау не существует исключительного права, а есть лишь фактическая монополия. Ноу-хау - это неохраняемая конфиденциальная научно-техническая, коммерческая, финансовая и иная информация, обладающая экономической ценностью, а также различные производственные навыки и опыт их применения. Ноу-хау, в отличие от запатентованного изобретения, нельзя использовать, не получив его от его обладателя. Не случайно само название ноу-хау

    115 Patent- und Know-how-Lizenzvertragsrecht. Miinchener Vertragshandbuch. Band 3. "Munchen, 1987. S. 441-507.

    155

    происходит от английских слов "знать как это сделать"116. Поэтому в практике капиталистических стран все большее распространение наряду с патентными лицензиями получают договоры о передаче ноу-хау117. Количество подобных договоров растет быстрее в сравнении с патентными лицензиями. По имеющимся данным из всей массы данных договоров лишь 20% составляют "чисто патентные" лицензии, 30% - договоры о передаче ноу-хау и 50% - патентные лицензии с одновременной передачей ноу-хау. Логовор о передаче ноу-хау иногда условно называют беспатентной лицензией, а этот договор в сочетании с продажей патентной лицензии - договором "смешанной лицензии".

    Постоянное увеличение числа договоров о передаче ноу-хау, в том числе в составе "смешанных лицензий", объясняется, во-первых, усложнением современных изобретений, что не позволяет иногда описать их в патентных материалах с полнотой, необходимой для их практического использования. Во-вторых, известным кризисом патентного права, тем, что в нарушение действующих законов заявители не излагают в заявках всех данных, необходимых для применения изобретений. В разряд ноу-хау попадают также некоторые изобретения, возможность патентования которых упущена вследствие преждевременного их разглашения, или решения, непатентоспособные по законодательству страны-импортера, или, наконец, изобретения, патентование которых нецелесообразно ввиду риска раскрытия сущности при отсутствии возможности проконтролировать неправомерное использование (изобретения, применяемые в различного рода экспедициях, экспериментах и т. п.).

    Применительно к ноу-хау иногда не совсем правильно используют понятие "охрана", а предметом договора о передаче называют "право на использование ноу-хау". Говорят об "охране секретности"118 или прямо об "охране ноу-хау"119. Однако, раскрывая механизм подобной "охраны", многие авторы по существу сами себя опровергают, подтверждая, что ноу-хау не является объектом исключительного права. Любое физическое или юридическое лицо признается правомочным обладателем ноу-хау, если самостоятельно своими средствами его разработало, либо позаимствовало из открытой информации, либо добросовестно при-

    116 Magnin F. Know-how et propriete industrielle. Paris, 1974; Turner. The Law of Trade Secrets. London, 1962.

    117 D e 1 e u z e J.-M. Contracts for the Transfer of Technology (Know-how). 1982; D ё m i n . Le contrat de know-how. Brussel, 1968; Stumpf, Nunoi, Sen-gen, Staples, Bertgnolli. The Know-how-contracts in Germany, Japan and United States. 1984.

    118 Нарышкина Р. Л. США: государство и частный сектор. Гражданско-правовые отношения. М., 1976. С. 34.

    119 Гражданское и торговое право капиталистических государств. Ч. 2. С. 242.

    156

    обрело у другого владельца120. В западных странах отсутствует какое-либо специальное законодательство по защите ноу-хау, подобное тому, которое имеется в отношении изобретений и ряда других объектов промышленной собственности. Защита'ноу-хау обеспечивается на основе общих норм гражданского законодательства (норм, направленных на борьбу с недобросовестной конкуренцией, норм договорнрго и деликтного права)121.

    По мнению других авторов, правовыми средствами "охраны ноу-хау" являются: законодательство о недобросовестной конкуренции, предусматривающее ответственность за нелегальные действия по приобретению промышленной и коммерческой информации (например, кража документов, подкуп служащих и т. п.); положения в договорах о найме на ргГботу, правилах внутреннего распорядка фирмы и актах трудового законодательства, устанавливающие ответственность рабочих и служащих за разглашение сведений, способных составить тайну нанимателя (разработанных в фирме технических решений, секретов производства, коммерческих данных и т. п.); положения в договорах о передаче ноу-хау третьим лицам, обязывающие покупателя обеспечить предотвращение дальнейшего распространения полученной информации и устанавливающие ответственность за невыполнение этой обязанности (уплата неустойки, возмещение вреда)122.

    Однако изо всего сказанного не вытекает правомерность употребления применительно к ноу-хау понятий "охраны" и передачи "права на использование ноу-хау". Фактически речь идет о правовой защите имущественных интересов обладателей ноу-хау. Эта проблема решается в развитых западных странах в направлении создания не специальной охраны ноу-хау, а различных правовых форм недопущения или пресечения посягательств на имущественные интересы обладателей ноу-хау в виде недозволенного заимствования либо использования в нарушение условий договора о передаче ноу-хау. Под правовым обеспечением имущественных интересов по поводу ноу-хау следует понимать комплекс правовых средств, способствующих ограждению имущественной сферы обладателя ноу-хау от третьих лиц, включая контрагента по договору о передаче ноу-хау.

    В настоящее время в число указанных средств входят уголов-но-правовые санкции за промышленный шпионаж; санкции, применяемые по законодательству о пресечении недобросовестной конкуренции, и т.п.123 Одним из эффективных частно-правовых

    120 Там же. С. 243.

    121 Там же.

    122 Патентное право капиталистических и развивающихся стран: Конспект лекций. С. 62.

    123 Этим средствам "охраны" ноу-хау в ФРГ, Франции, Италии и Испании посвящена монография испанского автора Х.А. Гомеса Сегаде (G о m e s

    157

    средств служит договор о передаче ноу-хау, приводящий в движение весь механизм обязательственно-правовой защиты имущественных интересов обоих участников правоотношения и прежде всего обладателя ноу-хау124. Последний передает по договору не право использования (поскольку такового нет), а само ноу-хау как совокупность разнородной неохраняемой информации125.

    Отмеченные кризисные моменты в зарубежном патентном праве не означают существенного снижения его роли в охране и использовании новейших изобретений, а также в передаче технологии за границу. Патентное право на изобретения по-прежнему выполняет эти функции. В соответствии с этим патентно-правовая наука обеспечивает толкование и разъяснение патентного законодательства. Как патентным законам отдельных стран, так и международным патентно-правовым конвенциям посвящены тысячи книг и статей западных авторов. Например, в ФРГ за последние сто с лишним лет изданы и многократно переизданы под названием "Патентный закон", "Патентное право" или "Охрана промышленных прав" книги X. Кноблауха126, А. Зелигзона127, А. Остеррита, X. Тетцнера128 и многих других авторов.

    Буржуазные правоведы редко исследуют вопросы взаимосвязи патентной системы с научно-техническим и социально-экономическим прогрессом. В общем плане эти вопросы обычно анализируют экономисты и экономические научные учреждения, в частности Мюнхенский институт экономических исследований (ФРГ)129. Из юристов такого рода исследования эпизодически

    Segade J.A. El secreto industrial (know-how). Concepto у proteccion. Madrid, 1974. P. 284-327).

    124 См.: К у к р у с А.Ю. Коммерческая продажа ноу-хау и инжиниринга в советской лицензионной практике// АИППИ. Международная ассоциация по охране промышленной собственности. Материалы советской национальной группы. М., 1985. С. 35; Мухамедшин И.С. Некоторые особенности договора о передаче ноу-хау // Вопросы изобретательства. 1983. № 11. С. 50; Мельников А.А. Понятие "ноу-хау" и правовая регламентация отношений по его передаче // Сов. государство и право. 1981. № 11. С. 85; Белов А. Ноу-хау во внешней торговле СССР // Внешняя торговля. 1978. № 3. С. 36.

    125 См.: 3 е н и н И.А., Князев O.K. Правовые проблемы использования и передачи ноу-хау (на примере Франции и ФРГ). Теория и практика изобретательства, рационализации и патентно-лицензионной работы. М., 1986. С. 110-111.

    126Knoblauch Н. Das Patentgesetz fur das Deutsche Reich vom 25. Mai 1877. Berlin, 1880.

    1 Seligsohn A. Patentgesetz und Gesetze betreffend den Schutz von Gebrauchs-mustern. Berlin, 1909.

    12S Osterrieth A. Patentrecht. Breslau, 1924; Tetzner H. Das materielle

    Patentrecht der Bundesrepublik Deutschland. Darmstadt, 1972.

    *

    129 Borlin M. Die volkswirtschaftliche Problematik der Patentgesetzgebung. Zurich und St. Gallen, 1954; Patentwesen und technischer Fortschritt. Munchen, 1974.

    158

    предпринимали такие авторы, как В. Бернхардт130, Ф.-К. Ба! йер131 (ФРГ), Ф. Махлуп132, Э.Т. Пенроуз133 (США) и др. И хотя все они, как правило, по-прежнему называют промышленную собственность важнейшим фактором технического развития

    1 04

    и экономического прогресса , они не в состоянии скрыть все уменьшающихся возможностей, в частности патентного права на изобретения, в его воздействии на прогресс науки и техники, экономический и социальный прогресс135.

    Как и прежде, невозможно отрицать, что введение патентной охраны изобретений было продиктовано стремлением предпринимателей (в условиях нарождающегося капитализма) установить легальные гарантии их монополии на технические новинки. В свое время Изаи говорил об охраняемом патентом изобретении как о "монополизированной технической идее"136. В наши дни другие авторы иными словами выражают ту же мысль: "Патентное право гарантирует патентовладельцу право использовать изобретение с одновременным запрещением делать это всем третьим лицам"137. Патент был и остается орудием конкурентной борьбы - даже в условиях господства монополии138. Патенты по существу являются правовой формой частнособственнического контроля над изобретательством139. Патент в период свободной конкуренции стимулировал изобретательство лишь в том отношении, что каждое крупное промышленное предприятие стремилось к техническим достижениям, превосходящим изобретение, охра-

    1 40

    няемое данным патентом .

    130 Bernhardt W. Die Bedeutung des Patentschutzes in der Industriegesellschaft. Koln. Berlin. Bonn. Miinchen, 1974.

    1 В ei er F.-K. Die Bedeutung des Patentsystems fur den technischen, wirtschaft-lichen und sozialen Fortschritt // GRUR Int. 1979. № 5. S. 227.

    132 M achlup F. Die wirtschaftlichen Grundlagen des Patentrechts // GRUR Int. 1961. № 8, 9, 10.

    133 Xilton Penrose E. The Economics of the international Patent system. Baltimore, 1951.

    1 L a d a s S t .P. Industrial Property as a Factor in technical Development and Economic Progress // Industrial Property. 1973. № 3. P. 81.

    135 В e i e г F.-K. Scientific Research, Patent Protection and Innovation // IIC. 1975. № 4. P. 367.

