Юридическая Библиотека - Введение в курс общей теории права и государства В.А.Четвернин -

На главную »  » Введение в курс общей теории права и государства В.А.Четвернин

Теория государства и права: Введение в курс общей теории права и государства В.А.Четвернин


    В учебном пособии излагаются концептуальные положения курса лекций по теории права и государства, ко­торый автор читает в Академическом правовом университете при Институте государства и права РАН и других юридических вузах. В основу курса лекций положена либертарно-юри­ди­че­ская теория права и государства, разработанная В.С.Нерсесянцем – ве­дущим ученым в области философии права, теории права, истории правовых и политических учений, действительным членом Рос­сийской Академии Наук.
    Для научных работников, преподавателей, аспирантов и студентов юридических вузов и факультетов, а также для всех читателей, инте­ресующихся вопросами права и госу­дарства.


    Институт государства и права

    Российской Академии Наук

    Академический правовой университет






    В.А.Четвернин






    Введение

    в курс общей теории

    права и государства





    Учебное пособие


















    Москва, 2003











    Четвернин В.А. Введение в курс общей теории права и государства. Учебное пособие. – М.: Институт государства и права РАН, 2003. – 204 с.




    В учебном пособии излагаются концептуальные положения курса лекций по теории права и государства, ко­торый автор читает в Академическом правовом университете при Институте государства и права РАН и других юридических вузах. В основу курса лекций положена либертарно-юри­ди­че­ская теория права и государства, разработанная В.С.Нерсесянцем – ве­дущим ученым в области философии права, теории права, истории правовых и политических учений, действительным членом Рос­сийской Академии Наук.
    Для научных работников, преподавателей, аспирантов и студентов юридических вузов и факультетов, а также для всех читателей, инте­ресующихся вопросами права и госу­дарства.




    В.А.Четвернин, 2003


















    Содержание


    Глава 1.

    ПРАВОПОНИМАНИЕ 8

    1.1. Предмет общей теории права и государства 8

    1.2. Ти­пы пра­во­по­ни­ма­ния 12

    1.2.1. Позитивистский тип правопонимания 12

    1.2.2. Юридический тип правопонимания 15

    1.3. Ос­но­вы ли­бер­тар­но­го пра­во­по­ни­ма­ния 16

    1.3.1. Право и свобода 16

    1.3.2. Право и закон 18

    1.3.3. Право и права человека 19

    1.3.4. Право и государство 21

    1.4. Ме­то­до­ло­гия тео­рии пра­ва и государства 23

    ПО­НЯ­ТИЕ ПРА­ВА 29

    2.1. Позитивистские интерпретации права 30

    2.1.1. По­ня­тие пра­ва в ле­ги­ст­ских концепциях 30

    2.1.2. Понятие пра­ва в позитивистской социологической концепции 33

    2.1.3. Морально-эти­че­ская интерпретация пра­ва 37

    2.2. Понятие права в либертарно-юридиче­ской концепции 39

    2.2.1. Пра­во в сис­те­ме со­ци­онормативной ре­гу­ляции 40

    2.2.2. Пра­вовая свобо­да, справедливость и собственность 45

    2.2.3. Запреты и дозволения в праве 52

    2.2.4. Критерий различения правовых и правонарушающих законов 55

    ПО­НЯ­ТИЕ ГО­СУ­ДАР­СТ­ВА 59

    3.1. Феномен государства: уровни рассмотрения 59

    3.2. Пуб­лич­ная по­ли­ти­че­ская власть 60

    3.3. Силовое (”со­цио­ло­ги­че­ское”) понятие государст­ва 62

    3.4. Ле­ги­ст­ское по­ня­тие го­су­дар­ст­ва 65

    3.5. По­ня­тие го­су­дар­ст­ва в современной либертарно-юридической теории 69

    3.5.1. Го­су­дар­ст­во как пра­во­вой тип публичной политической вла­сти 69

    3.5.2. Го­су­дар­ст­во и дес­по­тия 72

    3.5.3. Пра­во­вое государство и авторитарное государст­во 75

    ПРОИСХОЖДЕНИЕ ПРАВА И ГОСУДАРСТВА 78

    4.1. Правопонимание и концепции происхождения права и государства 78

    4.1.1. Примитивные концепции 78

    4.1.2. Теория насилия 81

    4.1.3. Современные позитивистские теории 82

    4.1.4. Договорная (естественноправовая) теория 88

    4.2. Возникновение деспотической политической организации общества 91

    4.2.1. Переход от первобытнообщинного строя к общинной цивилизации 92

    4.2.2. Формирование деспотического механизма власти 97

    4.3. Исторический ге­не­зис пра­ва и государства 100

    4.3.1. Правогенез и собственность 101

    4.3.2. Возникновение гражданской цивилизации 102

    4.3.3. Правогенез и политогенез 105

    4.3.4. Механизм правообразования. Частное право и публичное право 106

    ИСТОРИЧЕСКИЕ ТИПЫ ПРАВА И ГОСУДАРСТВА 112

    5.1. Правопонимание и типология права и государства 112

    5.1.1. Формационная типология в теории классового насилия 113

    5.1.2. О так называемом цивилизационном подходе к типологии государства 118

    5.2. Либертарно-юридическая типология 121

    5.2.1. Исторический прогресс свободы – критерий типологии права и государства 121

    5.2.2. Характеристика отдельных исторических типов права и государства 123

    ПРАВОВАЯ КУЛЬТУРА 129

    6.1. Правовой и неправовой типы культуры 129

    6.1.1. Многозначность термина “правовая культура” 129

    6.1.2. Типы культуры и доминирующие типы личности 131

    6.2. Правовое сознание – феномен правовой культуры 135

    6.2.1. Понятие и функции правосознания 135

    6.2.2. Классификация правосознания 137

    6.3. Правовой нигилизм 141

    6.3.1. Понятие и виды правового нигилизма 141

    6.3.2. Коммунистический правовой нигилизм 144

    ФЕ­НО­МЕ­НО­ЛО­ГИЯ ПРА­ВА 146

    7.1. Виды правовых явлений 146

    7.2. Содержание правовых явлений 147

    7.2.1. Правовые нормы 147

    7.2.2. Пра­во­вая нор­ма и субъ­ек­тив­ные пра­ва. Первичные и вторичные нормы 149

    7.2.3. Правовая норма и правовой статус 150

    7.3. Социальное бытие правовой нормы (онтология права) 152

    7.3.1. Способы бытия социальных норм 152

    7.3.2. Правовая норма и правоотношение 157

    7.3.3. Правовая норма и правосознание 158

    7.4. Фор­ма права 160

    7.4.1. Официальный индивидуальный акт и договор частных лиц 161

    7.4.2. Обычай и офицальный нормативный акт 162

    7.4.3. Формы и способы бытия правовых норм 163

    ДОКТРИНАЛЬНЫЕ ПРИНЦИПЫ ПРА­ВА 166

    8.1. Общие доктринальные принципы 167

    8.1.1. Все, что не за­прещено, разрешено 167

    8.1.2. Все, что не разрешено, запрещено 168

    8.1.3. Договоры должны соблюдаться 169

    8.1.4. Субъективному праву всегда соответствует юридическая обязанность 170

    8.1.5. Всякое правонарушение предполагает юридическую ответственность 171

    8.2. Доктринальные принципы правового закона 172

    8.2.1. Последующее отменяет предыдущее 172

    8.2.2. Приоритет специального закона по отношению к общему закону 173

    8.2.3. Незнание за­кона не освобождает от ответственности 173

    8.2.4. Неопубликованные законы не применяются 174

    8.2.5. Отягчающий закон об­ратной силы не имеет 175

    8.3. Принципы надлежащей правовой процедуры 175

    8.3.1. Никто не может быть лишен жизни, свободы или имущества иначе как по решению суда 175