    136 Isai . Die Funktionen der Patente im Wirtschaftskampf. 1927. S. 110.

    137 Bernhard W. Op. cit. S. 25.

    138 дта тема освещается в многочисленных работах. См., например.: Prahl K.PatentschutzundWettbewerb. Gottingen, 1969; К г af t A.,Kreutz P. Patent und Wettbewerb in der Bundesrepublik Deutschland. Miinchen, 1972.

    139 См.: Иванов И.Д. Патентная система современного капитализма. М., 1966. С. 8.

    140 См.: X е и ф е ц И.Я. Промышленные права и их хозяйственное значение в Союзе ССР и на Западе. С. 16; Kaufer E. Patente, Wettbewerb und

    159

    Наиболее рельефно ограниченность патентного права проявляется при попытке приспособить его для нужд стимулирования создания и использования достижений фундаментальных наук и современной сложной техники, не поддающейся формализации. Речь идет о научных открытиях и объектах новой техники и технологии, которые не могут быть расчленены на отдельные элементы и описаны по правилам формальной логики. Отказавшись от предпринимавшихся в течение более чем столетия (начиная с 1879 г.) попыток создать в связи с открытиями институт "научной собственности"141, западные исследователи стремятся приспособить правовые формы к нынешним условиям развития науки и техники. Однако в конце концов они не предлагают ничего нового, кроме распространения на другие (помимо изобретений) научно-технические результаты, в том числе и на открытия все

    1 JO

    того же патентно-правового режима^ .

    В условиях рыночных отношений доктрина объективно не в состоянии предложить ничего, что не было бы связано с монополизацией научно-технических достижений, даже когда эти достижения (например, научные открытия) вообще невозможно монополизировать. В свое время К. Маркс высмеивал короля, феодалов и церковь Германии, споривших о том, кому "принадлежит ветер", ибо это позволило бы победителю обложить налогом все ветряные мельницы в стране143. Предложения Ф.-К. Байера, П. Катценбергера и других авторов заведомо нереализуемы, поскольку они противоречат основам рыночной экономики. "Мы все прежде всего эгоисты, - утверждает патентный поверенный из Мюнхена А. фон Фюнер. - Если научные открытия нельзя запатентовать, если они конкурентнонейтральны (Wettbewerbsneutral),

    » 1 44

    их охрана нам'не нужна .

    Что касается сложных объектов современной техники, не поддающейся формализации, то по отношению к ним, как отмечалось, все чаще применяются не способы их патентно-правовой охраны, а средневековые способы-простого сохранения их в тайне от конкурентов с последующей продажей (если это сулит прибыль) на условиях ноу-хау.

    В литературе высказываются все новые аргументы в пользу145

    technischer Fortschritt. Bad Homburg, 1970. S. 218.

    141 Erman. Op. cit. S. 4 ff.

    142 В e i e r F.-K. Zukunftsprobleme dee Patentrechts // GRUR Int. 1975. № 5. S. 220 (Т.; К a t z с n b e r g e r P. Urheberrecht und Naturwieeenechaften // Die Natur-wissenschaften. 1975. №> 62. S. 555 ff.

    143 Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 23. С. 386.

    144 Von F iiner A. Gemeinnutzige Forechung und Patentrecht // Mitteilungen der deutschen Patentanwalte. 1976. № 1. S. 6.

    145 Kaufer Б. Op. cit. S. 218.

    160

    и против патентного права146. Некоторые авторы предпочитают вообще не высказывать определенного мнения, прикрываясь "футурологической формулой" невозможности исследования будущего, поскольку-де "то, что еще не существует, недоступно научному анализу"147. Видимо, эта словесная "борьба" будет продолжаться до тех пор, пока существуют сами изобретения.

    Кроме изобретений в некоторых странах охраняются так называемые "малые изобретения" - полезные модели (ФРГ, Италия, Испания, Япония и др.)148. Полезной моделью признается техническое решение, относящееся к устройству (конструкции) и удовлетворяющее установленным в данной стране критериям охраноспособности, более низким по сравнению с изобретениями. Например, в Италии, ФРГ и Японии понижены требования в отношении уровня новизны (не требуется, чтобы решение было результатом "изобретательской деятельности").

    Кстати, в названных странах допускается преобразование заявки на выдачу патента на изобретение в заявку на полезную модель. Патент или свидетельство на полезную модель выдается по явочной или проверочной системе и предоставляет его владельцу исключительное право, аналогичное праву из патента на изобретение. Срок действия охранного документа на полезную модель ниже, чем на изобретение, и составляет: в Италии - 4 года, в ФРГ - до 6 лет и в Японии - 10 лет со дня публикации заявки, но не свыше 15 лет со дня ее подачи149.

    Важным объектом промышленной собственности является промышленный образец. Качество изделия обычно характеризуется соответствием его показателей новейшим достижениям мировой науки и техники, надежностью, долговечностью и экономичностью. Однако только этих свойств недостаточно для обеспечения высоких потребительских свойств товаров и их конкурентоспособности. Необходимо, чтобы изделия удовлетворяли запросы потребителей с точки зрения красоты и выразительности их формы, цвета, изящества отделки, эргономики (т. е. простоты и удобства пользования), а также упаковки и требований моды. Эта задача решается с помощью развития художественного конструирования (дизайна) и охраны технико-эстетических достоинств изделий в качестве промышленных образцов.

    В качестве промышленного образца может охраняться особая форма изделия (объемный образец) либо рисунок на поверхнос-

    146 Fox H. Monopolies and Patents. Toronto, 1947. P. 197, 198.

    147 Zipse E. Erfindungs- undPatentwesenauf den Gebietenmoderner Technologies Wemheim / Bergstr., 1971. S. 131.

    148 См.: Гаврилов Э.П., Ф и н к е л ь Н.К. Правовая охрана полезных моделей и промышленных образцов. М., 1974. С. 3.

    Патентное право капиталистических и развивающихся стран: Конспект лекций. С. 63.

    161

    ти изделия (плоский образец). В некоторых странах, например в Англии, промышленным образцом признается даже цвет изделия. Введение охраны промышленных образцов явилось прямым следствием конкуренции: крупные промышленники были заинтересованы в том, чтобы форма, внешний вид выпускаемых ими новых промышленных изделий не копировались другими фирмами, не использовались против них в конкурентной борьбе. Они стремились к тому, чтобы оригинальное внешнее оформление изделий стало их "собственностью", подобно "собственности" на новые изобретения, используемые в промышленных изделиях150.

    В большинстве стран существуют специальные законы об охране промышленных образцов (рисунков и моделей): в Великобритании - Закон о зарегистрированных образцах 1949 г. (с изменениями от 1956, 1958, 1961 и 1988 гг.)151, в Канаде - Закон о промышленных образцах 1952 г. в редакции 1970 г.152, в Японии - Закон об образцах № 125 от 13 апреля 1959 г. (с последующими изменениями)153. Вместе с тем следует иметь в виду, что наряду с патентно-правовым способом охраны промышленных образцов, регламентируемым данными законами, возможна их охрана по авторско-правовому способу как продуктов художественного творчества. Наиболее широко применяется патентно-правовой способ охраны (Япония, США, Великобритания). В некоторых странах промышленные образцы охраняются целиком нормами авторского права (Бельгия), а в отдельных странах - допускается двойная охрана (Франция, ФРГ). Правовой охране уделяется большое внимание в международных соглашениях, прежде всего в Парижской конвенции по охране промышленной собственности.

    Под промышленным образцом понимается художественное (эс-.тетическое) решение внешнего вида промышленного изделия. Изделие, которому придается соответствующий внешний вид, является объектом промышленного образца. Поэтому нельзя отождествлять промышленный образец как принцип, идею, нематериальное благо с телесным его воплощением в реальном объекте. Наряду с эстетическими свойствами важными критериями промышленного образца являются его новизна (США, Япония и др.), оригинальность внешнего вида изделия (Франция) либо сочетание того и другого (Англия, ФРГ), а также промышленная применимость.

    Приоритет заявки на промышленный образец устанавливается

    150 См.: Гаврилов Э.П. Правовая охрана промышленных образцов в капиталистических странах. М., 1969. С. 3.

    Правовая охрана промышленных образцов в капиталистических странах. М., 1990. С. 6.

    152 Закон Канады о промышленных образцах. М., 1987. С. 3. Закон Японии о промышленных образцах. М., 1984. С. 24.

    162

    по дате подачи ее в конкретной стране. Парижская конвенция по охране промышленной собственности предоставляет шестимесячный льготный срок для истребования приоритета на основании первой заявки, поданной в любой из стран-участниц. В случае принятия положительного решения промышленный образец регистрируется, а заявитель получает свидетельство или патент, удостоверяющий исключительное право на образец.

    Обладатель исключительного права может сам использовать промышленный образец (изготавливать, применять, продавать, ввозить) и запрещать его использование (без лицензии) третьими лицами. Нарушители права на промышленный образец несут установленную законом ответственность. При этом в странах с патентно-правовой моделью охраны нарушением признается любое (даже случайное) сходство внешнего вида изделий с зарегистрированным промышленным образцом, а в странах с авторско-пра-вовой моделью - только прямое копирование.

    Все увеличивающееся значение в развитых странах приобретает правовая охрана различных видов обозначений товаров: товарных знаков (знаков обслуживания), фирменных наименований и так называемых географических указаний (наименований мест происхождения товаров и указаний их происхождения). Например, к 1983 г. было зарегистрировано товарных знаков: во Франции - 335 728, США - 583 452 и Японии - 883 341154. Для сравнения: к тому же году зарегистрировано товарных знаков в нашей стране - 41 313, Венгрии - 10 440 и Болгарии - 7 634155.

    Законы коммерции и охрана прав фирм и отдельных лиц на монопольное владение определенными видами товара давно выработали свои требования к товарам, поступающим на рынок. Одно из них гласит: товар должен быть маркирован определенным знаком или символом. Немаркированные товары обычно ценятся дешевле, а иногда вообще не допускаются к продаже. Маркировка товарным знаком преследует две главные цели: гарантировать хорошее качество товара и убедить покупателя приобретать именно данный товар156. Вместе с тем любой товарный знак прежде всего предназначен для идентификации изделий. Какую бы форму ни принимали товарные знаки, их общая функция заключается в том, чтобы позволить отличить конкретную компанию, услугу или изделие от конкурирующих компаний, услуг или изделий157. Таким образом, основными функциями товарного

    154 Propriete industrielle. 1984. № 9.

    См.: Т а т т а и Л. Проблемы унификации законодательства стран -членов СЭВ в области обозначений товаров: Автореф. дисс... канд. юрид. наук. М., 1988. С. 1.

    См.: Соболева Т.А., Суперанская А.В. Товарные знаки. М., 1986. С. 3.

    См.: Веркман Каспер Дж. Товарные знаки. Создание, психоло-

    163

    знака являются различительная, гарантийная и рекламная.

    В наиболее общем виде товарным знаком (знаком обслуживания) признается зарегистрированное в соответствии с национальным законодательством обозначение, служащее для отличия товаров (услуг) одного производителя от товаров (услуг) другого производителя. Товарный знак должен обладать новизной, и различительной способностью. Товарный знак обладает новизной, если отсутствует идентичное или сходное обозначение, используемое в обороте для таких же или подобных изделий. Под различительной способностью понимается свойство знака быть легко распознаваемым в массе других товарных обозначений.

    Различают словесные (Kodak, Ford, Chanel etc.), изобразительные, комбинированные, объемные и иные (световые, музыкальные и т. п.) товарные знаки158. В отличие от товарных знаков, применяемых прежде всего для маркировки изделий, знаки обслуживания используются преимущественно в сфере оказания разнообразных услуг и деятельности торговых, транспортных, страховых, банковских и туристических фирм.

    Товарные знаки охраняются в большинстве стран специальными законами: в США - федеральным законом 1946 г. с последующими изменениями159 и законами отдельных штатов; во Франции - законом № 64-1360 от 31 декабря 1964 г. "О фабричных и торговых знаках и знаках обслуживания" с последующими изменениями160; в Англии - законом о товарных знаках 1938 г.161, в ФРГ - законом 1936 г. в редакции 1979 г.; в Японии - законом о товарных знаках № 127 от 13 апреля 1959 г. в редакции закона № 89 1978 г.162

    Важное внешнеторговое значение товарных знаков обусловливает большое внимание к сравнительно-правовому исследованию данных объектов промышленной собственности в Испании, ФРГ, Италии, Франции, странах Бенилюкса и в ЕЭС163. Одновременно важное значение придается международно-правовой охране товарных знаков и знаков обслуживания. Помимо Парижской конвенции по охране промышленной собственности вопросы правовой охраны и использования товарных знаков регулируются

    гия, восприятие. М., 1986. С. 34.

    158 См.: Т ы ц к а я Г.И., М а м и о ф а Н.Э., Мотылева В.Я. Правовая охрана товарных знаков, фирменных наименований, указаний и наименований места происхождения товаров в капиталистических и развивающихся странах. М., 1985. С. 11.

    159 Закон США о товарных знаках. М., 1982. С. 3. *°" Закон Франции о товарных знаках. М., 1984. С. 3.

    Закон Великобритании о товарных знаках. М., 1979. С. 11.

    Закон Японии о товарных знаках. М., 1982. С. 3.

    163 Fernandez-Novoa С. Fundamentos de Derecho de Marcas. Madrid, 1984. P. 69.

    164

    Мадридским соглашением о международной регистрации знаков от 14 апреля 1891 г.164 и Ниццским соглашением о международной классификации изделий и услуг для регистрации знаков от 15 июля 1957 г.165

    Исключительное право на товарный знак возникает в результате регистрации его в государственном ведомстве или применения в имущественном обороте. В зависимости от порядка возникновения права на товарный знак различают страны действия "принципа регистрации" и "принципа первого использования". В некоторых странах допускается применение обоих принципов, причем в одних случаях достаточен факт применения или регистрации знака, а в других необходимо и применение, и регистрация знака166.

    По аналогии с правом на изобретение и промышленный образец исключительное право на товарный знак выражается в предоставлении только владельцу знака права его неограниченного хозяйственного использования, исключая из числа пользователей всех третьих лиц. По законодательству западных стран обладатель исключительного права может: маркировать товарным знаком свой товар, т. е. проставлять его на изделиях или на упаковке; вводить маркированные изделия в оборот; пользоваться знаком в рекламных целях; уступать права на знак либо передавать право пользования знаком (по лицензиям) третьим лицам167.

    Срок действия исключительного права на товарный знак обычно составляет 10-20 лет с даты регистрации либо подачи заявки с возможностью последующего продления регистрации. В некоторых странах срок охраны составляет менее 10 лет, например в Великобритании - 7 лет.

    В настоящее время нередки случаи нарушения прав на товарные знаки, особенно на так называемые общеизвестные и мировые. Случаи "пиратства", незаконного копирования широко применяются в отношении не только изобретений и промышленных образцов, но и охраняемых товарных знаков. "Все, что мир сделает, Азия подделает". Эти слова, помещенные на плакате бангкокс-кого адвоката Бунма Тетаванита, занимающегося зашитой прав ТНК в Юго-Восточной Азии, можно с полным основанием отнести к положению дел с товарными знаками и другими объектами промышленной собственности и в других частях мира. В Бангкоке, Джакарте, Сингапуре, Куала-Лумпуре расторопные парни вежливо препровождают покупателей в специальные "аллеи" на

    164 Международные соглашения по охране промышленной собственности.

    С. 74.

    165 Там же. С. 127.

    См.: С в я д о с ц Ю.И. Правовая охрана товарных знаков в капиталистических странах. М., 1969. С. 65.

    167 Там же. С. 108.

    165

    задворках, где по ценам, в десятки раз меньшим, продают текстиль, видеозаписи, радиотехнику, часы, духи, лекарства, компьютеры и компоненты к ним, а также запчасти к автомобилям и даже вертолетам, если пожелаете, с наклеенными, пришитыми, напечатанными и выбитыми названиями фирм - от часовой "Ролекс" до "ИБМ", выпускающей электронику. Специалисты считают, что всего такого рода товаров производится в мире ежегодно на 60 млрд долл.168

    Исходя из этого законодательство подробно регламентирует порядок разрешения не только споров об отказе в регистрации товарных знаков и их действительности, но и споров о нарушении прав на знаки. Контрафакция и обманная имитация преследуются не только в исковом, но и в уголовном порядке.

    Из других обозначений (кроме товарных знаков) широко применяются и охраняются фирменные наименования, т. е. определенные названия или "имена" фирм: предприятий, банков, страховых компаний. В качестве фирменного наименования нередко используется собственное имя коммерсанта или владельца предприятия: "Сименс", "Крайслер", "Нобель" либо вымышленное название, отражающее профиль деятельности фирмы: "Дженерал Моторс", "Ксерокс", "Адидас". Фирменное наименование по мере его употребления приобретает определенную деловую репутацию, усиливающую позиции фирмы в конкурентной борьбе, и в силу этого само по себе становится экономической ценностью. Вследствие этого право на фирменное наименование является объектом промышленной собственности.

    В качестве фирменного наименования может использоваться любое обозначение, кроме тех, что прямо не допускаются (слова "международный", "имперский" и т. п.). В фирменное наименование обычно вставляются слова или буквенные сочетания, свидетельствующие о принадлежности фирмы к определенной категории предприятий или юридических лиц, типа: "Леджаби С.А.", что означает "Анонимное (т. е. акционерное) общество Леджаби" (Франция), "А.Р. m ith Manufacturing Company", обозначающее предпринимательскую корпорацию (т. е. опять-таки американскую разновидность акционерного общества) "Мануфактурная компания А.П. Смит" (США), "Carl Heymanns Vellag KG", т. е. "Коммандитное товарищество Издательство Карл Хейманн" (ФРГ). По законодательству стран континентальной Европы индивидуальный предприниматель должен использовать в фирменном наименовании свое имя в обязательном порядке.

    Право на фирменное наименование обычно возникает в момент регистрации фирмы в национальном (или местном) реестре страны происхождения. В некоторых странах для возникновения

    168 Скворцов В. И Роллс-ройсы бывают поддельными // Правда. 1966. 19 лив.

    166

    указанного права достаточно одного факта использования наименования с фамилией владельца фирмы.

    Парижская конвенция по охране промышленной собственности существенно упрощает и облегчает взаимную охрану фирменных наименований в странах-участницах. В соответствии со ст. 8 конвенции "фирменное наименование охраняется во всех странах Союза без обязательной подачи заявки или регистрации и независимо от того, является ли оно частью товарного знака". Однако в связи с тем, что в некоторых странах действует принцип обязательной регистрации фирменных наименований, вопрос о порядке и условиях их охраны в конкретных странах требует индивидуального рассмотрения и толкования169.

    Содержание 'права на фирменное наименование заключается в возможности его владельца беспрепятственно использовать его на территории соответствующей страны или определенного ее региона (в зависимости от масштабов регистрации или использования), а также за границей. Поскольку фирменное наименование как нематериальное благо неотчуждаемо от предприятия, его нельзя продать, подарить или выдать на него лицензию. Поэтому право на фирменное наименование обычно переходит к другому владельцу только одновременно с передачей самого предприятия (за отдельную плату)170.

    Право на фирменное наименование нарушается употреблением идентичного или сходного обозначения другими предпринимателями на своих вывесках, в деловых бумагах, а также путем регистрации аналогичного фирменному обозначению товарного знака. Подобные действия преследуются в исковом или даже уголовно-правовом порядке. В частности, по иску владельца наименования суд может запретить его неправомерное использование и обязать нарушителя возместить убытки171.

    Качество, а следовательно, и конкурентоспособность некоторых товаров в немалой мере зависят от того, где, кем, в каких природных (климатических, почвенных и т. п.) условиях они изготовлены. Изготовители таких товаров заинтересованы в указании на товарах и их упаковке наименований мест происхождения или указаний происхождения подобных товаров и их правовой охране от конкурентов. В широком плане в данную группу объектов промышленной собственности входят и обозначения, свидетельствующие о том, из какого материала или каким способом сделан товар: "Pure wool" ("чистая шерсть") или "Hand-worked" ("ручная работа"). Однако основное место в рассматриваемой группе объектов занимают так называемые "географические указания", т. е.

    169 См.: Боденхаузен Г. Указ. соч. С. 152-154.

    170 См.: Тыцкая Г.И., Мамиофа И.Э., Мотылева В.Я. Указ, соч. С. 57.

    171 Там же. С. 57-58.

    167

    обозначения, смысл которых определяется названием какой-либо страны, области, района, чьи природные и (или) человеческие факторы целиком или преимущественно обусловливают особые качества товаров.

    Формы фиксации географических указаний могут быть самыми разными: это и надписи вроде "Made in USA" ("сделано в США"), и нанесение символического рисунка или силуэта Эйфе-левой башни (что сразу же вызывает ассоциацию с Парижем и Францией как родиной товаров), и прямое указание на товаре, ярлыке, этикетке рода изделия и места его происхождения: "Espadas de Toledo" ("Толедские клинки"), "Dortmunder Bier" ("дортмундс-кое пиво"), "Aceros de Solingen" ("золингеновекая сталь"), "брюссельские кружева" и т. п.

    Постоянное повышение спроса на подобные товары приводит к налаживанию их производства вне мест их первоначального происхождения (однако с сохранением исходных географических наименований): "швейцарский сыр", "итальянский салат", "гавайская рубашка", "панама", "коньяк", "шампанское", "чеддер" и т. п. Это, естественно, невыгодно производителям подлинных, оригинальных товаров, имеющим все основания для проставления перечисленных географических указаний.