    8.3.2. Никто не может быть судьей в своем деле 177

    8.3.3. Пусть будет выслушана и другая сторона 180

    8.3.4. Нельзя наказывать дважды за одно и то же 181

    8.3.5. Обвиняемый считается невиновным, пока его виновность не доказана 182

    8.3.6. Обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность 183

    8.3.7. Ни­кто не обязан свидетельство­вать против себя 184

    СИСТЕМА ПРАВА И 186

    СИСТЕМА ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА 186

    9.1. Понятие системы права 186

    9.2. Отраслевая структура права 189

    9.2.1. Отрасли права 189

    9.2.2. Отрасли правового законодательства 191

    9.3. Трудовое право 197

    9.3.1. Гражданско-правовое регулирование труда 198

    9.3.2. Возникновение трудового законодательства 200

    9.3.3. Привилегии, договоры и принцип in favorem 201

    9.4. Социальное законодательство 205

    9.5. Система законодательства 206











    Глава 1


    ПРАВОПОНИМАНИЕ



    1.1. Предмет общей теории права и государства

    Общая теория права и государства (для краткости – теория права и государства) занимает фундаментальное место в системе юридических наук и учебных дисциплин. Пред­мет тео­рии пра­ва и го­су­дар­ст­ва – пра­во и го­су­дар­ст­во как аб­ст­рак­ции, их сущностные свойства.
    Общая теория не занимается изучением спе­цифики отдельных от­раслей права, что является задачей от­рас­левых юридических наук (гражданского права, конституци­он­ного, уголовного, административного, процессуального, тру­до­вого и т.д.). При этом теория права и государства использует знания и особенно теоретические (объяснительные) положения, накопленные от­рас­левыми юридическими науками.
    Тео­рия рас­смат­ри­ва­ет пра­во и го­су­дар­ст­во не в от­дель­но взя­той стра­не, не в кон­крет­ную ис­то­ри­че­скую эпо­ху, а в их сущности, в об­щих чер­тах и в ис­то­ри­че­ском раз­ви­тии. Но, пре­ж­де всего, тео­рия ори­ен­ти­ру­ет­ся на со­вре­мен­ные, наи­бо­лее раз­ви­тые фор­мы пра­ва и го­су­дар­ст­вен­но­сти.
    Тео­рия пра­ва и го­су­дар­ст­ва ис­поль­зу­ет иде­аль­ные по­ня­тия, вы­ра­жаю­щие сущ­ность пра­во­вых и го­су­дар­ст­вен­ных яв­ле­ний. Она стре­мит­ся аб­ст­ра­ги­ро­вать­ся, от­влечь­ся от кон­крет­ных раз­ли­чий ме­ж­ду эти­ми яв­ле­ния­ми в от­дель­ных стра­нах. В ее за­да­чу не вхо­дит опи­са­ние спе­ци­фи­ки пра­ва и го­су­дар­ст­ва в от­дель­ной стра­не, на­пример, в Рос­сии. Она не за­ни­ма­ет­ся стра­но­ве­де­ни­ем и сравнительным анализом. По­след­нее вхо­дит в пред­мет юри­ди­че­ской ком­па­ра­ти­ви­сти­ки (срав­ни­тель­но­го пра­во­ве­де­ния) и отраслевых сравнительных дис­ци­п­ли­н, таких как кон­сти­ту­ци­он­ное пра­во за­ру­беж­ных стран (сравни­тельное конституционное право), сравнительное частное право и т.д. Но теория получает новое знание, пользуясь данными сравнительного правоведения, и в рамках учебной дисциплины общетеоретические рассуждения иллюстрируются конкретными примерами, а по­сколь­ку на­стоящий учебник рассчитан на российского чита­теля, то рос­сий­ская го­су­дар­ст­вен­но-пра­во­вая дей­ст­ви­тель­ность ча­ще слу­жит ма­те­риа­лом для ил­лю­ст­ра­ций об­щих по­ня­тий. Правда, право и го­сударство и в России находятся на стадии посттота­литарного развития, а поэтому российские примеры нередко показывают исключения из общего правила и подчер­кивают неразвитость российской правовой системы.
    Тео­рия пра­ва и го­су­дар­ст­ва фик­си­ру­ет ис­то­ри­че­ские раз­ли­чия ме­ж­ду пра­во­вы­ми сис­те­ма­ми про­шло­го и со­вре­мен­но­сти, вы­де­ля­ет ис­то­ри­че­ские ти­пы пра­ва и го­су­дар­ст­ва. Но ее не ин­те­ре­су­ет конкретное ис­то­ри­че­ское раз­ви­тие пра­ва и го­су­дар­ст­ва в от­дель­ных стра­нах. Это пред­мет ис­то­рии пра­ва и го­су­дар­ст­ва.
    Со­вре­мен­ная тео­рия как наука и особенно как учеб­ная дис­ци­п­ли­на постоянно обращается к историческому наследию в области правовой мысли, использует го­су­дар­ст­вен­но-пра­во­вые идеи, понятия, теоретические конструкции, выработанные в юриспруден­ции начиная со времен греко-римской античности. Но юридические учения прошлого в учебном курсе теории права и государства систематически и под­роб­но не из­ла­га­ют­ся. Они со­став­ля­ют пред­мет осо­бой нау­ки и учебной дис­ци­п­ли­ны – ис­то­рии пра­во­вых и по­ли­ти­че­ских уче­ний.
    Тео­рия как дис­ци­п­ли­на объ­яс­ня­ет, что та­кое пра­во и го­су­дар­ст­во. При­мер­но тем же са­мым за­ни­ма­ет­ся фи­ло­со­фия пра­ва. Однако это разные нау­ки и учеб­ные дис­ци­п­ли­ны. Ес­ли оп­ре­де­лить спе­ци­фи­ку фи­ло­со­фии пра­ва в пер­вом при­бли­же­нии, то мож­но ска­зать, что она объ­яс­ня­ет сущность права (и го­сударства) в об­щем и целом, выражает его смысл, назначение, ценность, роль в жизни человека, общества и государства, а также объясняет, ка­ким долж­но быть пра­во (и государство) с точки зрения сего­дняшнего знания о наиболее разви­тых пра­во­вых системах1. Теория права и государства изучает те же объ­екты (право и государство), но в от­личие от философии права теория анализирует их более подробно, развернуто, раскрывает сущность права и государства не только в общем и це­лом, а в многообра­зии ее проявлений. Например, теория изучает официальные ис­точники права, его систему и структуру, его дей­ствие и приме­нение, нарушение и восстановление и т.д. И все же раз­ли­чие предме­тов тео­рии и фи­ло­со­фии пра­ва от­но­си­тель­но. Тео­рия опи­ра­ет­ся на по­ло­же­ния фи­ло­со­фии пра­ва, и учебный курс теории права и государства включает в себя философско-правовые во­просы о типах правопонимания и основных концепциях права и госу­дарства, о ценности права и другие.
    Среди наук, близ­ких к тео­рии права и государства следует назвать со­цио­ло­гию пра­ва и по­ли­то­ло­гию, вклю­чаю­щую в се­бя со­цио­ло­гию го­су­дар­ст­ва. Они от­ли­ча­ют­ся от тео­рии и, особенно от философии права тем, что они не ин­те­ре­су­ют­ся во­про­са­ми о том, ка­ки­ми долж­ны быть пра­во и го­су­дар­ст­во, об идеаль­ных типах права и государства. Они изучают примерно те же объ­екты, что и теория, но своим способом. Они анализируют право­вые и государственные явления как данные, доступные познанию в их конкретном эмпирическом выражении. Это при­клад­ные нау­ки и дис­ци­п­ли­ны, тес­но свя­зан­ные с прак­ти­кой. Они изу­ча­ют не толь­ко пра­во и го­су­дар­ст­во, но и все об­ще­ст­вен­ные и политиче­ские яв­ле­ния и про­цес­сы, ко­то­рые свя­за­ны с пра­вом и го­су­дар­ст­вом. На­при­мер, со­цио­ло­­гия пра­ва не интересуется вопросом о сущности пра­ва, а изу­ча­ет многообразие конкретных пра­вовых явлений и, прежде всего, правоотношения, по­ве­де­ние лю­дей под воздей­ст­ви­ем правовых норм и т.д. По­ли­то­ло­гия не рассмат­ри­вает государство с правовой точки зрения. Она ин­те­ре­су­ет­ся всем, что свя­за­но с по­ли­ти­кой, по­ли­ти­че­ской вла­стью и рас­смат­ривает го­су­дар­ст­во в рамках своего предмета как один из поли­тических институтов. Тео­рия пра­ва и го­су­дар­ст­ва в сво­их абст­ракциях учи­ты­ва­ет вы­во­ды со­цио­ло­гии пра­ва и по­ли­то­ло­гии.
    Тео­рия пра­ва и го­су­дар­ст­ва как наука и как учеб­ная дис­ци­п­ли­на изучает два объекта – пра­во как систему норм и го­су­дар­ст­во как политико-правовую организацию, политико-правовые ин­ституты. Вместе с тем она имеет единый предмет – сущно­стные свойства права и госу­дарства в их единстве 2.
    Право и государство взаимосвязаны, и одно не существует без другого. Поэтому и ­тео­ре­ти­че­ские во­про­сы пра­ва и государ­ства, в сущности, свя­за­ны друг с дру­гом. Исследователь должен рассматривать понятие права и понятие государства как два необходимых взаимодополняющих ком­понента единого общего понятия права и государства. От­сюда с необходимостью выте­кает един­ство пред­мета науки и учеб­ной дисциплины “теория права и го­судар­ства”.
    Од­нако есть разные интерпретации права и государства, их сущностного единства – юридическая, т.е. собственно правовая, и неправовые интерпретации права и государства (силовые, морально-этические и другие).
    В юридической интерпретации право объясня­ется как самостоятельный социальный регулятор (особый способ соционормативной регуляции), а государство с его законами – как правовая организация власти, как власть, которая обеспечивает правопорядок, защищает право.
    Таким образом, в юриспруденции (системно целостной науке о праве) государство интерпретируется как пра­вовое явление. В юридиче­ской теории права и государства единство ее предмета обеспечива­ется юри­дическим объяснением государства.
    В юрис­пруденции логически пер­вичным, базовым, предме­то­образующим является понятие права, а понятие государства яв­ляется вторичным, зависимым от поня­тия права3. В едином юриди­ческом понятии права и государства предполагается пра­вовое понятие государства. Такова юридическая парадигма (теоретико-смысловая модель) права и государства.
    Из неправовых наиболее распространена силовая (потестарная) интерпретация сущностного единства права и государства. В этой интерпретации государ­ство предстает как верховная социальная сила, которая устанавливает общеобязательные нормы – право. Государственная власть первична, а право вторично, производно от силы, воплощенной в государстве. Право – это приказ, властное веление, “про­дукт” властно-приказной деятельности, проявление той же силовой сущности. Такова силовая парадигма государства и права.
    Именно в рамках си­ловой пара­дигмы строилась тео­рия го­су­дар­ст­ва и пра­ва в быв­шем СССР – и как нау­ка, и как учеб­ная дис­ци­п­ли­на. При советской власти офи­ци­аль­но при­зна­ва­лась и допускалась лишь од­на тео­рия – мар­кси­ст­ская. Главное в ней – уче­ние о классо­вой борьбе, о классовом насилии и о так называемой диктатуре пролетариата. В советской теории го­су­дар­ст­во и пра­во объ­е­ди­нялись по­ня­ти­ем клас­со­вого на­си­лия: го­су­дар­ст­во – это ор­га­ни­за­ция (аппарат) клас­со­во­го на­си­лия, пра­во – ин­ст­ру­мент клас­со­во­го на­си­лия4. В пост­со­вет­ской Рос­сии мар­кси­ст­ская идео­ло­гия в нау­ке открыто уже почти не при­зна­ет­ся.
    Принципиальное различие юридической интерпретации и всех иных, неюридических интерпретаций права и государства можно обозначить как два типа правопонимания – юридический и позитивистский5 (от лат. positio – установление). В последнем правом считается все, что официально установлено, предписано, официально признано в качестве права, и только это.
    Правопонимание (определенный тип правопонимания) – это, прежде всего, решение (определенный вариант решения) вопроса о соотношении права и за­кона, права и власти, права и силы.
    Пра­во­по­ни­ма­ни­ем о­пре­де­ля­ет­ся пред­мет, и да­же по­ря­док слов в на­зва­нии тео­ре­ти­че­ской дис­ци­п­ли­ны. Наука и со­от­ветствующая дис­ци­п­ли­на, пре­по­да­вав­шая­ся в со­вет­ский пе­ри­од, на­зы­ва­ются тео­ри­ей го­су­дар­ст­ва и пра­ва, по­сколь­ку в этой тео­рии понятие го­сударства первично, а то, что эта теория при­знает пра­вом (при­казы верховной власти, законы), вторично, про­из­вод­но от го­су­дар­ст­ва (верховной вла­сти).
    Ес­ли же наука или дис­ци­п­ли­на обозначается как тео­ри­я пра­ва и го­су­дар­ст­ва, то это подчеркивает первичный характер понятия права в едином поня­тии права и государства. Такая теория не объясняет право через понятие за­кона, установленного государством, а ис­хо­дит из раз­ли­че­ния пра­ва и за­ко­на и объ­яс­няет го­су­дар­ст­во че­рез пра­во. Лю­бая юри­ди­че­ская, т.е. пра­во­вая в собственном смыс­ле, тео­ре­ти­че­ская дис­ци­п­ли­на раз­ли­чает пра­во и за­ко­н, право и власть, право и силу, государство и деспотию. Только на такой основе можно объяснять го­сударство юридически – как силу, защищающую право, как власть, которая своими законами должна обеспечивать и не должна нарушать право.

    1.2. Ти­пы пра­во­по­ни­ма­ния

    1.2.1. Позитивистский тип правопонимания

    В по­зи­ти­ви­стском понимании пра­во – это за­ко­ны и другие официальные установления не­за­ви­си­мо от их со­дер­жа­ния. Та­кая по­зи­ция является ото­жде­ст­в­ле­ни­ем пра­ва и за­ко­на. (В данном контексте термин “закон” употребляется для простоты и означает не толь­ко за­кон в соб­ст­вен­ном смыс­ле сло­ва (высший нор­ма­тив­ный акт, из­данный парламентом или иным законодателем), но и лю­бые официаль­ные вла­ст­ные акты – указы, декреты, пра­ви­тель­ст­вен­ные постановления, регламенты, су­деб­ные прецеденты и т.д.)
    За­ко­ны обес­пе­чи­ва­ют­ся властным при­ну­ж­де­ни­ем, об­ра­зу­ют в об­ще­ст­ве при­ну­ди­тель­ный, репрессивный по­ря­док. По­это­му по­зи­ти­ви­сты утверждают, что сущность права – это властное веление, при­ну­ждение.
    Ес­ли пра­во – любые властно установленные нор­мы, и только такие нормы, то по­лу­чает­ся, что (1) пра­во есть ис­клю­чи­тель­но прояв­ле­ние силы, что имен­но сила де­ла­ет нор­мы пра­во­вы­ми, что (2) пра­во произвольно ус­танав­ливает тот, кто обладает достаточной для этого силой.
    Иначе го­воря, позитивисты не различают право и силу, пра­во и про­из­вол. Так, в одном из совре­мен­ных позитивистских тракта­тов говорится о “праве силь­ного”, “кулач­ном праве”, “праве власти” и поясняется, что при таком “не­раз­ви­том праве” в том или ином виде гос­под­ству­ет сила6.
    Позитивисты определяют пра­во как офи­ци­аль­ные властные веления, об­ла­даю­щие при­ну­ди­тель­ной си­лой и поэтому об­ще­обя­за­тель­ные. В этом они ви­дят от­ли­чие пра­ва от мо­ра­ли и других социальных норм. Мо­раль­ная норма не обладает силой офи­циаль­ных установлений; но ес­ли ее установить в фор­ме за­ко­на, под­кре­п­ить властно-при­ну­ди­тель­ной си­лой, то, с точ­ки зре­ния по­зи­ти­ви­стов, она станет общеобязательной и пре­вра­тит­ся в пра­во­вую норму. Если религиозные нормы обеспечиваются властным принуждением, то такие нормы позитивисты называют религиозным правом.
    Позитивисты не допускают никаких прав человека, не вытекаю­щих из за­кона. Для них естественные права человека – это моральные, т.е. не юридические (в их понимании) притязания. Ко­гда они комментируют официально при­знан­ные, зако­нодательно закрепленные права че­ловека, они от­ри­цают неот­чуждаемый, неотъемлемый характер этих прав и объясняют их как октроированные, т.е. права, дарованные верховной властью, установленные пра­ви­телями, законода­телями. Получается, что властное признание прав человека – случайность, не закономер­ное, а слу­чайное сов­падение произвольных законов и свободы.
    Позитивизм как методология (см. 1.4.) – это всегда апология существующего порядка, существующей власти, существующих законов. Позитивисты всегда согласны с мнением законодателя (властных субъектов) о том, что нужно считать правом. Поэтому власть заинтересована в том, чтобы в науке преобладало позитивистское правопонимание. Причем авторитарная власть с ее произвольным законодательством всячески поддерживает науку позитивистскую и враждебно относится к критической науке.
    При социализме, т.е. в условиях несвободы, в общественном сознании культивировалось отожде­ствление права и силы. Официальная доктрина объясняла право как узаконенное наси­лие. Понятно, что советская власть допускала только позитивизм.
    В постсо­ветской на­учной и учебной литературе продолжа­ется дискуссия о соот­ношении права и закона. В рамках этой дискуссии встречаются утвер­ждения, что якобы во всем мире право отождеств­ляется с властными установлениями. На­пример, М.Н.Мар­ченко пола­гает, что “в право­твор­ческой и правопри­менитель­ной деятель­ности госу­дарст­венных орга­нов России и других стран домини­рующими яв­ляются идеи единства, неде­лимости права и за­кона; между правом и зако­ном не прово­дится ника­кого раз­ли­чия”7.
    Что касается России, то российское посттоталитарное пра­во­сознание отягощено потестарным наследием и коммунистиче­ским правовым нигилиз­мом, и здесь, в правотворческой и правоприменительной дея­тельности, действительно преобладает отождествление права и закона. Правда, оно проти­воречит Консти­туции Рос­сийской Фе­дера­ции 1993 г., которая утверждает, что у человека есть прирожденные права, и эти права суть кри­терий правового ха­рак­тера законов. Конституция прямо требует под­чи­нять правам чело­века деятельность всех органов власти, запре­щает издавать и применять право­нару­шающие за­коны. Эта правовая интенция Российской Консти­туции отра­жает пе­релом, наметившийся в постсоветском пра­во­сознании. Но она опережает уровень право­сознания многих со­временных россий­ских законоведов и даже конституциона­ли­стов (об этом с пози­ции либер­тарного право­по­нимания пишет судья Конституци­он­ного Суда РФ Г.А.Жилин8).
    Что же касается различения права и закона в других стра­нах, то можно воспользоваться свидетельством автори­тет­ного французского ученого Рене Давида: “Советские ав­торы пори­цают независимость, про­являе­мую судьями бур­жуазных стран по отношению к закону. Можно усомниться в их истол­кова­нии этого факта, но не в са­мом факте. Судьи в странах ро­мано-гер­манской правовой семьи действи­тельно обладают из­вестной независимостью по отно­шению к за­кону, потому что в этих стра­нах право и закон не отождест­вля­ются … право по тради­ции ставится выше поли­тики”9.