    Конечно, сейчас уже никому не приходит в голову требовать по суду проставления на каждой панамской шляпе указания ее первоначального происхождения из Панамы или указания г. Вены на каждой "венской колбаске", если они изготовлены, скажем, в Англии или Японии. Вместе с тем во многих случаях суды обязывают производителей товаров (особенно таких, на которых нетрудно проставить наименование места или указание их происхождения) маркировать эти товары указанием, не оставляющим у потребителей сомнений относительно их происхождения. В частности, суды ряда стран по искам заинтересованных лиц обязали некоторых иностранных производителей баварского пива, испанского хереса и французского шампанского указать названия стран их действительного производства: "Баварское пиво. Изготовлено в Австрии", "Австралийское Шерри" (вместо "херес"), "Испанское шампанское" (вместо "шампанское")172.

    В большинстве стран наименования мест и указания происхождения товаров охраняются не специальными законами, а положениями гражданских, торговых кодексов, кодексов промышленной собственности или актами о пресечении недобросовестной конкуренции либо отдельными нормами законодательства о товарных знаках. Например, в ФРГ - это ст. 3 Закона о недобросовестной конкуренции 1909 г. и ст. 26, 28 Закона о товарных знаках.

    Важную роль в регулировании отношений, связанных с геог-

    * * Fernandez N 6 v о а С. La proteccion internacional de las denominaciones geograficas de los productos. Madrid, 1970. P. 34, 35, 49.

    168

    рафическими указаниями, играют Парижская конвенция по охране промышленной собственности, Мадридское соглашение о санкциях за ложные или вводящие в заблуждение указания о происхождении товаров 1891 г.173 и Лиссабонское соглашение о защите наименований места происхождения изделий и их международной регистрации 1958 г.174

    В соответствии как с национальным законодательством и прецедентами (в странах общего права), так и международными соглашениями указания происхождения товаров являются более широкими обозначениями, нежели наименования мест их происхождения. Указание происхождения товаров - это название географического места их изготовления либо добычи в общем плане (страна, район, местность, историческая область), призванное служить ориентиром для оценки их качества, гарантией высокого уровня потребительских свойств. Такие указания либо вообще не несут информации об особых качествах товаров, определяемых спецификой места их производства, либо сообщают ее в незначительной мере: "австралийская шерсть", "датское масло", "бразильский кофе" и т. п.175.

    Напротив, наименование места происхождения товара - это географическое название района или местности, вошедшее в хозяйственный оборот именно в качестве обозначения производимой там промышленной или сельскохозяйственной продукции особого качества, ее изготовления или добычи: "шеффильд" - для стали, "виши" - для минеральной воды, "севрский фарфор" - для посуды или керамических изделий. Для признания охраноспособными подобных наименований необходимо, чтобы они: указывали на место, своеобразные природные или этнографические факторы которого обусловливают исключительно или преимущественно особые качества изготавливаемых или добываемых в нем товаров; в силу длительности применения прочно вошли в хозяйственный оборот как определители качеств или свойств товаров, когда потребители связывают представление о них именно с местом их происхождения.

    В соответствии со ст. 1 Парижской конвенции по охране промышленной собственности к числу указанных факторов относятся, в частности, климат, почва, растительность данной местности, оказывающие существенное влияние на свойства изделий пищевой промышленности (сыры, окорока, вино, табачные и иные изделия), а также особые приемы (секреты производства) и трудовые навыки, передаваемые из поколения в поколение в местах

    173 Международные соглашения по охране промышленной собственности. С. 111.

    174 Там же. С. 117.

    *75 Гражданское и торговое право капиталистических государств. Ч. 2. С. 254-255.

    169

    традиционного промысла. Согласно ст. 10 Парижской конвенции, в случае прямого или косвенного использования ложных указаний происхождения товаров применяются санкции, предусматриваемые ст. 9 конвенции. Прежде всего на продукт, незаконно снабженный фирменным наименованием, налагается арест при ввозе в те страны Парижского союза, в которых наименование имеет право на законную охрану.

    Мадридское соглашение о санкциях за ложные или вводящие в заблуждение указания происхождения товаров (на 1 января 1982 г. в нем участвовало 32 страны, в том числе Франция, ФРГ Испания, Япония и др.) конкретизирует виды санкций и порядок их применения, отдавая на усмотрение национальных судов решение вопросов о том, какие указания или наименования должны рассматриваться в данных странах как родовые названия товаров и применяться свободно. Что касается Лиссабонского соглашения 1958 г., то оно объединяет всего 16 стран и регламентирует особенности охраны наименований мест происхождения товаров.

    Глава VIII СЕМЕЙНОЕ ПРАВО

    Семейное право традиционно является институтом частного права, входящим в состав гражданского права. Поэтому источниками семейного права во многих странах являются гражданские кодексы или другие акты гражданского (семейного) законодательства, а также судебная практика по семейно-имущественным, т. е. гражданским в своей основе делам. Конечно, имеются определенные различия в конкретных странах. Например, существуют страны с единым семейным правом (ФРГ, Испания, Япония и др.), во всех частях которых применяются одинаковые семейно-правовые положения. Вместе с тем в отдельных странах параллельно действует несколько систем семейного права, преимущественно в странах с федеральным государственным устройством (Великобритания, Мексика и др.). Наличие нескольких семей-но-правовых систем в некоторых странах обусловливается религиозными причинами (Иран и другие мусульманские страны).

    Различия проявляются и в форме выражения семейно-пра-вовых норм в гражданских кодексах отдельных стран. Например, если в ГГУ семейное право составляет специальный раздел (кн. 4)1, то в ФГК семейно-правовые нормы рассредоточены в двух книгах: в кн. I (титулы V-IX) - нормы о брачно-семейных отношениях и в кн. III (титул V) - нормы о брачном договоре и о режимах имущественных отношений между супругами. Своеобразием отличается система источников семейного права США, где наряду с семейным правом отдельных штатов существует рекомендованный для принятия штатами федеральный Единообразный закон 1970 г. о браке и разводе.

    В основе современного семейного права по-прежнему лежат определяемые частно-собственническими отношениями нормы поведения в области брака и семьи. Однако эти нормы не являются застывшими и неизменными. Саморазвитие западного общества отражается и на семейном праве. Начиная с 60-х годов во многих странах проходят реформы семейного законодательства, пик которых приходится на середину 70-х годов. Изменения были внесены в законодательство о браке, разводе, правах несовершеннолетних. При этом процесс некоторой либерализации семейного

    1 См.: Гражданское, торговое и семейное право капиталистических стран: Сб. нормативных актов: гражданские и торговые кодексы. М., 1986. С. 158.

    171

    законодательства не приводит к кардинальному решению ряда социальных проблем брака и семьи2. Лаже прогрессивные законы подвергаются нападкам со стороны консервативных кругов. Так было, например, с итальянским законом о разводе 1970 г. Играя на религиозных чувствах католиков, эти круги призывали их выступить за отмену закона, так как введение развода якобы было бы катастрофой для итальянского общества, основанного на принципе нерасторжимости брака3.

    Основные положения семейного права регулируют брачно-се-мейные отношения и отношения между родителями и детьми. В свою очередь внутри этих крупных разделов важное значение имеют нормы о заключении брака, об отношениях между супругами, о расторжении брака и его последствиях. Законодательство не дает определения брака. Обычно гражданские кодексы и иные акты семейного законодательства регламентируют условия вступления в брак. Не дают определений брака и многие авторы, сосредоточивающие свое внимание в большей мере на таких понятиях, как "семья", "родство", юридическое и биологическое происхождение человека ("происхождение по крови")4.

    Тем не менее по смыслу семейно-правовой доктрины брак -это либо сделка (договор), либо добровольный пожизненный союз, либо просто партнерство. По мнению С. Вагацумы и Т. Ари-идзуми, отношения между супругами - это отношения "договорные" , а "действия по изменению брачно-семейных отношений" называются "брачно-семейными сделками"5. Как договор квалифицирует "супружеский союз" титул V ФГК в редакции Закона № 65-570 от 13 июля 1965 г. Оценка брака как сделки наиболее отвечает сути его прежде всего применительно к имущим слоям населения. Брак между их представителями - это действительно сделка, срывающая "с семейных отношений их трогательно-сентиментальный покров"6. Поэтому, хотя брак и в условиях буржуазного общества является особым соединением представителей разного пола, его содержание в большей мере сводится к регу-лироьанию не личных, а имущественных отношений партнеров, к определению правового режима имущества супругов. Например, брачный контракт Жаклин Бувье (вдовы Дж. Кеннеди) и ее второго мужа Аристотеля Онассиса включал в себя 173 пункта.

    ~ См.: Дюже в а О.А. Основные направления развития буржуазного семейного права // Методологические и теоретические проблемы юридической науки. ML, 1986. С. 214.

    3 X а з о в а О.А. Брак и развод в буржуазном семейном праве. Сравнительно-правовой анализ. М., 1988. С. 7.

    4Albaladejo М. Compendio de Derecho Civil. Barcelona, 1983. P. 520-521.

    Вагацума С., Ариидзуми Т. Гражданское право Японии. М., 1983. Кн. 2. С. 165.

    6Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 4. С. 427.

    172

    В нем было оговорено практически все - вплоть до ежемесячных расходов Жаклин на покупку новых платьев (10 тыс. долл.) и оплату телохранителей (6 тыс. долл.)7.

    Брак заключается: в гражданской форме (Франция, ФРГ Япония); в гражданской или религиозной форме - по выбору супругов (Испания, Италия, Англия, Канада. При этом в Англии брак заключаемый по обрядам иных, нежели англиканское, вероисповеданий, признается гражданским); только в религиозной форме (Кипр, Лихтенштейн, Израиль, некоторые штаты США и отдельные провинции Канады, исламские страны - Иран, Ирак и др До 1982 г. сюда относилась и Греция). Таким образом, правовые последствия порождает в одних странах только гражданский брак, т. е. зарегистрированный государственными органами, в других - в равной мере как гражданский, так и церковный брак и в третьих - лишь церковный брак. Интересен факт: в странах с альтернативной формой регистрации брака доля браков сопровождающихся церковной церемонией (венчанием), неуклонно падает. Важно также отметить, что в католических странах (Испания, Италия и др.) заключение брака в церковной форме предполагает обязательное последующее уведомление государственных органов о состоявшейся церковной церемонии бракосочетания. Наконец, обязательный гражданский брак после его регистрации может быть по желанию брачащихся дополнен обрядом церковного венчания.

    Формально вступление в брак является делом добровольным. Однако фактически нередко браки (особенно со стороны женщин) заключаются под влиянием материальных обстоятельств. По словам Ф. Энгельса, "закон вполне удовлетворен, если заинтересованные стороны формально засвидетельствовали добровольный характер своего вступления в брак. Что происходит за юридическими кулисами, где разыгрывается действительная жизнь как достигается это добровольное согласие - об этом закон и юрист могут не беспокоиться"8.

    Помимо фактических браков по расчету в некоторых странах религиозные догмы прямо дискриминируют женщину при вступлении в брак. В частности, в мусульманских странах отец вправе первый раз сам выдавать замуж дочь, в том числе иногда и против ее воли ("джабр"). По широко применяемой в Японии традиции родители подбирают своим детям будущего супруга Поэтому не случайно Конвенция "О вступлении в брак, брачном возрасте и регистрации браков" 1962 г. предусматривает необходимость полного и свободного согласия на брак обоих сторон. В соответствии с Международным пактом об экономических соци-

    7 Аргументы и факты. 1990. № 17. С. 7.

    8 Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 21. С. 75.

    173

    альных и культурных правах "брак должен заключаться по свободному согласию вступающих в брак" (п. 1. ст. 10).

    Процедура оформления брака неодинакова в различных странах. Тем не менее во многих странах эта процедура состоит из двух частей: подготовительной и основной. На первой производится оглашение, обеспечивающее гласность брака и предоставляющее заинтересованным лицам возможность заявить свои возражения. Процедура оглашения выражается в доведении до всеобщего сведения имен вступающих в брак: либо в церкви во время воскресных служб (при церковном бракосочетании), либо в государственном органе, ведающем регистрацией браков, - путем вывешивания на видное место информации о предполагаемом браке со сведениями о будущих супругах. В некоторых странах (например, в Испании) в порядке исключения допускается "тайный" брак, т. е. брак без предварительного оглашения (ст. 54 ГКИ).

    В других странах вместо оглашения может быть получено разрешение (лицензия) церковных или гражданских (светских) властей, ведающих регистрацией браков (Англия, США). Для получения срочной лицензии, действительной от одного месяца до одного года, стороны обязаны клятвенно или под присягой заявить об отсутствии препятствий к браку. Ст. 63 ФГК предусматривает представление вступающими в брак медицинских свидетельств. При этом во Франции, в отличие от ряда штатов США, результаты медицинского обследования не отражаются в свидетельствах и, в принципе, не препятствуют вступлению в брак9.

    В отдельных странах браку предшествует помолвка, т. е. договор о будущем вступлении в брак. Помолвка - своеобразный ритуал, обставляемый определенными бытовыми действиями. Например, по японским обычаям помолвка сопровождается обрядом обмена подарками, хотя это и не обязательно. При нарушении договора помолвки одной из сторон ее принудительное исполнение не допускается. Однако нарушение помолвки без надлежащих на то оснований порождает обязательство возмещения ущерба, Причиненного другой стороне. Не остается без п^следст-вий и передача подарков. Обмен подарками при помолвке представляет собой взаимное дарение вещей для будущей супружеской жизни. Поэтому если помолвка не заканчивается браком, подобное дарение вследствие недостижения своей цели может рассматриваться как неосновательное обогащение и вне зависимости от того, на ком лежит ответственность за незаключение брака, даритель вправе потребовать от одаренного возвращения подарка.

    Во многих мусульманских странах мужчина предоставляет будущей жене имущественные ценности ("махр"): одежду, деньги,

    9 В Танзании обсуждается вопрос о введении для всех вступающих в брак обязательной проверки на СПИЛ (см.: Известия. 1991. 23 янв.).

    174

    строение или земельный участок. В Индии сравнительно недавно на смену обычаю требования за невестой приданого (даури), приводившему к многочисленным самоубийствам женщин из малообеспеченных семей, которые были не в состоянии это требование выполнить10, пришел закон, допускающий обмен свадебными.подарками с составлением их полного списка, указанием стоимости, имени и степени родства дарящего. Список должны подписать жених и невеста. Вымогательство даури преследуется тюремным заключением до двух лет и штрафом до 10 тыс. рупий11.

    Непосредственно брак заключается публично, при свидетелях. При церковной форме брак обычно должен быть заключен в церкви, в которой произведено "оглашение", или указанной в лицензии на брак. По общему правилу бракосочетание осуществляется в присутствии обеих сторон. Представительство при заключении брака допускается в отдельных странах лишь в порядке исключения.

    Законодательство и практика всех стран предусматривает комплекс условий, необходимых для заключения брака. Их несоблюдение может привести к признанию брака недействительным и его аннулированию. Некоторые из'данных условий диктуются, в частности, тем, что "брачно-семейные отношения представляют собой основу развития нации и источник движущей силы народа, поэтому государство не может оставаться безучастным и должно заботиться о правильном и здоровом развитии семьи"12. Наиболее важные материальные условия заключения брака состоят в следующем.

    1. Наличие брачного совершеннолетия, т. е. достижение вступающими в брак определенного возраста. В разных странах этот возраст колеблется от 15 лет (для женщин во Франции) до 19 лет' (в некоторых провинциях Канады). Какой-либо общей закономерности в возрасте брачного совершеннолетия нет. Есть лишь частные. Это - разный возраст для мужчин и женщин, снижение этого возраста в некоторых странах (например, во Франции, Англии и ФРГ брачный возраст для мужчин был снижен с 21 года до Д8 лет). В конкретных случаях возможна диспенсация (снижение) брачного возраста при наличии серьезных причин по решению компетентных органов - суда, прокуратуры, министра юстиции. В некоторых странах возможна диспенсация до 14 лет и даже ниже (чаще всего - при беременности невесты). Формально на брак несовершеннолетних во многих странах требуется согласие их законных представителей ("родительское благословение"). Отказ родителей дать свое согласие на брак в ФРГ может быть

    10Киценко О. Почему ушла из жизни Таруна? // Правда. 1988. 12 сент.

    11 Правда. 1985. 21 окт.

    12Вагацума С., Ариидзуми Т. Указ. соч. С. 164.

    175

    обжалован несовершеннолетним в суде13.

    2. Другим условием является несостояние в браке. То есть современное семейное право развитых стран базируется на принципе моногамии - союзе одного мужчины с одной женщиной. Поэтому, как гласит ст. 147 ФГК, нельзя заключить второй брак до расторжения первого. Полигамные браки сохраняются лишь в некоторых мусульманских странах. Во всяком случае даже в такой стране, как Египет, существует моногамный брак и разрешения полигамии добиваются лишь мусульманские фундаменталисты14. Семейный кодекс Алжира (1984 г.) разрешает мужчине иметь до четырех жен.

    3. Степень родства вступающих в брак. Обычно брачащие-ся не состоят ни в каком родстве. Тем не менее их определенное родство не исключается. Поэтому закон ставит пределы родства и свойства брачащихся. Существующий во всех цивилизованных странах запрет браков между близкими родственниками (кровосмесительных браков) объясняется как физиологическими, так и моральными соображениями. В большинстве стран запрещены браки между восходящими и нисходящими родственниками, полнородными и неполнородными братьями и сестрами. Вместе с тем есть и различия. Например, в одних странах допускаются браки между двоюродными братьями и сестрами (Англия, многие штаты США), а в других - нет. Во Франции допускаются браки между дядями и племянницами, тетками и племянниками. Родственные браки нередко служат цели концентрации семейного имущества15.

    В Швеции запрещены только браки между близкими родственниками. Более того, даже допускается диспенсация браков между единородными братьями и сестрами16. Напротив, во Франции запрещены браки между свойственниками при жизни лица, через которое установлены отношения свойства (ст. 161-164 ФГК). Поэтому, например, мужчина при жизни своего сына не может жениться на его бывшей жене. Запрещаются браки между усыновителями и усыновленными (Франция и др.). В ФРГ брак усыновителя с удочеренной прекращает отношения по удочерению.

    4. Нетрадиционное условие вступления в брак регламентируется в последнее время законодательством ряда стран, а именно:

    Несмотря на возможность достаточно раннего оформления брака молодые люди в западных странах не спешат ею воспользоваться: если раньше в возрасте до 20 лет выходила замуж каждая третья англичанка, то теперь - каждая пятая. Большинство англичан женятся и выходят замуж в возрасте 25–30 лет. Причины: безработица, отсутствие самостоятельного жилья и другие нужды (Правда. 1985. 15 апр.).

    14 Беляков В. Чего не требует Коран // Правда. 1988. 9 февр.

    15 X азов а О.А. Указ. соч. С. 28.

    16 См.: Введение в шведское право. М., 1986. С. 162.

    176

    принадлежность вступающих в брак к разному полу. Раньше это подразумевалось даже если не было прямо предусмотрено законом (как "союз мужчины и женщины"). В английском праве сейчас специально оговаривается, что брак заключается лишь между лицами противоположного пола. В некоторых штатах США в ряде прецедентов также установлена недопустимость браков лиц одного пола. Аналогичные проблемы возникли и в судебной прак-.тике Франции. Изложенное является следствием активизации в последние годы движения гомосексуалистов, требующих брачно-семейной легализации их связей.

    В практике иногда возникает также проблема определения пола некоторых лиц, вступающих в брак. В таких случаях вопрос о характере физической аномалии и возможности заключения брака решается компетентным органом, например в Англии - судом, а в Италии - прокуратурой. Непредсказуемость социальных мотиваций поведения некоторых представителей мужского пола, осуществляющих операции по преобразованию их организмов в женские с последующим "выходом замуж", ставит перед семейным правом новые проблемы17.

    Кроме перечисленных условий и запретов на вступление в брак, связанных, в частности, с состоянием здоровья (душевная болезнь, венерические заболевания - по законодательству Англии и некоторых штатов США), в отдельных странах существуют и другие ограничения и запреты на брак. Таков, например, запрет женщине вступать в новый брак после: смерти мужа, развода или признания брака недействительным в течение установленного в законе ("траурного") срока: во Франции и Швейцарии - 300 дней (ст. 296 ФГК, ст. 103 ГК Швейцарии), в ФРГ - 10 месяцев (§ 1313 ГГУ). Цель подобных запретов - стремление предотвратить возможные споры об установлении отцовства и о наследстве.

    В ряде американских штатов сохраняются временные ограничения на вступление в повторный брак супруга, виновного в разводе (по причине, как правило, супружеской измены). Запрет на брак (без специального разрешения церковных властей) существует в некоторых странах, например в Испании для священнослужителей .

    Важное значение придается правовому регулированию отношений между супругами. Эти отношения носят личный и имущественный характер. При этом личным отношениям уделяется

    1 Например, суд г.Стаффорда (Великобритания) не разрешил знаменитой тридцатишестилетней манекенщице Кэролайн Косей выходить замуж. Дело в том, что до 17 лет она была мужского пола и носила имя Барри. Но в 1975 г. после сложной операции Барри превратился в Кэролайн. Теперь ее семейному счастью препятствуют английские законы, согласно которым людям, перенесшим транссексуальные операции, запрещено вступать в брак и изменять соответствующие сведения о рождении в паспорте (см.: Аргументы и факты. 1990. № 46).