    1.2.2. Юридический тип правопонимания

    Юридический тип вклю­ча­ет в се­бя на­прав­ле­ния пра­во­вой мыс­ли, в ко­то­рых про­во­дит­ся раз­ли­че­ние пра­ва и за­ко­на. Не нужно усматри­вать в таком теоретическом различении непременное противо­поставле­ние права и закона как неких самостоятельных явле­ний, хотя из­вестны и такие вари­анты различения права и закона.
    Различение права и закона – это, прежде всего, понимание права в качестве законов, которые содержат правовые нормы. Далее, это объясне­ние, что правовые нормы – это особые социальные нормы, и они отличаются от неправовых норм по со­держа­нию, а не по официальной форме их выражения (офици­альное призна­ние и выражение мо­гут иметь как правовые, так и иные нормы). Наконец, это воз­можность оценивать законы как правовые и неправовые или про­тивоправные.
    К непозитивистскому типу отно­сятся и древние, доста­точно примитивные учения о естественном праве (юсна­тура­лизм), и со­временный юридический либертаризм. Либертарным называется пра­во­пони­мание, ко­торое признает высшей правовой ценно­стью свободу ин­дивида.
    Со вре­мен возникновения права и государственных зако­нов в сознании людей (в правовом соз­на­нии) су­ще­ст­ву­ют пред­став­ле­ния о ес­те­ст­вен­ном пра­ве, ко­то­рое якобы пред­ше­ст­ву­ет за­ко­ну (“позитивному праву”). Од­ни сторонники юснатура­лизма счи­та­ют, что ес­те­ст­вен­ное пра­во идет от Бо­га или вы­те­ка­ет из при­ро­ды че­ло­ве­ка, при­ро­ды ве­щей. Дру­гие – что оно является порожде­нием человеческого разума или человеческой психики. Ес­те­ст­вен­ное пра­во, мыслимое как со­во­куп­ность до­за­ко­нных и вне­за­ко­нных прин­ци­пов, норм, тре­бо­ва­ний на­зы­ва­ют по-раз­но­му: ес­те­ст­вен­ное пра­во или естественная справедливость, идея пра­ва, ис­тинное право и т.д. В боль­шинстве старых теорий и в не­которых концеп­циях ХХ в. естественное право изобра­жается как должное быть право или идеальное право, а нормы зако­нов (“пози­тивное право”) рассматрива­ются как искусст­венно соз­данное и по­этому несо­вершенное право, которое ну­ж­дается в постоянном совер­шенствовании, в приближении к стандартам или требова­ниями ес­тественного права10. В резуль­тате получа­ется так назы­вае­мый дуа­лизм правовых систем – ес­те­ственного права и за­конного права.
    В реальной соционормативной регуляции нет никакого дуа­лизма правовых систем. Ре­альное право суще­ствует в офици­аль­ной форме или в форме обычая, и помимо этого законного или обычного права никакого идеального, правильного или хо­рошего права не существует.
    Современный юридический либертаризм (либертарно-юри­диче­ская теория)11, преодолевающий недостатки и противоречия юснатурализма, рассматривает право как социальное явление, ко­торое нельзя объяснить в рамках си­ловой или моральной пара­дигмы. Право – самостоятельный соционормативный регу­лятор со своей сущностью, причем сущность права не сводится к офи­циальному принуждению или насилию. Либертаризм не про­тиво­поставляет право и за­кон, но различает правовые и неправо­вые (и противоправные) законы, правовые и неправо­вые нормы, вы­ра­женные в форме закона.

    1.3. Ос­но­вы ли­бер­тар­но­го пра­во­по­ни­ма­ния

    Противоположность либертарно-юридической интерпретации права и государства и позитивистских интерпретаций выражается в том, что они расходятся по четырем принципиальным позициям.

    1.3.1. Право и свобода

    Либертарное правопонимание начинается с различения двух ти­пов культур, или цивилизаций, проявившихся во всемирной истории. Есть культуры, в которых основ­ным принципом социального бытия является свобода – право­вые культуры, и есть неправовые культуры, где нет свободы и права, правового способа социальной регуля­ции, хотя есть политическая власть и законы, есть неправовое (силовое, моральное, религиозное и т.д.) социальное регулирова­ние (см. 6.1.).
    Далее юридический либертаризм утверждает, что право и го­сударство суть необходимые формы сво­боды: правовые нормы – это нормативно выраженная свобода, а государство – властная организация, обеспе­чи­вающая правовую сво­боду. Смысл госу­дарственно-правового регулирования – установить такие обще­обязательные нормы и обеспечить такой порядок отношений, при которых обеспечивается всеобщая свобода (свобода для всех ин­дивидов, ко­торые признаются субъектами права и государства в опреде­ленном обществе в определенную историческую эпоху).
    Всеобщая свобода, или свобода всех субъектов одного круга общения, возможна лишь постольку, поскольку все они равны в своей свободе. Из этого утверждения вытекает, что право, пра­во­вое общение предполагают равную свободу всех индивидов (рав­ную свободу всех субъектов, отно­сящихся к одному и тому же кругу правового общения). Правовые нормы, право­вые запреты, обязывания и дозволения одинаковы для всех (см. 2.2.3.).
    Равная свобода, равенство в свободе, или формальное ра­вен­ство – это осново­полагающий принцип права, правового обще­ния. Правовые нормы устанавливают меру свободы по принципу формального равенства. Можно определить право как систему обще­обязательных норм, которые устанавли­вают равную свободу всех участников правового общения.
    Позитивисты не отрицают, что правовые нормы опре­деляют ме­ру свободы. Понятно, что любые социальные нормы, так или иначе, устанавливают пределы сво­боды, или меру свободы. Но позитивистская трактовка соотношения права (закона) и свободы принципиально отличается от либертарно-юридической.
    Позитивисты не отвергают ценность свободы вообще, но в своем правопонимании они не различают два типа культуры и не видят тождества права и свободы. Позитивисты называют правом законы любого содержания, а законы есть в культурах любого типа – там, где есть свобода, и там, где ее нет.
    Поэтому, во-первых, позитивисты утверждают, что свобода не может быть признана высшей целью правового регулирова­ния, точнее – целью того, что они называют правом. В частности, они полагают, что свобода может быть не только полезной, но и вредной для достижения целей общества, и что ради более высо­кой цели властно установленное “право” может произвольно ог­раничивать свободу – в той мере, в которой это угодно властным субъектам.
    Юридический либертаризм отнюдь не опровергает тот факт, что в неправовых культурах ценность свободы, действительно, невысока. Но в контексте правовой культуры, в сообществе сво­бодных людей сво­бо­да есть высшая ценность. Важно отметить, что с провозглашения этой аксиомы фактиче­ски начинается рос­сийская Конституция: “Человек, его права и свободы являются высшей ценностью. Признание, со­блюдение и защита прав и сво­бод человека и гражданина – обя­занность государства” (ст.2 Кон­ституции РФ).
    Во-вторых, если юридический либертаризм объясняет пра­во­вое регулирование как обеспечение свободы, то позитивисты, на­оборот, представляют правовое регулирование как режим не­сво­боды. Правда, они путают правовую свободу и произ­вол.
    Действительно, правовое регулирование можно представить как ограничение сво­боды посредством общеобязательных пра­вил. Право с его запретами, обязываниями и санкциями очерчи­вает пределы пользования свободой. Но отсюда позитивисты де­лают вывод, будто бы право – это несвобода, принудитель­ные нормы, отнимающие свободу, что свобода остается за пре­де­лами правового регулирования и что смысл государст­венно-правового принуждения – установить режим несво­боды.
    Однако правовые нормы, ограничивая про­извольное пользование свободой, запрещают не свободу как та­ковую, а лишь то, что нарушает свободу других, противоречит всеобщей свободе. Право запрещает про­извол, не совместимый с равной свободой всех, запре­щает каждому то, что нарушает свободу других участ­ни­ков правового общения.
    Следовательно, правовые запреты, обязывания и санкции следует расцени­вать как обеспечивающие режим всеобщей сво­боды, равной для всех, кто признается субъектом права. Правовая свобода воз­можна только при условии запрета всего того, что не может быть всеобщей нормой свободы.

    1.3.2. Право и закон

    Позитивистское отождествление права и закона означает, что за­кон, властное веление, является ме­рой права. Все, что установ­лено в законах, официально признано и обеспечено принудитель­ной силой, и только это, считается правом. Любое правило, если оно сформулировано в законе, считается правовой нормой. Если правило существует в форме обычая, то это не правовая норма; но если обычай получает официальное признание, силу закона, то, по логике позитивистов, он становится правовым обычаем.
    Юридический либертаризм, напротив, различает право и официальную форму признания и выражения права (и других со­циальных норм). Право – это особые социальные нормы, которые являются правовыми независимо от законной, официальной формы их выражения. Законы (указы, декре­ты, постановления, судебные прецеденты и другие офи­циаль­ные акты) служат лишь формой выражения правовых (и неправовых) норм.
    Поэтому, прежде всего, следует различать правовые и непра­вовые законы. Не все, что официально установлено и обеспечено принуждением, является правом. За­ко­ны можно называть по­зи­тивным (положительным) пра­вом, если они об­ла­да­ют пра­во­вым со­дер­жа­ни­ем, но не по­то­му что они установлены, “положены” властью. Так на­зываемое позитивное, или установленное, право – это пра­вовые законы и другие официальные юридические акты.
    Но наряду с пра­во­выми существуют неправовые, и даже пра­вонарушающие, законы.
    Критерием различения правовых и правонарушаю­щих зако­нов служат фундаментальные принципы правовой свободы – ес­тественные и неотчуждаемые права чело­века. Законы, нарушаю­щие права человека, – это не пози­тив­ное право, а противоправ­ные, ­пра­во­нарушающие за­ко­ны (см. 2.2.4.).
    Далее, юридический либертаризм объясняет, что правовые нормы, правовые отношения существуют именно как правовые независимо от законной формы выражения. Обычаи и договоры могут иметь пра­вовое (и не­правовое) содержание независимо от их официаль­ного призна­ния, властного санкционирования.
    Безусловно, право нуждается в официальной силе закона, в принудительной силе государства. Но не потому что законная форма сделает нормы правовыми, а потому что правовые нормы общезначимы и обязательны для всех. Закон и стоящая за ним принудительная сила сами по себе не порождают право. Государ­ственное при­ну­ж­де­ние в той или иной мере всегда присутствует в сфере права, но оно выполняет чисто ин­струмен­тальную функ­цию. Оно не­об­хо­ди­мо ра­ди за­щи­ты пра­ва от на­ру­ше­ний, т.е. ради обеспечения правовой свободы.
    Таким образом, либертаризм не проти­вопоставляет право и закон, а формулирует требование право­вых законов, не отвергает ценность закона и законности для права, но требует правовой за­конности. В правовой культуре право должно быть законным, а за­ко­ны долж­ны быть пра­во­вы­ми и не долж­ны быть пра­во­нару­шающими.