    177

    в законодательстве и судебной практике меньше внимания, чем имущественным. Законодательство большинства стран провозглашает принцип равноправия супругов в браке. Так, во Франции "супруги совместно осуществляют моральное и материальное руководство семьей. Они заботятся о воспитании детей и подготавливают их будущее" (ст. 213 ФГК в редакции закона от 4 июня 1970 г.). "Резиденция семьи находится в месте, которое супруги выберут по взаимному согласию" (ч. 2 ст. 215 ФГК в редакции закона от 11 июля 1975 г.). Женщина вправе взять фамилию мужа или сохранить девичью фамилию.

    В ФРГ каждый из супругов сам решает при заключении брака вопрос о своей фамилии. В соответствии с § 1355 ГГУ "супруги могут определять в качестве общей фамилию мужа или девичью фамилию жены". Однако "если они не пришли к согласию, общей фамилией является фамилия мужа". Чтобы смягчить подобную явную дискриминацию жены, ч. 3 того же параграфа дает право супругу, фамилия которого не является общей, на основании публичного объявления государственному служащему "поставить свою добрачную фамилию перед общей". Привилегированная роль личного имени мужа по традиции наблюдается также в Англии, США, Франции и некоторых других странах.

    Лальнейшая эмансипация женщин и даже формальное уравнение их в правах с мужчинами фактически не достигается и в других отношениях. Семейное право отказывается от традиций непререкаемой власти мужа в семье, в том числе в выборе местожительства семьи (домицилия). "По взаимному согласию" ведут супруги и домашнее хозяйство (§ 1356 (1) ГГУ). "Каждый супруг вправе заниматься делами и заключать сделки для удовлетворения потребностей семьи" (§ 1357 ГГУ). Аналогичные принципы закрепляют законы Италии (1975 г.), Голландии (1985 г.), Японии и других стран. Но, как справедливо замечают японские авторы, "значительная часть отношений между мужем и женой регулируется обычаями и нормами морали. ГК же ограничивается вопросами общей фамилии супругов, их обязанности совместного проживания, сотрудничества и взаимной помощи, достижения совершеннолетия в результате заключения брака, права аннулирования договора между супругами и вопросами имущественных отношений между ними"18.

    О фактическом неравенстве женщин свидетельствуют распространенные факты избиения жен мужьями. По данным социологов, например, в Канаде миллион женщин уже изведали крутой нрав своих спутников жизни. Правительство страны вынуждено принимать меры для борьбы с этим злом. В Канаде уже существует 240 специальных убежищ для обижаемых мужьями жен. Однако, как не раз отмечали женские организации и местная печать,

    18Вагацума С., Ариидзуми Т. Указ. соч. С. 189.

    178

    эти приюты страдают от перенаселенности. Поэтому правительство намерено создать еще 500 общежитии, укрыться в которых от насилия смогут на время еще 25 тыс. женщин в год.

    Правительственная программа по борьбе с насилием в семьях предусматривает также информирование общественности о данной проблеме, создание специальных видеофильмов, призванных помочь женщинам, оскорбленным кулаками мужей, найти защиту в суде19. Кстати, в некоторых странах, например на Филиппинах, разрабатываются законопроекты, по которым женщина, избитая мужем, может немедленно потребовать часть зарплаты мужа, а в случае распада семьи после такого события - три четверти совместного имущества20.

    Говоря о личных правах супругов, нельзя не отметить своеобразную регламентацию супружеских отношений в англосаксонских странах. До сих пор основное правовое последствие заключения брака в этих странах заключается в объединении личности мужа и жены, в создании ими некоего "консорциума". Ни в английской, ни в американской литературе не дано полного определения данного понятия. Кроме собственно обязанности жить вместе и вести совместную жизнь, оно включает другие взаимные права и обязанности и, в частности, предусматривает интимность отношений. На деле в силу традиций в "консорциуме" сохраняется фактическое главенство мужа. Из числа англосаксонских стран только Канада и лишь в одной из своих провинций (Онтарио) отменила правило об объединении в результате брака личности мужа и жены. В преамбуле Закона о реформе семейного права 1978 г. говорится о равенстве супругов в общей форме, а в ст. 65 установлено, что "замужняя женщина обладает юридической личностью, независимой, отдельной и отличной от юридической личности ее мужа"21. Выше, однако, было, показано, что до фактического равенства жен с мужьями далеко и в Канаде.

    Наиболее детально регулируемые семейным правом имущественные правоотношения супругов касаются: режима их имущества, порядка управления им и предоставления содержания. Существует три основных вида правового режима имущества супругов: общности, раздельности и смешанный режим (его еще иногда называют режимом "отложенной общности"). Юридическим основанием применения того или иного режима может быть либо брачный договор, либо сам закон (легальный режим). Как брачный договор, так и закон может предусматривать любой из трех названных режимов имущества супругов.

    Режим своего имущества регламентируют в брачных догово-

    'Шелков В. От мужа в убежище // Правда. 1988. 13 июня, 20Косырев Д. До первого раза // Правда. 1988. 30 мая. 21 X азов а О.А. Указ. соч. С. 71.

    179

    pax обычно наиболее состоятельные супруги. В брачном договоре может быть определен статус как добрачного имущества мужа и жены, так и режим имущества, нажитого в браке, а также имущественные санкции в случае развода. Легальный режим общности имущества супругов предусматривает законодательство Франции, Испании, некоторых штатов США, режим раздельности - законодательство Англии, некоторых штатов США, других стран. Смешанный режим (режим "отложенной общности") существует в ФРГ, Финляндии, Исландии, Швеции, Дании и Норвегии. По общему правилу при режиме общности супруги имеют право общей совместной собственности на имущество, нажитое в браке. Однако и в этом случае имущество, полученное во время брака в дар или по наследству, остается в раздельной собственности.

    Режим раздельности означает, что каждому из супругов принадлежит не только их добрачное имущество, но и имущество, нажитое в браке на собственные средства. Режим "отложенной общности" означает, что в период нахождения в браке супруги распоряжаются имуществом раздельно, а в случае развода их имущество становится общим и делится поровну.

    Некоторые различия существуют и в порядке управления имуществом супругов. Общим имуществом нередко управляет муж. Однако, скажем, распоряжение недвижимостью осуществляют оба супруга. Бывает также, что закон прямо предусматривает равные права супругов на управление имуществом. Традиционный принцип взаимного материального содержания супругов выражается прежде всего в обязанности мужа содержать жену -независимо от степени ее нуждаемости, трудоспособности и наличия собственных источников средств существования. По мере пересмотра основных положений семейного права меняется и принцип содержания в сторону взаимности супружеского участия. "Муж и жена обязаны каждый вносить свой вклад в содержание семьи сообразно своим возможностям"-(ст. 214 ФГК). Взаимную обязанность супругов по содержанию семьи и оказанию друг другу материальной помощи закрепляет и Закон ФРГ о равенстве 1957 г. Вместе с тем в английском праве в целом сохраняется традиционный подход: обеспечение жены всем необходимым и предоставление ей содержания по-прежнему является одной из основных обязанностей мужа.

    Несоблюдение установленных условий заключения брака делает его недействительным: с самого начала (ничтожным) или на будущее (оспоримым). В то же время закон и судебная практика знают немало оснований расторжения брака, т. е. развода. В большинстве западных стран существует принцип свободы развода. Однако до сих пор сохраняются страны, чье законодательство не допускает развода. Это главным образом католические страны: Аргентина, Колумбия и др. Сравнительно недавно воз-

    180

    можность расторжения брака установлена в Италии (1970 г.), Португалии (1976 г.) и Испании (1981 г.).

    Развод является одной из форм прекращения брака (наряду со смертью одного из супругов или объявлением его умершим). Вследствие широты применения данной формы законодательство детально ее регламентирует, предусматривая целый комплекс оснований развода. Длительное время развод трактовался как санкция за виновное поведение одного из супругов. Однако по мере развития семейного права и принятия новых законов о разводе в Англии, Франции, ФРГ, большинстве штатов США, Скандинавских и других странах развод все более рассматривается как закономерный итог распада (крушения) брака и семьи.

    При формальной свободе развода и формальном равенстве в возбуждении дела о разводе мужа и жены фактические возможности сторон далеко не равнозначны. В некоторых странах сохраняется и формальная дискриминация женщин в праве на развод -прежде всего в мусульманских странах. По общему правилу "развод означает прекращение брака, осуществляемое по воле одного или обоих супругов при их жизни"22. Вследствие этого в некоторых странах для получения развода действительно достаточно заявления об этом обоих или даже одного из супругов. Примером может служить Швеция, где лишь в случае одностороннего заявления развод производится не сразу, а после шестимесячного "периода размышления" (если у супругов от брака имеются несовершеннолетние дети). Но даже этот срок не применяется, если в течение двух лет супруги жили отдельно.

    В большинстве же других стран основанием для развода является распад брака. При этом в отдельных странах "непоправимый распад брака" вообще является единственным основанием его расторжения (Англия, ФРГ, некоторые штаты США). Свидетельством распада брака может служить: длительное раздельное проживание супругов; серьезные разногласия между супругами; супружеская измена, после которой совместная жизнь для другой стороны "непереносима"; "жестокое поведение", включая жестокое обращение, злоупотребление алкоголем и уход из дома; оставление одним из супругов семьи на длительный срок.

    Во Франции кроме распада семьи брак может быть расторгнут также вследствие прекращения совместной жизни: когда стороны не живут вместе в течение последних шести лет или когда один из супругов в течение того же срока страдает психическим заболеванием и возможность восстановления семейной жизни маловероятна (ст. 237-241 ФГК). Развод может также быть своеобразной санкцией за вину одного из супругов, доказательствами которой служат супружеская измена или осуждение за уголовное преступление. В США наряду с другим (душевная болезнь, дли-

    22 Вагацума С., Ариидзуми Т. Указ. соч. С. 196.

    181

    тельное раздельное проживание и т.п.) безвиновным основанием расторжения брака признается "несовместимость характеров супругов"23. Положение о распаде семьи как основании для развода применяется и в Японии (ст. 763 ЯГК).

    Таким образом, в развитых западных странах четко проявляется тенденция отступления от традиционного принципа "вины" и концепции санкции в правовой регламентации расторжения брака и перехода к более прогрессивному и либеральному пониманию развода как факта непоправимо распавшегося брака24. Вместе с тем в группе мусульманских стран в соответствии с догмами ислама, предписаниями Корана и шариата применяются иные принципы расторжения брака, нередко ставящие мужа в привилегированное положение по сравнению с женой. Допускается односторонний отказ мужа от жены путем троекратного устного произнесения при свидетелях слова "уходи" ("талак"). Жена может выкупить себя у мужа по договору либо путем простого платежа мужу соответствующего возмещения ("кула"). Судебный порядок расторжения брака ("фаск") возможен в случае жестокого обращения мужа с женой и постоянного непредоставления им содержания. При этом нарушение мужем супружеской верности не является основанием для развода. Таким основанием служит лишь оскорбительное обвинение мужем своей жены в неверности25. Стремясь несколько смягчить тяжелое положение женщин в вопросах брака и развода, принятые в некоторых мусульманских странах семейные акты дают им возможность добиваться развода и по другим основаниям. Например, согласно Семейному кодексу Алжира 1984 г. жена вправе потребовать развода, если муж предварительно не оповестит ее о намерении вступить в новый брак (в порядке реализации им своего права иметь до четырех жен)26.