    1.3.3. Право и права человека

    Согласно либертарному правопониманию, право и права чело­века суть одно и то же (см. 2.2.4.). Право вообще – это норма­тивно выраженная свобода, а совокупность прав чело­века, дос­тигнутых в конкретной правовой культуре, состав­ляет тот объем право­вой свободы, который в этой культуре призна­ется необхо­димым для каждого индивида. В исторически неразвитых право­вых культурах права человека существуют как сословные права – права “сословного человека”, разные для разных сословий. В ис­торически развитой правовой ситуации – это равные права каж­дого человека или каждого гражданина.
    По своей природе права человека – это такие соци­ально зна­чимые притязания на некую меру сво­бо­ды, которые совместимы с принципом формального равен­ства, которые могут быть всеоб­щими требованиями сво­боды.
    Индивиды, свободные члены общества – это первичные, ис­ходные субъекты права и государ­ства. Правовое общение проис­ходит между субъектами, которые признают друг друга обла­дающими равной свободой, одинаковыми исход­ными, первич­ными правами.
    Эти основополагающие права (права и сво­боды) существуют не в силу закона, а в силу их взаимного признания внутри круга субъ­ектов госу­дарственно-право­вого общения. В этом смысле фундаментальные права можно называть естествен­ными, ибо они проявляются до и независимо от их офи­циального признания. Они называются неотчуждае­мыми, так как без них человек не может быть субъектом права и го­сударства.
    В со­вре­мен­ном мире основные права провозглашаются при­надлежащими каждому человеку (гражданину). Они формули­ру­ются в меж­дуна­родных декларациях, пак­тах, конвенциях, в кон­ститу­циях отдельных государств. Права человека ле­жат в основе право­вого законодательства. Права человека – крите­рий, позво­ляющий разли­чать правовые и правонару­шающие за­коны.
    Только либертарное правопонимание дает собственно юри­дическую интерпретацию естественных прав человека, в то время как в позитивистских теориях они объясняются как мо­рально-этические, не юридические требования. В действитель­но­сти права человека выражают именно юриди­ческие требова­ния – требования правовой свободы, равной свободы каждого че­ловека или гражданина. Что касается морально-этических при­тязаний, то такие притязания, даже официально признанные и законода­тельно закрепленные, к правам человека не отно­сятся.
    Позитивизм в рамках своей силовой парадигмы вполне до­пускает такое “право”, которое исключает свободу отдельного человека или нарушает права человека. Позитивисты полагают, что никакие тре­бования свободы не могут связывать законода­теля (носителя верховной власти), творящего право.
    Напротив, юридический либертаризм объясняет, что офици­ально признаваемое и защищае­мое право (по­зитив­ное право) не может противоречить правам человека. Право, правовые за­коны – это за­коны, соответствующие правам человека.
    Пра­ва че­ло­ве­ка можно называть естественными в том смысле, что они не зависят от усмотре­ния вла­стных субъектов. Права человека, как и право вообще, возни­кают и развиваются по мере исторического про­гресса сво­боды, и за­конодатели лишь фиксируют этот процесс (см. 4.3.4.; 5.3.3.).
    Разумеется, права человека, как и любые правовые притяза­ния, нуждаются в силе закона. Правовые за­коны и другие юри­ди­че­ские официальные акты за­щищают и конкретизируют права че­ловека. Но это не значит, что права человека порож­да­ются волей или мудростью законо­да­телей. Зако­нодатели не мо­гут “творить” права человека даже силой офици­альных уста­новле­ний. Закон может защищать или нарушать права чело­века, но он не может их “породить”.

    1.3.4. Право и государство

    Пра­во и го­су­дар­ст­во взаимосвя­за­ны. С одной стороны, го­су­дар­ст­во фор­му­ли­рует пра­во­вые нормы в за­ко­нах, ус­та­нав­ли­ва­ет и при­ме­ня­ет санк­ции за их на­ру­ше­ние. С другой стороны, госу­дарст­венные органы и должностные лица государства дейст­вуют в со­ответствии с нормами права, не только издают, но и сами, хотя и не всегда, соблюдают правовые нормы, выполняют правовые предписания. Следовательно, государство (вла­стная социальная ор­ганизация) и право (общеобязательные со­циальные нормы) подчи­няются одному и тому же принципу, имеют одно и то же начало. Иначе говоря, право и государство имеют единую сущ­ность. В частности, было бы аб­сурдно утверждать, что государ­ство – это неправо­вая организа­ция власти, которая, тем не менее, устанавливает правовые нормы.
    В логически последовательных, непротиворечивых позити­вистских концепциях12 тоже призна­ется тезис о сущностном един­стве права и государства. Причем в пози­тивистской потестарной парадигме это сущност­ное единство означает силу, произвол вер­ховной власти. Для позитивистов правовая сущность государ­ства и силовая сущность права – одно и то же. Государст­венная власть и право оказываются воплощением одного и того же про­извола (воли господствующего класса, политиче­ской элиты или иной организованной силы, создающей стабильный поря­док).
    Если право тождественно силе, то такая “правовая” (она же – произвольная, силовая) сущность государства допускает любой законодательный и беззаконный произвол верховной власти. По­этому у позитивистов получается, что государствен­ная власть есть сила, которая произвольно творит право и сама этому праву не подчинена. Когда позитивисты говорят, что государственная власть может быть подчинена праву (своим законам), то они до­бавляют, что государство может произвольно изменить или от­менить свое право. В любом случае право, в позитивистском по­нимании, – это то, что находится в распоряжении государствен­ной власти.
    Но если право – это не узаконенный произвол, тогда и госу­дарство нельзя считать воплощением произвола, ибо государство устанавливает и защищает право. Ошибочно думать, что законы, выражающие принцип формального равенства, являются случай­ным результа­том произвольной государственно-властной деятель­ности. Нельзя одно­временно ут­верждать, что государство – это силовая, в сущно­сти произвольная ор­ганизация власти и что государство с его произвольным законодате­лем, пусть даже со­временное государство, должно признавать, соблюдать и защи­щать права че­ловека.
    Следовательно, сущностное единство права и государства (в либертарном понимании) означает, что право и го­сударство суть воплощения одного и того же принципа фор­мального равенства, равной свободы (см. 3.5.1.). Государство – необходимый и важ­нейший компо­нент правовой свободы.
    В то же время юридический либертаризм различает государ­ство и деспотию (см. 3.5.2.). Го­су­дар­ст­во – властная организация правового типа, обес­печивающая принуждением правовую сво­бо­ду, порядок пра­во­вого общения13. Дес­по­тия – органи­зация вла­сти сило­вого типа, устанавливающая принуди­тельный порядок в усло­виях не­свободы.
    Таким образом, государство есть не везде, где существует властная организация, а только в правовых культурах, цивилизациях пра­вового типа. Государство – особый тип политической организа­ции, который совместим не с любым социальным строем, а только с таким, при котором есть свобода.
    Такое употребление термина “государство”, различение государства и деспотии непривычно для российского политиче­ского сознания (см. 3.5.1.). Тем более для сознания, сформировавшегося под влиянием позитивистских и особенно марксист­ских представлений о государстве, либертарно-юридическая трактовка государства покажется по меньшей мере спорной.
    Ибо в позитивистском понимании, государство по су­ществу не отличается от деспотии (деспотия – это “такое госу­дарство”). Так, позитивисты определяют государство как совокупность властных институтов, кото­рые устанавливают принуди­тельный порядок. Причем свобода не считается целью этого принудительного порядка. Государственный порядок, полагают позити­висты, следует оце­ни­вать как эф­фек­тивный или неэффективный, но бессмысленно оценивать его с точки зрения свободы: для эффективного принуждения свобода не нужна. Свобода не счита­ется признаком государства в его пози­тивистской трактовке. По­этому позитивисты до­пус­ка­ют и такое “го­сударство”, в котором нет свободы (“деспотиче­ское госу­дарство”). Го­су­дар­ст­во, утвер­ждают по­зи­ти­ви­сты, мо­жет быть ли­бе­раль­ным, свободным, но может быть и дес­по­ти­че­ским. Та­ким об­ра­зом, в рамках по­зи­ти­ви­зма невозможно раз­ли­чать го­су­дар­ст­во и дес­по­тию.
    Завершая сопоставление юридического либертаризма и по­зи­тивизма, следует коснуться и вопроса о пра­во­вом го­су­дар­ст­ве.
    По­ня­тие правового государства воз­ни­кло в Новое вре­мя и се­го­дня оз­на­ча­ет го­су­дар­ст­во, в ко­то­ром власть, пре­ж­де все­го, мак­си­маль­но связана пра­ва­ми че­ло­ве­ка (см. 3.5.3.). По­зи­ти­ви­сты же считают права человека ок­трои­ро­ван­ными, возникаю­щими в силу закона. По­это­му для по­зи­ти­ви­стов по­ня­тие пра­во­во­го го­су­дар­ст­ва ока­зы­ва­ет­ся бес­смыс­лен­ным: власть, произ­вольно устанавли­вающая “право”, не может быть жестко связана этим “правом”; власть, да­рую­щая пра­ва, не мо­жет быть ог­ра­ни­че­на эти­ми пра­ва­ми.
    О государстве, связанном правами человека, можно говорить лишь в том случае, если можно объяснить, что права человека не зависят от усмотрения властных субъектов. Поэтому по­ня­тие пра­во­во­го го­су­дар­ст­ва мож­но объ­яс­нить толь­ко в рам­ках ли­бер­тар­но­го пра­во­по­ни­ма­ния.