    Процедура развода в различных странах либо чрезмерно усложнена (обязательное участие адвокатов - в ФРГ, длительное проживание в штате по месту развода - в отдельных штатах США), либо, напротив, упрощена (например, в некоторых штатах Мексики супруги могут осуществлять бракоразводный процесс, посылая свои заявления по почте). Непосредственно решения о разводе принимают суды либо органы регистрации актов гражданского состояния.

    Во многих странах, прежде всего в тех, где не допускается раз-

    23 Яковлева Е.Г. Расторжение брака в США: Автореф. дисс... канд. юрид. наук. М., 1987. С. 13.

    24 X азов а О.А. Указ. соч. С. 140.

    25 Гражданское и торговое право капиталистических стран. М., 1980. С. 359-360.

    26 Кулагина Е.В., Кулагин М.И. Новый Семейный кодекс Алжира // Вести. Моск. ун-та. Сер. Право. 1988. № 2. С. 76.

    182

    вод, важное значение имеет судебное разлучение супругов. Нередко основанием для подобного акта являются различные брачные правонарушения: супружеские измены, жестокое обращение и т. п. В странах, в которых допускается расторжение брака, решение о разлучении (сепарации) обычно используется в качестве промежуточной "операции" перед разводом (Англия, Франция и др.)27- В некоторых католических странах супруги вправе заключить соглашение о раздельном проживании, оговорив его имущественные и личные условия (вплоть до сохранения супружеской верности на время действия соглашения).

    Расторжение брака влечет комплекс важных правовых последствий не только для бывших супругов, но и для их детей. Один из практически наиболее важных вопросов связан с взаимным содержанием разведенных супругов. Другой вопрос - раздел имущества. Имеются и проблемы личного характера, в частности о сохранении общего имени (фамилии) или возврата к добрачному имени.

    На регламентацию отношений по взаимному алиментированию супругов после развода оказывает влияние общий отказ от взгляда на развод как наказание (кару) за вину, как на санкцию за брачное правонарушение. В настоящее время законодательство большинства стран устанавливает равную для мужчины и женщины обязанность оказывать друг другу материальную помощь. При этом учитываются (в том числе в странах, не предусматривающих алиментирования бывших супругов) такие факторы, как: состояние здоровья, возраст, уровень жизни в течение брака, материальные нужды, нынешнее и будущее финансовое положение бывших супругов. Столкнувшись с проблемой обеспечить одному из бывших супругов материальную помощь, суды иногда учитывают и отсутствие у них работы, невозможность найти ее.

    Обычно считают, что низкое число разводов свидетельствует о стабильности семьи. Однако нельзя не учитывать объективных причин подобной стабильности. Например, по-данным статистики в Японии на тысячу браков в год приходится всего полтора развода, это в два раза меньше, чем в Великобритании, и в четыре раза меньше, чем в США. Но причина стабильности вовсе не в том, что 40% браков в Японии заключается при посредстве брачных агентов и не зависит от превратностей любви. Главное тут в экономически зависимом положении женщин. Молодая японка, выходя замуж, по издавна сложившейся традиции, как правило, оставляет работу и всецело посвящает себя мужу и детям (традиция эта хотя и уходит в прошлое, но медленно). В случае развода женщине потом крайне трудно вновь устроиться на работу: срабатывает стереотип, что трудятся только молодые

    27 См., напр.: гл. IV (ст. 296, 299, 302, 305, 306) ФГК; ст. 81, 90, 103 ГК Испании.

    183

    и незамужние девушки (которые, кстати, за равный труд получают зарплату в два раза меньшую, чем мужчины). Наверное, поэтому, согласно опросам, более половины японок сожалеют, что не родились мужчинами28.

    Значительное внимание семейное законодательство уделяет отношениям между родителями и детьми. Эти отношения возникают как в браке (рождение и воспитание детей), так и после его расторжения (алиментирование). Происхождение ребенка, рожденного в браке, устанавливается путем регистрации новорожденного с указанием его отца и матери (по обоюдному заявлению супругов). Установление родителей детей, рожденных вне брака (незаконнорожденных), осуществляется их легитимацией путем вступления родителей в брак после их рождения, а также на основании добровольного заявления отца либо в судебном порядке (Франция, ФРГ, некоторые штаты США). Отношения между родителями и детьми, аналогичные кровнородственным, возникают также между усыновителями и усыновленными.

    По законодательству стран континентальной Европы с момента рождения ребенка родители приобретают власть над ним (Франция, ФРГ, Испания, Италия и др.). В силу данной власти родители вправе требовать от детей уважения, почитания и послушания, оказания посильных услуг, неотлучения из дома без разрешения. Кроме того, в необходимых случаях, родители вправе обращаться к государственным органам, включая суд, за помощью в воспитании детей или их возвращении домой. Одновременно родительская власть сопряжена с обязанностями "кормить, содержать и воспитывать своих детей" (ст. 203 ФГК), а также быть их представителями.

    В странах общего права, в частности в Англии и США, дети с момента рождения поступают "под охрану родителей". Данная охрана также предполагает комплекс прав и обязанностей родителей в отношении детей, в том числе право на услуги детей, право быть опекуном их имущества, давать согласие на их лечение, истребовать детей от удерживающих их лиц. Законодательство англо-американских стран обычно не перечисляет обязанностей родителей, кроме, пожалуй, обеспечения возможности детям посещать школу. Однако эта обязанность нередко не соблюдается: как отмечалось, в Испании, Франции, Англии и других странах тысячи детей школьного возраста не заканчивают школу, будучи вынужденными много часов работать вместе с родителями или по личному найму на других хозяев.

    Как и родительскую власть, охрану в равной мере осуществляют оба родителя, а в отношении внебрачных детей - их матери. Отцы обязаны лишь уплачивать алименты. Положение внебрачных детей до сих пор более тяжелое, чем законно рожден-

    28 Правда. 1985. 18 нояб.

    184

    ных. Даже в юридической литературе их оскорбительно называют "бастардами". Внебрачные дети ограничены в выборе домицилия (Англия), в праве свободного проживания в доме своего отца (Греция, Италия), в праве наследования. Многие западноевропейские страны не присоединились к Европейской конвенции о правах детей, рожденных вне брака 1975 г., согласно которой "внебрачный ребенок имеет те же права наследования после отца и матери, а также после родственников отца и родственников матери, что и законнорожденный ребенок" (ст. 9).

    Комплекс прав и обязанностей родителей и детей связан с их взаимным алиментированием. Обычно алименты на содержание детей уплачиваются родителями, живущими от них отдельно, до достижения детьми определенного возраста, чаще всего 18 лет. В свою очередь дети в необходимых случаях обязаны содержать родителей. Например, в соответствии со ст. 205 ФГК (в редакции закона от 3 января 1972 г.) "дети обязаны доставлять содержание своим отцу и матери или другим восходящим родственникам, которые находятся в нужде".

    Глава IX НАСЛЕДСТВЕННОЕ ПРАВО

    Знание буржуазного наследственного права целиком и полностью обусловливается практическими потребностями. Из года в год Инюрколлегия разыскивает по наследственным делам родственников умерших за границей наследодателей, проживавших в Финляндии, США, Испании, ФРГ, Австралии и многих других странах. В газете "Известия" регулярно публикуются объявления о том, что по наследственным делам разыскиваются, к примеру: Антон Михадович, Стефан Кристалович, Юзефа Черевата и Мария Цирка - дяди и тетки Каролины Кристал, умершей в США; родственники умершего во Франции Николая Китаева, родившегося в 1894 г. в Санкт-Петербурге, матерью которого была Ольга Сурнина (Сурмина); Людмила Бортник - дочь умершего в Англии Дмитрия Никифоровича Бортника, родившегося предположительно в УССР, либо ее нисходящие; Михаил - сын Педро Сепеда Санчес, умершего в Испании, и Розалии Ивановны Морковкиной1.

    Некоторые граждане, обращаясь в Инюрколлегию за помощью в получении заграничного наследства, заботятся не только о своих личных, но и об общественных интересах. Например, в 1958 г. в Инюрколлегию поступило заявление жительницы Москвы О. Шеболдаевой-Широченской и ее сына С. Широченского. Они, в частности, писали: "Вопрос, который мы поднимаем, требует выяснения, так как речь идет о значительных денежных суммах, которые можно было бы реализовать. Мы имеем в виду так называемое "наследство гетмана Полуботка". Нам известно, что до революции в г. Стародубе бывшей Черниговской губернии состоялся съезд наследников гетмана, на который была приглашена Инна Никандровна Шеболдаева (наша мать и бабка), работавшая в то^время земским врачом в Полтавской губернии... Если вы найдете н-ужным расследовать это дело, то мы готовы сделать все, что от нас зависит, чтобы обратить мертвый денежный груз на нужды государства".

    Как выяснилось, согласно легенде, еще в 1720 г. в контору Ост-Индской компании, бывшей в ту пору крупнейшим банком Англии, на имя гетмана Павла Полуботка была внесена на хранение значительная сумма золотом. Банк обязался выплачивать

    ' Известия. 1986. 8 июля.

    186

    по вкладу четыре процента годовых. Деньги были положены на неопределенный срок до истребования их или самим Павлом Полу ботком (1660 г. рождения, прибегнувшем к переправке своего золота в Англию, якобы из опасения перед возможным арестом со стороны царя Петра Первого), или лицами, им назначенными, или, в крайнем случае, наследниками указанных лиц. Было также оговорено, что на вклад не распространяется положение о "конфискациях за давностью". К началу 80-х годов нашего столетия (если соблюдать условия процентного роста, о которых говорит предание) образовалась бы сумма, которую даже трудно вообразить, - триллион (!) фунтов стерлингов (по 300 тыс. на каждого жителя нынешней Украины)2.

    Бывают, однако, и другие взгляды на заграничные наследства. Надо, полагают некоторые граждане, отбирать все эти наследства, поступающие из-за границы, в пользу нашего государства. Вот вам и поступление валюты, в которой так нуждается наша страна3. Между прочим, только за последние полтора десятилетия в виде наследств поступило около 200 млн инвалютных рублей, причем непосредственные получатели израсходовали их в стране. Если же начать, как предлагают, отбирать заграничные наследства, то зарубежные родственники советских граждан попросту перестанут завещать свои состояния тем своим близким, которые проживают у нас. Это естественным образом вытекает из всех представлений о частной собственности и ее наследовании.