    1.4. Ме­то­до­ло­гия тео­рии пра­ва и государства

    Свое­об­ра­зие ка­ж­дой нау­ки оп­ре­де­ля­ет­ся не толь­ко ее пред­ме­том, но и ее ме­то­до­ло­ги­ей, точ­нее – един­ст­вом пред­ме­та и ме­то­до­ло­гии. Один и тот же объект мож­но изу­чать раз­ны­ми ме­то­да­ми. Это зна­чит, что один и тот же объект мо­гут изу­чать раз­ные нау­ки, создавая при этом разные предметы.
    Ме­то­д нау­ки – способ исследования объекта познания – вы­текает из ее предмета, т.е. зависит от того, какие свойства не­коего объекта изучает наука. В то же время методология как учение о методе, или выбор метода, определяется це­ля­ми, за­да­ча­ми иссле­дования. В этой роли методология задает рамки, в которых кон­струируется предмет науки – понятие, выражаю­щее сущностные свойства изучаемого объекта.
    Ес­ли клас­си­фи­ци­ро­вать нау­ки о пра­ве и го­су­дар­ст­ве (юри­ди­ческие науки) с точ­ки зре­ния ме­то­до­ло­гии, то, пре­ж­де всего, сле­ду­ет раз­ли­чать нау­ки опи­са­тель­ные (при­клад­ные) и объ­яс­ни­тель­ные (тео­ре­ти­че­ские, прескриптивные). Пер­вые ре­ги­ст­ри­ру­ют, ана­ли­зи­ру­ют и сис­те­ма­ти­зи­ру­ют от­но­ся­щие­ся к опреде­лен­ному объекту фак­ты, со­бы­тия и яв­ле­ния. Они вос­при­ни­ма­ют фак­ты, или феномены, как дан­ные, не ну­ж­даю­щие­ся в объ­яс­не­нии их сущности. Они накапливают первичные знания об объекте.
    Вто­рые вы­яс­ня­ют при­чин­но-след­ст­вен­ные свя­зи ме­ж­ду фак­та­ми, вы­яв­ля­ют за­ко­но­мер­но­сти, им­ма­нент­ные раз­ви­тию со­бы­тий или яв­ле­ний, объ­яс­ня­ют эти фак­ты как не­об­хо­ди­мые или слу­чай­ные, по­лез­ные или вред­ные, же­ла­тель­ные или не­же­ла­тель­ные с точ­ки зре­ния це­лей об­ще­ст­вен­но­го раз­ви­тия. Тем са­мым они устанавливают сущностные свойства изучаемого объ­екта и фор­мируют предмет юридической науки – общий или особенный. На ос­но­ве первичных данных об объекте тео­ре­ти­че­ские нау­ки соз­да­ют из кон­крет­но­го ма­те­риа­ла аб­ст­ракт­ные по­ня­тия о пра­ве и го­су­дар­ст­ве, а при­клад­ные нау­ки ис­поль­зу­ют, при­ме­ня­ют эти по­ня­тия для ана­ли­за новых кон­крет­ных дан­ных.
    На­при­мер, наука уголовного права складывается из двух взаимодействующих частей – опи­са­тель­ной (при­клад­ной) и теоретической (прескриптивной). Прикладная нау­ка уго­лов­но­го пра­ва опи­сы­ва­ет, ана­ли­зи­ру­ет и сис­те­ма­ти­зи­ру­ет су­ще­ст­вую­щие нор­мы уго­лов­но­го за­ко­на и прак­ти­ку их при­ме­не­ния су­дом. Она не рас­смат­ри­ва­ет эти нор­мы с по­зи­ции зна­ния о том, ка­ки­ми долж­ны быть нор­мы уго­лов­но­го пра­ва (за­ко­на). Она ­при­ни­ма­ет их как дан­ные.
    Тео­ретическая часть науки уго­лов­но­го пра­ва (от­рас­ле­вая те­о­ре­ти­че­ская нау­ка) объ­яс­ня­ет сущность и предназначение уго­лов­ного права. Она раз­ра­ба­ты­ва­ет по­ня­тия пре­сту­п­ле­ния и на­ка­за­ния, со­ста­ва пре­сту­п­ле­ния, ви­ны, необходимой обороны и мно­жество других понятий, сформулированных в общей части уго­ловного кодекса. Исходя из этих понятий, она моделирует уго­ловное законодательство, т.е. объ­яс­ня­ет и предписывает, ка­ки­ми долж­ны быть и ка­ки­ми не долж­ны быть нор­мы уго­лов­но­го зако­нодательства.
    Да­лее, раз­ли­ча­ют­ся нау­ки эм­пи­ри­че­ские (ана­ли­ти­че­ские) и нор­ма­тив­ные (кри­ти­че­ские). Пер­вые вос­при­ни­ма­ют объект исследования как не­что дан­ное, зна­ние о ко­то­ром мож­но по­лу­чить ис­клю­чи­тель­но пу­тем опыт­но­го, чув­ст­вен­но­го по­зна­ния. В рам­ках чис­то эм­пи­ри­че­ской нау­ки не мо­жет быть по­став­лен во­прос о том, ка­ким дол­жен быть объект по­зна­ния в це­лом или от­дель­ные его свойства. Объект эм­пи­ри­че­ско­го по­зна­ния есть, а не дол­жен быть; не мо­жет быть эм­пи­ри­че­ско­го зна­ния о том, что долж­но быть. По­это­му эм­пи­ри­че­ские нау­ки ис­клю­ча­ют лю­бые оце­ноч­ные су­ж­де­ния, нор­ма­тив­но-кри­ти­че­ский под­ход к объекту иссле­дования.
    Некоторые нау­ки мо­гут быть толь­ко эм­пи­ри­че­ски­ми. К ним отно­сится боль­шая часть ес­те­ст­вен­ных на­ук. На­при­мер, гео­гра­фия мо­жет быть толь­ко эм­пи­ри­че­ской нау­кой. Здесь не­воз­мож­ны цен­но­ст­но-кри­ти­че­ские су­ж­де­ния. Так, во­прос о том, хо­ро­шо или пло­хо то, что ре­ка Вол­га бе­рет свое на­ча­ло на Вал­дай­ской воз­вы­шен­но­сти, яв­ля­ет­ся про­сто бес­смыс­лен­ным.
    Об­ще­ст­вен­ные нау­ки прин­ци­пи­аль­но от­ли­ча­ют­ся от ес­те­ст­вен­ных. Ес­те­ст­вен­ные нау­ки изучают объ­ек­ты, ко­то­рые су­ще­ст­ву­ют по­ми­мо во­ли и соз­на­ния лю­дей, т.е. та­кие, ко­то­рые не на­хо­дят­ся в рас­по­ря­же­нии по­знаю­ще­го субъ­ек­та. Ко­неч­но, кри­ти­че­ский под­ход к та­ким объек­там не­воз­мо­жен. Об­ще­ст­вен­ные же нау­ки име­ют де­ло с че­ло­ве­че­ским по­ве­де­ни­ем, с ре­зуль­та­та­ми об­ще­ст­вен­ной дея­тель­но­сти лю­дей, т.е. с та­ки­ми объ­ек­та­ми, ко­то­рые не яв­ля­ют­ся ре­зуль­та­том дей­ст­вия не­пре­одо­ли­мых сил. По­это­му воз­мо­жен не толь­ко эм­пи­ри­че­ский, но и нор­ма­тив­но-кри­ти­че­ский под­ход к об­ще­ст­вен­ным со­бы­ти­ям и яв­ле­ни­ям.
    Нор­ма­тив­ные (кри­ти­че­ские) нау­ки ис­хо­дят из уже су­ще­ст­вую­ще­го зна­ния, или предзна­ния, об объекте и его сущностных свойствах. По­это­му они спо­соб­ны су­дить об эм­пи­ри­че­ских дан­ных с по­зи­ций зна­ния о том, ка­ким может быть эм­пи­ри­че­ски по­зна­вае­мый объ­ект или каким он дол­жен быть с точ­ки зре­ния нор­мы или идеа­ла. Как нор­ма­тив­ные, они об­ла­да­ют зна­ни­ем о нор­маль­ном и не­нор­маль­ном в объектах исследования. Как кри­ти­че­ские, они под­вер­га­ют фак­ты, от­но­ся­щие­ся к их пред­ме­ту, кри­ти­че­ской оцен­ке.
    На­при­мер, пра­во­вые нор­мы мож­но рас­смат­ри­вать как не­кий объект, дан­ный исследователю в за­ко­нах. В та­ком слу­чае, эти нормы бу­дут объектом нау­ки законоведения, ко­то­рая по­лу­ча­ет свое зна­ние путем эм­пи­ри­че­ско­го исследования за­ко­нов. В рам­ках этой нау­ки не­воз­мож­но оце­ни­вать со­дер­жа­ние за­ко­нов как правовое или неправовое. По­это­му в рам­ках та­кого законоведе­ния по­ня­тия пра­ва и за­ко­на бу­дут то­ж­де­ст­вен­ны. Пред­ста­ви­те­ли такой науки полагают, что они изу­ча­ют пра­во “как оно есть”, но не “как оно долж­но быть”. В дей­ст­ви­тель­но­сти они изу­ча­ют за­ко­ны “как они есть”, по­сколь­ку из­на­чаль­но ог­ра­ни­чи­ва­ют свой пред­мет су­ж­де­ни­ем: пра­во да­но в за­ко­нах (веле­ниях вла­сти), и любые за­коны суть право.
    Ес­ли же допустить, что законы содержат не только право, и рас­смат­ри­вать пра­во как нор­мы, ко­то­рые су­ще­ст­ву­ют незави­симо от их за­ко­нной формы, то в этом случае закон становится объек­том нормативной юридической науки. Последняя выраба­тывает теоретическое знание о праве и правовом законе и, с по­зи­ции этого зна­ния, она спо­соб­на оце­ни­вать со­дер­жа­ние за­ко­нов, раз­личать правовые и правонарушающие законы.
    Су­ще­ст­ву­ет оши­боч­ное мне­ние, что эм­пи­ри­че­ские нау­ки – это нау­ки о су­щем, а нор­ма­тив­ные – о долж­ном, о нор­мах, о пра­ви­лах долж­но­го. За­ко­ны, официальные тек­сты – это су­щее, ко­то­рое мо­жет быть и пред­ме­том эм­пи­ри­че­ско­го за­ко­но­ве­де­ния, и объектом нор­ма­тив­но­го, оце­ноч­но­го под­хо­да. Точ­но так же нау­ка о нор­мах, пра­ви­лах долж­но­го мо­жет быть и нор­ма­тив­ной, и эм­пи­ри­че­ской.
    Ес­ли нау­ка оце­ни­ва­ет нор­мы за­ко­на с по­зи­ций зна­ния о нор­мах пра­ва, то это нор­ма­тив­ная нау­ка о нор­мах. Ес­ли она вос­при­ни­ма­ет нор­мы за­ко­на как дан­ные, не под­ле­жа­щие оцен­ке с ка­кой-ли­бо вне­за­кон­ной по­зи­ции, то это эм­пи­ри­че­ская нау­ка о нор­мах. М.Ве­бер, рассуждая о методологии, подчерки­вал: “В тех слу­ча­ях, ко­гда не­что нор­ма­тив­но зна­чи­мое ста­но­вит­ся объ­ек­том эм­пи­ри­че­ско­го ис­сле­до­ва­ния, оно в ка­че­ст­ве объ­ек­та ли­ша­ет­ся сво­его нор­ма­тив­но­го ха­рак­те­ра”14.
    Та­ким об­ра­зом, нор­ма­тив­ная нау­ка, раз­ли­чаю­щая пра­во и за­кон, об­ла­да­ет теоретическим зна­ни­ем о пра­ве и кри­ти­че­ски под­хо­дит к за­ко­ну с по­зи­ции это­го зна­ния.
    Те­перь пе­рей­дем не­по­сред­ст­вен­но к тео­рии пра­ва и го­су­дар­ст­ва.
    По­зи­ти­визм ори­ен­ти­ру­ет­ся ис­клю­чи­тель­но на ме­то­до­ло­гию ес­те­ст­вен­ных на­ук и по­ла­га­ет, что ис­тин­но на­уч­ная, или “чис­тая”, тео­рия мо­жет быть толь­ко эм­пи­ри­че­ской (ана­ли­ти­че­ской), свобод­ной от лю­бых цен­но­ст­ных су­ж­де­ний – идео­ло­ги­че­ских, мо­раль­ных, фи­ло­соф­ско-пра­во­вых и т.п. Но тео­рия – это объ­яс­ни­тельная нау­ка. Это зна­чит, что эм­пи­ри­че­ская тео­рия, по­ла­гаю­щая за­кон един­ст­вен­ным объектом, при­год­ным для научного по­зна­ния пра­ва, тем не менее, долж­на объ­яс­нить, по­че­му пра­во – это за­ко­ны. Ли­бо эмпирическая теория все же знает, почему именно законы и подобные властные предписания нужно считать пра­вом, ли­бо она гносеологически не­со­стоя­тель­на – под­ме­ня­ет теорети­ческое объяснение и выяснение специфики пра­ва выполнением приказа верховной власти, предписывающей считать правом ис­ключительно мнение законодателя. В послед­нем случае истинное знание о праве и властно-приказное мне­ние суть одно и то же15.
    Сторонники позитивистской эм­пи­ри­че­ской тео­рии утверждают, что они при­дер­жи­ва­ют­ся некоего кон­вен­цио­наль­но­го по­ня­тия, со­гласно которому между правом и законом не проводится ника­кого раз­личия, а по­это­му они не ну­ж­да­ют­ся в ка­ком бы то ни было объ­яс­не­нии тождества пра­ва и за­ко­на.
    Но по существу эм­пи­ри­че­ская тео­рия (точ­нее – теория, пре­тен­дую­щая на “чис­то­ту” эм­пи­ри­че­ской ме­то­до­ло­гии) про­сто от­ка­зы­ва­ет­ся объ­яс­нять свою ис­ход­ную по­зна­ва­тель­ную по­зи­цию. В то же время она неспособна объяснять пра­во­вые яв­ле­ния за пределами за­ко­нов, властных установлений (на­пример, неспособна объяснять исторический прогресс права, права че­ло­ве­ка). В этом от­но­ше­нии она яв­ля­ет­ся вуль­гар­ной, сво­дя­щей тео­рию до уров­ня при­клад­ной нау­ки о за­ко­не. А глав­ное – в сво­ем уп­ро­ще­нии объекта она от­ка­зы­ва­ет­ся от по­зна­ния сущ­но­сти пра­во­вых яв­ле­ний, а по­это­му не мо­жет раз­ли­чать за­коны пра­во­вые и про­из­воль­ные.
    В дей­ст­ви­тель­но­сти тео­рия – как объ­яс­ни­тель­ная нау­ка – не мо­жет быть чис­то эм­пи­ри­че­ской или чис­то нор­ма­тив­ной. Тео­рия име­ну­ет­ся нор­ма­тив­ной не по­то­му, что она пре­тен­ду­ет на ис­клю­чи­тель­ность нор­ма­тив­но­го под­хо­да, а по­то­му что она за­щи­щае­т е­го на­уч­ную цен­ность. Тео­рия же, пре­тен­дую­щая на чис­то­ту эм­пи­ри­че­ско­го под­хо­да, фак­ти­че­ски вы­пол­ня­ет апо­ло­ге­ти­че­скую функ­цию по от­но­ше­нию к су­ще­ст­вую­щим за­ко­нам и выраженной в них воле властных субъектов. Од­но­вре­мен­но она за­ни­ма­ет не­га­тив­ную кри­ти­че­скую по­зи­цию к лю­бым до­за­ко­нным и вне­за­ко­нным пра­во­вым тре­бо­ва­ни­ям и в этом смыс­ле мо­жет быть на­зва­на кон­сер­ва­тив­но-нор­ма­тив­ной.
    Лю­бая нор­ма­тив­ная теория, в ко­неч­ном счете, опи­ра­ет­ся на ре­зуль­та­ты эм­пи­ри­че­ско­го по­зна­ния. Нор­ма­тив­ная тео­рия пра­ва объ­яс­ня­ет, ка­ким долж­но быть со­дер­жа­ние пра­во­вых за­ко­нов. Зна­ние об этом она по­лу­ча­ет не чис­то спе­ку­ля­тив­ным, умо­зри­тель­ным пу­тем, а на ос­но­ве эм­пи­ри­че­ских дан­ных, по­лу­чен­ных ис­то­рической наукой и от­рас­ле­выми юри­ди­че­скими на­уками.
    Либертарно-юридиче­ская нор­ма­тив­ная тео­рия в многообра­зии правовых (го­су­дар­ст­вен­но-пра­во­вых) яв­ле­ний усматривает проявление принципа формального равенства и рассматривает его как их сущностное свойство, как ос­нов­ное, за­ко­но­мер­ное, только им присущее и отличающее их других социальных явле­ний. Принцип формального равенства и разра­ботанный на его основе юридический понятийный аппарат да­ют нор­ма­тив­ные кри­те­рии для оцен­ки го­су­дар­ст­вен­ных и пра­во­вых яв­ле­ний, су­ще­ст­вую­щих в кон­крет­ных стра­нах и куль­ту­рах, в кон­крет­ные ис­то­ри­че­ские пе­рио­ды. А имен­но: не для оцен­ки этих яв­ле­ний как долж­ных или не долж­ных быть, а для их оценки как раз­ви­тых или не­раз­ви­тых с позиции эм­пи­ри­че­ско­го зна­ния о наи­бо­лее раз­ви­тых фор­мах пра­ва и го­су­дар­ст­вен­но­сти.
    Та­ким об­ра­зом, нор­ма­тив­ная тео­рия – это не тео­рия долж­но­го пра­ва и го­су­дар­ст­ва, а тео­рия, оце­ни­вающая мно­го­об­ра­зные ис­то­ри­че­ские и куль­тур­ные проявления пра­ва и го­су­дар­ст­ва как бо­лее или ме­нее раз­ви­тые. При­чем, по ме­ре ис­то­ри­че­ско­го про­грес­са но­вое эм­пи­ри­че­ское зна­ние кор­рек­ти­ру­ет, со­вер­шен­ст­ву­ет, обо­га­ща­ет со­дер­жа­ние нор­ма­тив­ных кри­те­ри­ев, ибо оно по­рожда­ет но­вые пред­став­ле­ния о наи­бо­лее раз­ви­тых, про­грессивных феноме­нах права и го­су­дар­ст­ва.
    Ис­то­ри­че­ский про­гресс пра­ва и го­су­дар­ст­вен­но­сти вы­ра­жа­ет ис­то­ри­че­ский про­гресс сво­бо­ды, бес­ко­неч­ный про­цесс. Ибо сво­бо­да – это аб­со­лют­ная цен­ность че­ло­ве­че­ско­го об­ще­ст­ва, и в сво­ей аб­со­лют­но­сти она пред­став­ля­ет не­дос­ти­жи­мый иде­ал, к ко­то­ро­му мож­но лишь бес­ко­неч­но при­бли­жать­ся.
    Итак, нор­ма­тив­ная тео­рия вы­пол­ня­ет объ­яс­ни­тель­ную и оценоч­ную функ­ции, во-первых, в от­но­ше­нии за­ко­на как вла­ст­но-по­ли­ти­че­ской фор­мы, ко­то­рая мо­жет быть на­пол­не­на и пра­во­вым, и не­пра­во­вым со­дер­жа­ни­ем; во-вторых, в от­но­ше­нии пра­ва как со­ци­аль­но-ис­то­ри­че­ски обу­слов­лен­но­го яв­ле­ния, в от­но­ше­нии всех су­ще­ст­во­вав­ших и су­ще­ст­вую­щих правовых куль­тур и форм го­су­дар­ст­вен­но-пра­во­во­го об­ще­ния. Она по­зво­ля­ет не толь­ко про­ти­во­пос­тав­лять пра­вовое и ­пра­во­нарушаю­щее за­конодательство, но и раз­ли­чать раз­ви­тые и не­раз­ви­тые го­су­дар­ст­вен­но-пра­во­вые сис­те­мы.
    В опи­са­нии сво­его пред­ме­та на уров­не аб­ст­рак­ций либер­тарно-юридическая нор­ма­тив­ная тео­рия, ру­ко­во­дству­ясь за­ко­на­ми диа­лек­ти­ки, опе­ри­ру­ет про­ти­во­по­лож­но­стя­ми, пар­ны­ми ка­те­го­рия­ми, на­пример: сво­бо­да и власть, пра­во и про­из­вол, пра­во и при­ви­ле­гии, го­су­дар­ст­вен­ность и то­та­ли­та­ризм, пра­во­вое го­су­дар­ст­во и по­ли­цей­ское, ли­бе­ра­лизм и эта­тизм, де­мо­кра­тия и ав­то­ри­та­ризм и т.д.

    Глава 2


    ПО­НЯ­ТИЕ ПРА­ВА





    Понятие права (и соответствующее понятие государства) представляет собой научное объяснение сущности права в его взаимосвязи с государством. Определение права – простое перечисление его сущностных свойств.
    Разные интерпретации права (пра­ва и госу­дарства) означают разные представления о сущности и со­ответственно разные по­ня­тия (концепции) права. Но это не значит, что у права действительно есть разные сущности или множество сущно­стей. Просто есть ошибочные интерпретации, искажающие сущность права или отрицающие наличие у права самостоятельной сущности.
    Например, в позитивистских концепциях правом считаются любые нормы, за которыми стоит организованная социальная сила, или законы, по­средством которых организованные группы, обладающие силой, осуществляющие власть, подчиняют своей воле по­ведение всех остальных. В такой интерпретации право в сущности не отличается от внезаконных проявлений социальной силы: право – это всего лишь особое проявление социальной силы, выражение власти, организованное и упорядоченное принуждение. Право (и государство) “вписываются” в силовую парадигму осмысления социальных явлений: помимо силы никакого права не существует, а то, что называется правом, есть лишь разновидность силы, разновидность принуждения.
    Иначе говоря, под названием “право” выступает некий объект (совокупность общеобязательных норм), который определяется в рамках неправовой парадигмы. Получается, что право – это объект, у которого нет самостоятельной, собст­венно правовой сущности.
    Так происходит подмена понятия: вместо понятия права объясняется властно-приказной аспект социальной регуляции, но при этом используется термин “право”. Праву приписываются сущностные свойства смежных с правом, но неправовых явлений.
    Между тем право обладает своей собственной сущностью, которая от­личает его от других способов соционормативной ре­гуляции. Поэтому может быть и есть только одно истинное поня­тие права как специфического социального регулятора, или ау­тентичное, “соб­ственно правовое” поня­тие права. Оно объясняет, чем право в сущности отличается от других, смежных объ­ектов (других видов социальных норм), и не смеши­вает право с дру­гими социальными регуляторами.
    По­ня­тие права обозначается че­рез его оп­ре­де­ле­ние. В оп­ре­де­ле­нии пе­ре­чис­ля­ют­ся при­зна­ки, выра­жающие сущность пра­ва и отграничивающие его от других, неправовых регуляторов. По­этому в одной и той же концепции возможно только одно опре­деление права. Разные определения отражают разное понимание сущности права. Другое дело, что формулировки определения могут быть разными. Одно и то же определение у разных авторов или в разном контексте может иметь разное словесно-языковое выражение. Используемые для определения формулировки могут быть краткими и развернутыми, могут определять предмет более и менее точно, могут быть правильными и неправильными. Но все правильные формулировки должны, в сущности, одинаково определять (описывать предел, “определивать”) один и тот же предмет. Например, формулировки “всеобщая и равная мера свободы” и “общеобяза­тельные нормы, соответствующие требованиям формального ра­венства” дают, в сущности, одно и то же определение права.

    2.1. Позитивистские интерпретации права

    2.1.1. По­ня­тие пра­ва в ле­ги­ст­ских концепциях

    Термин “ле­гизм” и производные от него формы про­ис­хо­дят от ла­тин­ско­го lex – legis (за­кон). В легистских концепциях пра­вом счи­та­ют­ся принудительные нор­мы (нормы за­ко­нов и иных нор­ма­тив­ных ак­тов) не­за­ви­си­мо от их со­дер­жа­ния.
    Есть два ос­нов­ных ва­ри­ан­та ле­ги­зма – клас­си­че­ский ле­ги­ст­ский по­зи­ти­виз­м и в ле­ги­ст­ский нео­по­зи­ти­виз­м.
    Тео­рия клас­си­че­ско­го ле­ги­зма раз­ра­бо­та­на в кон­це XIX в., но и по­ны­не она со­хра­ня­ет свое влия­ние в юрис­пру­ден­ции, осо­бен­но в Рос­сии. Соз­да­те­ля­ми ле­ги­ст­ско­го по­зи­ти­виз­ма бы­ли в Анг­лии – Дж.Ос­тин, в Гер­ма­нии – К.Бер­гбом, К.Гербер и П.Ла­банд, в Рос­сии – Г.Ф.Шер­ше­не­вич и др.
    Ле­ги­ст­ский по­зи­ти­визм неверно на­зы­ва­ть по­зи­ти­виз­мом юри­ди­че­ским. На­зва­ние “юри­ди­че­ский” про­ис­хо­дит от ла­тин­ско­го ius – iuris (пра­во). По­зи­ти­ви­сты же в сво­ей интерпретации ог­ра­ни­чи­ва­ют­ся за­ко­ном, отождествляют право и закон. Сле­до­ва­тель­но, это по­зи­ти­визм не юридический, а ле­ги­ст­ский, за­кон­нический.
    Легистский позитивизм объясняет правовые нормы как про­дукт властно-приказной дея­тель­но­сти го­су­дар­ст­ва и при­пи­сывает го­сударственной власти, законодателю исключитель­ную правотворческую способность. Исключительно власть якобы по­рож­дает, творит право, является источником права.
    Кре­до ле­ги­ст­ско­го по­зи­ти­виз­ма наиболее точно вы­ра­зил Ос­тин: пра­во есть при­каз су­ве­ре­на, но­си­теля вер­хов­ной вла­сти. От этого определения ни­чем, по существу, не отличается часто используе­мое в постсоветской учебной литературе: пра­во есть со­во­куп­ность принудительных, об­ще­обя­за­тель­ных норм, ус­та­нов­лен­ных или санк­цио­ни­ро­ван­ных го­су­дар­ст­вом.
    По логике легистского позитивизма, го­су­дар­ст­во пер­вич­но, а пра­во вто­рич­но. Поэтому по­ня­тие пра­ва оп­ре­де­ля­ет­ся че­рез по­ня­тие го­су­дар­ст­ва. Причем используется так называемое со­цио­ло­ги­че­ское (по существу – силовое) по­ня­тие го­су­дар­ст­ва (см. 3.3.). В этом понятии го­су­дар­ст­во предстает как со­ци­аль­ный организм, обладающий монопольной принудительной силой, как вер­хов­ная вла­сть, всесиль­ная, ничем не ограниченная, спо­соб­ная эффек­тивно устанавли­вать и поддерживать принудительный порядок. Отсюда выте­кает, что право – это нормы и предписываемый ими порядок, которые следует соблюдать под угрозой государст­венно-власт­ного принуждения и наказания.
    Таким образом, в легистском позитивизме, во-первых, пра­во рассматривается как нечто, производное от государства (без го­су­дар­ст­ва не мо­жет быть пра­ва). Во-вторых, государство мыс­лится как организация чисто силового типа. Следовательно, право интерпретируется как нор­мативное выражение и проявление силы властных субъ­ек­тов.
    Ко­гда легисты го­во­рят “право, как оно есть”, или “по­зи­тив­ное пра­во”, они име­ют в ви­ду официальные установления лю­бо­го со­дер­жа­ния, да­же абсурдные (например: о пожаре сообщать не позже чем за два часа до его начала). Законы считаются пра­вом не­за­ви­си­мо от то­го, как их со­дер­жа­ние оце­ни­ва­ет­ся с мо­раль­но-эти­че­ской, ре­ли­ги­оз­ной, тео­ре­ти­ко-по­зна­ва­тель­ной или ка­кой-ни­будь дру­гой по­зи­ции. Пра­во, го­во­рят легисты, бывает хо­ро­шим и пло­хим, пра­виль­ным и не­пра­виль­ным, спра­вед­ли­вым и не­спра­вед­ли­вым, но все эти оцен­ки не име­ют ни­ка­ко­го от­но­ше­ния к по­ня­тию пра­ва. Так, Остин писал: “Существование права – это одна вещь, а его достоинство или недос­таток – это другая вещь. Су­ществует право или не существует – это одно исследование; со­гласуется право с каким-либо стандар­том или не согласуется – это другое исследование. Действующее право является правом, даже если оказывается, что оно нам не нравится или отличается от текста, который мы одобряем”16.
    Это высказывание свидетельствует о гносеологической ограниченности легизма (и позитивизма вообще). Свою неспособность к познанию сущности права (правового закона) легисты приписывают и своим оппонентам, сводя всю проблему к тому, что законные установления кому-то нравятся, а кому-то – нет.
    Отсюда ясно, что легизм и позитивизм в целом включают в себя элемент апо­ло­гии существующего политического порядка и за­коно­дательства (властного регулирования): “право” (мнение законо­дателя о том, что нужно считать правом здесь и сегодня) можно лишь комментировать, анализировать, но нельзя подвергать критической оценке, нельзя оценивать закон с по­зиций знания о праве, правовых принципах, ценностях и т.д.
    Любая версия ле­гизма от­ри­ца­ет первичные пра­ва че­ло­ве­ка в го­су­дар­ст­ве. С точ­ки зре­ния классического легизма, че­ловек существует в государстве не как свободный субъект, а как подчиненный объект власти, и у него есть толь­ко такие пра­ва и сво­бо­ды, которые ус­та­нов­лен­ы (да­ро­ваны) за­ко­но­да­те­лем, верховным правителем, сувереном. При этом счи­тается, что соблюдение прав и свобод обязательно для частных лиц, но не для самого суверена. Суверен мо­жет и от­ме­нить дарованные пра­ва, ибо он со­блю­да­ет их по сво­ей “доб­рой во­ле”. Ес­ли ка­кой-либо официальный акт про­ти­во­ре­чит ос­нов­ным пра­вам, то это не зна­чит, что го­су­дар­ст­во на­ру­ша­ет пра­ва гра­ж­дан; суверен не обя­за­н их со­блю­дать.
    Мар­кси­ст­ская (советская) концепция государства и пра­ваэто раз­но­вид­ность ле­ги­ст­ско­го позитивизма. Толь­ко эта кон­цепция офи­ци­аль­но при­зна­ва­лась в СССР, и открытое от­сту­п­ле­ние от нее преследовалось как преступление. И в постсовет­ское время многие рос­сий­ские пра­во­ве­ды, теоре­тическая по­зиция ко­торых сформировалась при со­ветской власти, являются сто­рон­ни­ка­ми ле­ги­ст­ско­го по­зи­ти­виз­ма, включая его марксист­скую вер­сию.
    В пер­вой по­ло­ви­не ХХ в. возникла теория легистского неопо­зитивизма. Ее ос­но­во­по­лож­ни­ка­ми яв­ля­ют­ся Г.Кель­зен, ав­ст­ри­ец по про­ис­хо­ж­де­нию, дол­гое вре­мя про­жив­ший в США, а так­же анг­ли­ча­нин Х.Л.А.Харт.
    Клас­си­че­ский ле­ги­ст­ский по­зи­ти­визм объ­яс­нял пра­во (при­нудительные нормы) че­рез силовое по­ня­тие го­су­дар­ст­ва, т.е. объ­яс­нял право как не­что вто­рич­ное по от­но­ше­нию к вер­хов­ной вла­сти. Нео­по­зи­ти­визм по­ста­вил за­да­чу – объ­яс­нить пра­во, не при­бегая к силовому понятию государства, объяснить его “в чис­том ви­де”, взяв его та­ким, “как оно есть”. При этом не под­вер­га­лось со­мне­нию, что пра­во, “как оно есть” – это за­ко­ны и дру­гие офи­ци­аль­ные ак­ты не­за­ви­си­мо от их со­дер­жа­ния.
    Нео­по­зи­ти­визм, воспринимая законы как данность, предлагает следующее фор­малистическое объяснение пра­ва: это при­ну­ди­тель­ные нор­мы, ос­но­ван­ные на дру­гих при­ну­ди­тель­ных нор­мах, со­став­ляю­щие в со­во­куп­но­сти ие­рар­хи­че­скую сис­те­му пред­пи­са­ний, снаб­жен­ных санк­ция­ми. За­кон в этой иерархии признается пра­вом, по­то­му что есть при­ну­ди­тель­ная нор­ма бо­лее вы­со­ко­го ран­га – кон­сти­ту­ция, ко­то­рая пред­пи­сы­ва­ет: за­ко­ны долж­ны со­блю­дать­ся. На вер­ши­ну ие­рар­хии ставится ги­по­те­ти­че­ская ос­нов­ная нор­ма, которая требует соблюдать конституцию.
    В дей­ст­ви­тель­но­сти ни­ка­кой “ос­нов­ной нор­мы” нет17. Ле­ги­ст­ский нео­по­зи­ти­визм, отказавшись от силового по­ня­тия го­су­дар­ст­ва, объ­яс­ня­ет за­кон че­рез сам за­кон: один норма­тивный акт проистекает из дру­гого нормативного акта. Государство же интерпретируется как властный порядок, установленный за­ко­нами (см. 3.4.).