    Наследственное право тесным образом связано не только с семейным правом, но и прежде всего с правом частной собственности. По словам К. Маркса, "законы о наследовании являются... юридическим выводом из существующей экономической организации общества, которая основана на частной собственности на средства производства, то есть на землю, сырье, машины и пр."4. Тем самым подчеркивается прямая связь наследственного права с правом частной собственности, функционирующим "на стыке" последнего с семейным правом. Конечно, при наследовании по завещанию в круг наследников могут входить и не родственники умершего. Кроме того, по наследству переходят не только вещи, но и исключительные права на результаты интеллектуального творчества. Тем не менее наследственные правоотношения возникают главным образом между субъектами, связанными родственными узами, и по поводу телесных объектов, принадлежащих наследодателям на праве частной собственности.

    Во всех развитых западных странах применяются два поряд-

    2 Советская культура. 1982. 29 янв. В 1990 г. Украина официально обратилась к Англии с просьбой о выдаче вклада с процентами, но получила отказ.

    3 Правда. 1989. 19 февр.

    4Маркс К..Энгельс Ф. Соч. Т. 16. С. 383.

    187

    ка наследования: 'по закону и по завещанию. Наследование по закону происходит в случаях, когда отсутствует завещание, завещание признано недействительным, наследники по завещанию полностью или частично отказались от наследства, завещание не определяет судьбу части наследства. При наличии завещания предписания закона применяются также в отношении лиц, имеющих "право на резерв" или на "обязательную долю".

    Вместе с тем в порядке наследования как по закону, так и по завещанию в странах континентальной Европы и в странах англо-американского права имеется существенное различие. В последних наследственное имущество переходит к наследникам не непосредственно, а через так называемого личного представителя. Он обычно назначается судом из числа заинтересованных лиц и называется администратором. В случае если распорядитель наследства указывается самим наследодателем в завещании, он утверждается судом и именуется исполнителем. Личный представитель определяет объем наследственного имущества ("наследственную массу"), управляет им в режиме доверительного собственника, удовлетворяет претензии кредиторов наследодателя, ведет другие его дела,- распределяет наследство между наследниками, представляет по требованию суда отчет о произведенных действиях и возмещает ущерб, причиненный его недозволенными действиями наследникам или кредиторам наследодателя.

    В странах континентальной Европы, Японии, латиноамериканских странах применяются две системы наследования по закону: романская система и система парантелл. В соответствии с романской системой, используемой во Франции, Италии, Бельгии и некоторых других странах, все наследники по закону делятся на четыре категории или разряда, поочередно -призываемые к наследованию: нисходящие (дети, в том числе усыновленные, внуки, правнуки - по праву представления); родители, братья, сестры; дед и бабка, прадед и прабабка; остальные родственники до шестой степени родства (дяди, тетки, двоюродные братья и сестры и т. п.).

    Наследники более близкого разряда устраняют наследников всех последующих разрядов. Внутри призываемого к наследова-'нию разряда более близкие родственники устраняют более дальних (с учетом, разумеется, применения института права представления). Переживший супруг не включается ни в один из разрядов или классов. Однако он имеет право пожизненного пользования определенной частью наследственного имущества (узуфрукт в размере одной второй или одной четвертой части - в зависимости от наличия или отсутствия у наследодателя детей).

    По системе парантелл, применяемой в ФРГ, Австрии, Швейцарии, наследство переходит к группам кровных родственников, гакже поочередно вступающих в права наследования. Вследствие этого каждая парантелла (или "порядок", "группа") призывает-

    188

    ся fc наследованию при отсутствии предшествующей парантеллы. Вместе с тем в отличие от романской системы, внутри каждой парантеллы степень родства с наследодателем не играет решающей роли.

    Система парантелл не совпадает полностью в странах, где она применяется. Например, в Швейцарии наследники по закону объединены лишь в три парантеллы, а в ФРГ число парантелл не ограничивается. В соответствии с действующим законодательством первую парантеллу образуют в ФРГ нисходящие наследодателя; вторую - родители и их нисходящие (при этом если родители живы, к ним переходит все наследство); третью - дед, бабка и их нисходящие; четвертую - прадед, прабабка и их нисходящие и т. д. Переживший супруг не" входит ни в одну из парантелл, но он приобретает право собственности на определенную часть наследства и призывается к наследованию наряду с родственниками трех первых парантелл. При отсутствии наследников двух первых парантелл, а также деда и бабки к пережившему супругу переходит все.наследство.

    При наследовании по романской системе и системе парантелл действует принцип универсального правопреемства: к наследникам переходят как права, так и обязанности наследодателя. При этом имеются некоторые различия в разных странах в отношении способов приобретения наследственного имущества. В одних странах используется система принятия (Франция), в других -система отречения от наследства (ФРГ). По первой системе наследник должен выразить свое желание принять наследство, по второй - наследство приобретается в силу закона, но с правом отказа от него, т. е. отречения.

    Важной особенностью наследования по закону в странах англо-американской системы права наряду с участием в наследственных делах личного представителя является привилегированное положение пережившего супруга: при наличии "небольших наследств" (прежде всего в малообеспеченных семьях), а также при отсутствии у наследодателя нисходящих, родителей, братьев и сестер переживший супруг нередко является единственным наследником. В остальных случаях он - один из наследников.

    Так, при наличии нисходящих переживший супруг имеет право на получение определенной твердой суммы: так называемое право "на первые фунты стерлингов" (в Англии) или "на пер-' вые доллары" (в ряде штатов США). Указанные суммы могут быть заменены вещным эквивалентом. Остальная часть наследства распределяется между пережившим супругом и другими наследниками. Например, по законодательству штата Нью-Йорк переживший супруг вправе получить 2 тыс. долл. или их вещный эквивалент. Кроме того, он имеет право на одну треть остального имущества - при наличии у наследодателя двух и более

    189

    детей или их нисходящих. Если у наследодателя имеется лишь один ребенок или его нисходящие, пережившему супругу полагается половина имущества (за вычетом "первых долларов"). При отсутствии нисходящих и наличии у наследодателя родителей переживший супруг вправе получить 25 тыс. долл. и половину остального имущества.

    В целом своеобразная очередность наследования по закону в странах общего права, прежде всего в Англии и США, выглядит следующим образом. Кроме пережившего супруга, наследниками по закону являются нисходящие наследодателя. При наличии пережившего супруга они совместно с ним наследуют имущество, превышающее сумму первых долларов или фунтов стерлингов. При отсутствии пережившего супруга имущество переходит к детям в равных долях. При этом правом собственности на наследственное имущество наделяются только совершеннолетние наследники. В отношении имущества несовершеннолетних применяется институт доверительной собственности.

    При отсутствии супруга и нисходящих наследниками становятся родители наследодателя (Англия). В большинстве штатов США родители наследуют не только при отсутствии нисходящих и пережившего супруга, но и в случае, если переживший супруг не получает всего наследства. Боковые родственники и другие (помимо родителей) восходящие призываются к наследованию лишь при отсутствии нисходящих, пережившего супруга и родителей и в таком порядке: полнородные братья и сестры, неполнородные братья и сестры, деды и бабки, полнородные дяди и тетки и т. д.

    Наследование по завещанию осуществляется чаще всего в обеспеченных семьях. Разумеется, принцип свободы завещания предполагает право на оставление завещания всеми наследодателями, однако на практике по завещанию обычно переходят более или менее крупные наследства. Поскольку завещание является односторонней сделкой, наряду с дееспособностью его составителя важнейшую роль играет соблюдение его формы.

    По общему правилу завещание должно быть составлено в письменной форме. Устная форма допускается в виде редкого исключения, например, в США - при неминуемой смерти завещателя. Во многих странах существует множественность (плюрализм) формы завещания с правом выбора одной из них. Однако в некоторых странах устанавливается и одна форма, например в Англии.

    Наиболее распространены четыре основные формы завещания: собственноручное; тайное; публичное; завещание, удостоверенное свидетелями. Собственноручное завещание полностью пишется от руки самим наследодателем, им самостоятельно подписывается и датируется. Тайное завещание предполагает составление завещания наследодателя с передачей завещания в запе-

    190

    чатанном конверте нотариусу в присутствии свидетелей. Публичным именуется такое завещание, когда завещание после его совершения в присутствии должностных лиц (нотариусов, судей) и свидетелей передается для депонирования нотариусу или другому должностному лицу. Наконец, "завещание, удостоверенное свидетелями", после его совершения и подписания завещателем либо другим лицом по его указанию удостоверяется не менее чем двумя свидетелями в присутствии завещателя. Такая форма предусматривается в Англии, где она к тому же является и единственной формой завещания.

    В соответствии с принципом свободы завещания завещатель вправе сделать любые распоряжения на случай своей смерти -прежде всего в отношении своего имущества. Этим определяется содержание завещания. Разумеется, свобода завещания детерминируется всей совокупностью условий жизни общества. К примеру, один египетский миллионер завещал все свое состояние жившим в его доме собакам, кошкам и работавшим в усадьбе ишакам. "Они были гораздо добрее ко мне, чем люди, - говорилось в завещании. - Они никогда не пытались ради моих денег засадить меня в сумасшедший дом или отравить меня"5. В западных странах регулярно разыгрываются настоящие "схватки над сундуком", особенно когда речь идет о крупных наследствах6.

    Пределы усмотрения завещателя ограничиваются законом - в интересах, как правило, его семьи. Существует по меньшей мере четыре системы обеспечения интересов семьи при наследовании по завещанию. В соответствии с "системой резерва" нисходящие наследники пользуются правом на так называемый резерв, составляющий на одного ребенка половину наследства, на двух детей - две третьих и на трех и более детей - три четвертых части наследства. Право на резерв имеют и некоторые восходящие - родители, дед, бабка и др. "Система резерва" применяется в Японии, Франции и других романских странах, в некоторых из которых, например в Италии, "правом на резерв" пользуется и переживший супруг.

    В ФРГ предусматривается "система обязательной доли", согласно которой "обязательный дольщик" является не наследником по закону, а лишь кредитором, который вправе требовать выплаты ему определенной суммы наследниками по завещанию. Правом на обязательную долю обладают нисходящие, родители и супруг, получающие половину той доли, которая причиталась бы им при наследовании по закону.

    5 Правда. 1981. 13 июля.

    6 Володин Л. Судьба наследства Пабло Пикассо // Неделя. 1977. № 52. Рекордное в истории Японии наследство в 245 млрд иен оставил основатель электротехнического концерна "Мацусита дэнки" Коносукв Ма-цусита (см.: Правда. 1989. 1 дек.).














  • алюминиевые витражи в Москве . получение виз во вьетнам виза во вьетнам стоимость оформления