    2.1.2. Понятие пра­ва в позитивистской социологической концепции

    Если в легист­ских концепциях правом называются официально установленные нормы, норматив­ные акты, то в позитивистской социологи­ческой концепции – офици­альные решения конкрет­ных дел, споров, ситуаций. В этом от­ношении социологиче­ская интерпретация противо­стоит ле­гист­ской. В социоло­гической “действительным правом” (“на­стоящим”, “живым”) считаются не нор­мы за­конов или су­деб­ных преце­ден­тов, а субъективные права и обязанно­сти, уста­нов­ленные судьями или администрато­рами в кон­крет­ных де­лах. Тем не менее, это разно­видность позитивизма: пра­во ото­жде­ст­в­ля­ется с су­деб­ны­ми (а так­же ад­ми­ни­ст­ра­тив­ны­ми) ре­ше­ния­ми не­за­ви­си­мо от их со­дер­жа­ния.
    Со­цио­ло­ги­че­ская концепция рас­про­стра­не­на, пре­жде всего, в США, а также в дру­гих стра­нах об­ще­го пра­ва (от английского common law). Сюда вхо­дят Анг­лия и бывшие анг­лийские колонии – Ав­ст­ра­лия, Ка­на­да, Ин­дия и др.
    К соз­данию позитивистской социологической юриспру­ден­ция при­ча­ст­ны и рос­сий­ские пра­во­ве­ды, творившие на ру­беже XIX–ХХ вв. – С.А.Му­ром­цев, Н.М.Кор­ку­нов, Л.И.Пет­ра­жиц­кий (соз­да­тель “пси­хо­ло­ги­че­ской шко­лы пра­ва”). Тео­ре­ти­ков со­цио­ло­ги­че­ской юри­с­пру­ден­ции было не­ма­ло и в других стра­нах кон­ти­нен­таль­ной Ев­ро­пы – Э.Дюркгейм во Франции, Е.Эрлих в Ав­стро-Венгрии, М.Вебер, Т.Гайгер и Н.Луман в Германии.
    В США социологическая концепция права характерна не только для н­а­уки, но и для пра­во­соз­на­ния прак­ти­кую­щих юри­стов. Что ка­са­ется нау­ки, то в США возникло особое направление социологической юрис­пру­ден­ции – так назы­вае­мый американ­ский правовой реализм (Дж.Ч.Грей, О.У.Холмс, Б.Кардозо, Дж.Фрэнк, К.Ллевеллин). В ос­нове взглядов американских “реа­листов” лежат характерные для англо-аме­риканской право­вой культуры представления о том, что пра­во рождается в про­цессе разрешения споров, возникаю­щих в кон­кретных жизнен­ных си­туациях. Боль­шинство авторитетов американ­ского “ре­а­лиз­ма” в свое время были судьями высших судов. В их теории отра­жаются особенности судебной практики в США.
    Во всех странах общего права (не только в США) суды имеют возможность принимать решения ad hoc (исходя из об­стоя­тельств дан­ного дела), вырабатывать в процессе право­судия но­вые нормы. Например, суд может применить некий преце­дент как подходящий для данного дела, но мо­жет и не приме­нить его, устано­вив, что прецедент для этого дела не под­хо­дит. Если суд не най­дет подходящих пре­цедентов, то он при­мет ре­шение ad hoc, и если это – автори­тет­ный (высокий) суд, то реше­ние станет прецедентом, обязательным для других судов. Также следует иметь в виду, что более или менее слож­ному делу мо­гут быть ре­левантны несколько прецедентов, каждый из кото­рых можно считать применимым или неприме­нимым к данному делу, а су­дья должен выбрать лишь один из них.
    Связь социологической концепции именно с американ­ской пра­вовой системой объясняется тем, что американ­ские суды всегда были свя­заны существующими прецедентами в меньшей мере, нежели анг­лийские суды. В противовес ортодоксальной анг­лий­ской док­трине, ко­торая подчеркивает невозможность для судьи при рас­смотре­нии дела давать новое толкование имею­ще­гося преце­дента, американ­ская доктрина делает акцент на творче­ской мис­сии правосу­дия18.
    При та­ком воль­ном об­ра­ще­нии су­дов с за­ко­нами и прецедентами может возникнуть впечатление, что лю­бые офици­альные нормы (не только законы) “мертвы”, если они не при­меня­ются судом, и что они “оживают”, когда суд, применяя норму, уста­навливает субъективные права и обязан­ности. По­это­му сто­рон­ни­ки “пра­во­во­го реа­лиз­ма” про­ти­во­пос­тав­ля­ют “мерт­вый за­кон” и создаваемое правосу­ди­ем “жи­вое пра­во”, т.е. права и обязанности, установленные в су­деб­ных ре­ше­ниях. Они счи­та­ют, что за­ко­ны – это лишь не­кие ли­те­ра­тур­ные тек­сты, со­чи­нения на пра­во­вую те­му и что законное “книж­ное пра­во” (law in books) мо­жет быть весь­ма да­ле­ким от жиз­ни. Оно счи­та­ет­ся лишь предположением то­го, что в дей­ст­ви­тель­но­сти бу­дут де­лать су­ды.
    Точно так же нельзя заранее утверждать, что суд в опре­де­ленном деле, тем более – сложном, будет применять тот или иной прецедент. О применении прецедента можно гово­рить лишь с некоторой ве­роятностью. Следовательно, с такой по­зиции нельзя понимать право и как систему норм, ус­та­нов­лен­ных в су­дебных пре­це­ден­тах. Тем бо­лее что есть множество су­дебных прецедентов, которые уже не применя­ются и фактически не будут применяться никогда, хотя фор­мально их никто не от­менял.
    С такой позиции “реальное право” (law in action) – это то, что всякий раз тво­рят су­ды и ад­ми­ни­ст­ра­тив­ные ор­га­ны, ко­гда они ус­та­нав­ли­ва­ют субъ­ек­тив­ные пра­ва и юри­ди­че­ские обя­зан­но­сти уча­ст­ни­ков конкретных от­но­ше­ний. “Пра­во – это то, что ска­зал су­дья” (О.У.Холмс) – в этом вы­ра­жа­ет­ся кре­до “реа­ли­стов”.
    При­чем “жи­вое пра­во” счи­та­ет­ся пра­вом не по­то­му, что су­деб­ные ре­ше­ния об­ла­да­ют осо­бым, пра­во­вым, со­дер­жа­ни­ем, а по­то­му, что эти ре­ше­ния реально порождают обяза­тельные по­след­ствия для тех, кому они адресованы.
    Дей­ст­ви­тель­но, су­ды иг­ра­ют важ­ную роль в фор­ми­ро­ва­нии пра­во­по­ряд­ка в стра­нах, где есть не­за­ви­си­мо­е пра­во­су­дие. Осо­бен­но это от­но­сит­ся к стра­нам об­ще­го пра­ва, так как здесь до­пус­ка­ют­ся су­деб­ные ре­ше­ния praeter legem (помимо, в обход закона) и даже contra legem (вопреки закону, опровер­гающие закон). В стра­нах общего права наи­бо­лее пред­поч­ти­тель­ной фор­мой пра­во­вых ре­ше­ний счи­та­ет­ся не ста­тут­ное, а “су­дей­ское пра­во”.
    Но от­сю­да еще не сле­ду­ет, что судебная практика по оп­ре­де­лению порождает “истинное право” и что лю­бое су­деб­ное ре­ше­ние яв­ля­ет­ся пра­во­вым по сво­ему со­дер­жа­нию. Позитивистская со­цио­ло­ги­че­ская концепция не да­ет со­дер­жа­тель­но­го кри­те­рия пра­во­вых ре­ше­ний, не по­зво­ля­ет от­ли­чать пра­во­вые ре­ше­ния от не­пра­вовых по их со­дер­жа­нию.
    Вместе с тем, и в ошибочных интерпретациях права можно найти рацио­нальное зерно. Так, в легистской интерпретации подчеркива­ется важ­ность законной формы правовых норм. В социоло­ги­ческой же, прежде всего, верно (см. 7.3.2.) отме­чено, что не все за­коноположения играют регулирующую роль, а только те, ко­то­рые применяются, реа­ли­зу­ют­ся в пра­во­от­но­ше­ни­ях (законоотно­шениях).
    Кроме того, следует согласиться с утверждением, что при­тя­за­ния, ос­но­ван­ные на за­ко­не (“за­кон­ные пра­ва”) или выте­каю­щие из договора, могут быть субъ­ек­тив­ны­ми пра­ва­ми лишь по­столь­ку, по­сколь­ку они за­щи­ща­ют­ся су­дом. Это так называемая юстициабельность субъек­тивных прав. Иначе говоря, не может быть субъ­ективного права, кото­рое нельзя защитить в суде. При­тяза­ние, которое не призна­ется су­дом, есть либо произволь­ное притяза­ние, либо притязание правовое по су­ще­ству, которое, тем не менее, в дан­ной культуре (национальной право­вой сис­теме) не имеет (пока еще не имеет) официаль­ного признания и защиты.
    Однако из юстициабельности субъективных прав вовсе не следует, что любые притязания, за­щи­щае­мые судами в опре­де­ленной стране, являются правовыми независимо от их со­дер­жа­ния. Сторонники же рассмотренной концепции утверждают, что в зависимости от общественного мнения и других меняющихся со­циальных факторов суды в разное время могут принимать проти­воположные решения, и все эти решения нужно считать право­выми.
    При­ме­ром такого “меняющегося права” называют от­но­ше­ние Вер­хов­но­го су­да США к ра­со­вой сег­ре­га­ции. Первоначально, в соответствии с прецедентом Верховного суда по делу Dred Scott v. Sandford (1857), рабы не считались гражда­нами США и рассматривались как конституционно гарантиро­ванная собственность их хозяев. После отмены рабства было провозгла­шено политическое равноправие граж­дан независимо расы, цвета кожи и прежнего нахождения в рабстве. XIV по­правка к Консти­туции США установила, что ни один штат не должен издавать законы, ограничивающие не­прикосновенность граждан, и не мо­жет отказать гражданам в равной для всех за­щите закона. Однако многие штаты законо­дательно установили режим расовой сегре­гации, который фор­мально гарантировал раздельное (по расо­вому признаку) поль­зование равными пра­вами, а фактически за­прещал неграм и цветным пользоваться правами наравне с бе­лыми.
    В ча­ст­но­сти, за­ко­ны шта­тов ус­та­нови­ли раз­де­ле­ние по ра­сам в сис­те­ме на­род­но­го об­ра­зо­ва­ния, что мож­но рас­це­ни­вать как на­ру­ше­ние Кон­сти­ту­ции США. Но Верховный суд США в реше­нии по делу Plessy v. Ferguson (1896) постановил, что расовая сег­ре­га­ция не про­ти­во­ре­чит кон­сти­ту­ци­он­но­му прин­ци­пу рав­но­пра­вия, так как пред­ста­ви­те­ли раз­ных рас поль­зу­ют­ся, хо­тя и раз­дель­но, рав­ны­ми пра­ва­ми (“разделенные, но равные”).
    Покуда об­ще­ст­вен­ное мне­ние вы­сту­па­ло за со­хранение ра­со­вой сег­ре­га­ции, суды ссылались на прецедент 1896 г. Но ко­гда в 1954 г. Вер­хов­ный суд вновь столк­нул­ся с про­бле­мой кон­сти­ту­ци­он­но­сти ра­со­вой сег­ре­га­ции в системе народ­ного образования, об­ще­ст­вен­ное мне­ние уже вы­сту­па­ло про­тив ра­со­вой сег­ре­га­ции. И Суд при­нял зна­ме­ни­тое ре­ше­ние по де­лу Бра­ун про­тив Ко­ми­те­та по об­ра­зо­ва­нию19, в ко­то­ром при­знал сег­ре­га­цию не­кон­сти­ту­ци­он­ной. Суд постано­вил, что разделение людей одинакового возраста и способно­стей по расовому при­знаку может нанести непоправимый пси­хический вред. Это ре­ше­ние ста­ло ос­но­ва­ни­ем для за­пре­та лю­бой сег­ре­га­ции и дис­кри­ми­на­ции, не толь­ко ос­но­ван­ной на ра­со­вых пред­рас­суд­ках, но и по при­зна­кам по­ла, ре­ли­гии, на­цио­наль­но­сти и т.д.20
    С рассмотренной здесь со­цио­ло­ги­че­ской пози­ции, оба ре­ше­ния Вер­хов­но­го су­да США – при­знаю­щее ра­со­вую сег­ре­га­цию некон­сти­ту­ци­он­ной и про­ти­во­по­лож­ное – яв­ля­ют­ся оди­на­ко­во “пра­во­вы­ми”. То, что имеет фактическую силу здесь и се­годня, считается пра­вом.
    Та­ким об­ра­зом, позитивистская со­цио­ло­ги­че­ская концепция права, в сущности, не от­ли­ча­ет­ся от ле­ги­ст­ских: в обе­их интерпретациях пра­вом на­зы­ва­ют­ся об­ла­даю­щие фак­ти­че­ской си­лой вла­ст­ные ак­ты, не­за­ви­си­мо от их со­дер­жа­ния.

    2.1.3. Морально-эти­че­ская интерпретация пра­ва

    Морально-этические представления о праве и законе в той или иной мере присутствуют в общественном сознании во всех пра­вовых культурах и все времена.
    Морально-эти­че­ская интерпретация права, на первый взгляд, отличается от позитивистских интерпретаций, выступает с претензией объяснить, какие законы следует считать противоправными. Однако это негодная попытка различения права и закона, она не выходит за пределы позитивизма и легизма. Правда, в легистской интерпретации вопрос о содержании законов вообще не включается в понятие права. В моральной этот вопрос ставится (можно ли считать правом любой закон?), но остается без ответа.
    Сторонники моральной интерпретации права настаивают на том, что “право” (законы с произвольным содержанием) не может быть аморальным, безнравственным, но сами же себя опровергают, соглашаясь с тем, что мораль, разная у разных людей, не может быть критерием права. Они отдают решение вопроса о моральности права на усмотрение законодателей и судей. Поэтому моральная интерпретация, в конечном счете, остается в рамках позитивистского типа правопонимания.
    В морально-этической интерпретации права происходит подмена по­нятия справедли­во­сти. Спра­вед­ли­вость интерпретируется как моральный принцип, но в действительности это – юридическая ка­те­гория, вы­ра­жающая сущность права (см. 2.2.2.).
    Сторонники моральной трактовки справедливости утверждают, что не­спра­вед­ли­вый за­кон – это уже не пра­во, но тут же добавляют, что спра­вед­ли­вость, не воз­ве­ден­ная в за­кон, – это еще не пра­во. (Получается, что сама по себе спра­ведли­вость есть нечто доправовое, внеправовое и, в ко­нечном счете, неправовое).Они исходят из того, что в обществе существует плю­ра­лизм мо­раль­но-эти­че­ских воззрений и поэтому бытуют разные представления о справедливости. У разных социальных групп и даже у разных индивидов могут быть разные критерии справедливого и несправедливого, разное понимание справедливости. То, что справед­ливо для одних, несправедливо для других, а право должно быть одинаковым для всех. Отсюда делается вывод, что за­ко­но­да­тель, для того чтобы создать право, дол­жен на­хо­дить и закреплять в законе ком­про­мисс представлений о спра­вед­ли­во­сти.
    Данная концепция, основанная на заблуждениях, крайне противоречива и не выдерживает никакой критики. Прежде всего, она лишена логики.
    Допустим, суждения о справедливости относятся к сфере морали. Далее, допустим, что не может быть всеобщей, универсальной справедливости. Но в таком случае утверждение, что несправедливый закон – это не право, утрачивает всякий смысл. Ибо закон, неспра­вед­ли­вый с од­ной мо­раль­но-эти­че­ской по­зи­ции, с дру­гой по­зи­ции оказывается ­спра­вед­ли­вым. Кто же может авторитетно судить о справедливости закона? Сам законодатель? Тогда получится, что справедливость и мнение законодателя о справедливости – одно и то же.
    Теперь допустим, что законодатель способен находить компромисс между разными этическими позициями и устанавливать законы, справедливые для всех или хотя бы для большинства. Но в этом случае опровергается второе суждение: спра­вед­ли­вость, не воз­ве­ден­ная в за­кон – это еще не пра­во. Если эта “компромиссная” справедливость делает законы правовыми, то это – правовая справедливость. В сущности, она и есть право, или принцип права.
    Но именно в рассматриваемой концепции такой вывод невозможен, ибо она основана на ложной посылке, будто бы понятие справедливости относится к сфере морали.
    В действительности в ней речь идет не о спра­ведливости и даже не о разных представлениях о справедливости, а о мно­же­ст­ве существующих в общественном сознании заблуждений на счет спра­вед­ли­во­сти. В рамках этих заблуждений справедливыми требованиями совершенно безосновательно называется то, что кому-то желательно или выгодно, что соответствует частным, партикулярным, групповым потребностям и интересам, а то, что им противоречит, столь же безосновательно оценивается как несправедливость. Само слово “справедливость” весьма привлекательно, а поэтому несправедливые притязания нередко возводятся в ранг требований “истинной справедливости”. Особенно это относится к представлениям о так называемой социальной спра­вед­ли­во­сти. Здесь под видом справедливых требований выступают притязания на социальные блага со стороны тех, кто при распределении этих благ оказывается в не­вы­год­ном по­ло­же­нии. Требования “социальной справедливости” – это обычно тре­бо­ва­ния при­ви­ле­гий или урав­ни­лов­ки. Например, с точ­ки зре­ния бед­ных, со­ци­аль­ная спра­вед­ли­вость тре­бу­ет ус­та­но­вить вы­со­кие став­ки на­ло­гов для бо­га­тых и низ­кие для бед­ных.
    Моральная интерпретация права не по­зво­ля­ет по­нять соб­ст­вен­но пра­во­вую при­ро­ду естественных прав че­ло­ве­ка. В этой интерпретации по­лу­ча­ет­ся, что ес­те­ст­вен­ные пра­ва – это лишь мо­раль­ные, т.е. “до­правовые” тре­бо­ва­ния. Они ста­но­вят­ся “юри­ди­че­ски­ми” пра­ва­ми лишь то­гда, ко­гда они за­кре­п­ля­ют­ся за­ко­но­м. С та­ким объяснением прав че­ло­ве­ка со­гла­сят­ся все позитивисты.
    Такая интерпретация приводит к тому, что к правам человека причисляются неправовые притязания, если они оправданы с какой-то моральной, религиозной, мировоззренческой, экономической или подобной позиции и если они получают официальное признание.
    Моральная интерпретация права вносит путаницу в общественное пра­восознание и в теорию права, не способствует формированию юри­ди­ческого правопонимания.

    2.2. Понятие права в либертарно-юридиче­ской концепции

    Современная либертарно-юридическая концепция развивает ау­тен­тич­ное по­ня­тие права, т.е. по­ня­тие пра­ва в соб­ст­вен­ном смыс­ле. Она объ­яс­няет право как яв­ле­ние, имеющее свою собст­вен­ную сущность, которая не сво­дится к властно-силовым установ­лениям, офи­ци­аль­ным актам или мо­раль­но-эти­че­ским пред­став­ле­ни­ям о долж­ном со­дер­жа­нии за­ко­нов.
    Пра­во – это общеобязательные нор­мы, вы­ра­жаю­щие и обес­пе­чи­ваю­щие рав­ную сво­бо­ду ин­ди­ви­дов в обществе и го­су­дар­ст­ве. Пра­во­вое об­ще­ние – это об­ще­ние сво­бод­ных и рав­ных в сво­ей сво­бо­де лю­дей.
    На­уч­ные пред­став­ле­ния о пра­ве как сво­бо­де и ра­вен­ст­ве раз­ви­ва­ют­ся и обо­га­ща­ют­ся еще со вре­мен Ари­сто­те­ля. Со­вре­мен­ная юри­ди­че­ская тео­рия опи­ра­ет­ся на клас­си­че­ские уче­ния та­ких мыс­ли­те­лей Но­во­го вре­ме­ни как Дж.Локк и А.Смит, И.Кант и Г.В.Ф.Ге­гель, Ф.А.Хай­ек и др. В Рос­сии во вто­рой по­ло­ви­не XIX в. и на­ча­ле ХХ в. ли­бе­раль­ная пра­во­вая мысль раз­ви­ва­лась в тру­дах Б.Н.Чи­че­ри­на, П.И.Нов­го­род­це­ва, Б.А.Кис­тя­ков­ско­го. Ли­бер­тар­но-юридическая концепция, раз­ра­бо­та­нная В.С.Нер­се­сян­цем, дает наиболее полное, на сегодняшний день, знание о праве и го­сударстве как необходимых формах свободы, равенства и спра­ведливости.

    2.2.1. Пра­во в сис­те­ме со­ци­онормативной ре­гу­ляции

    В цивилизованном сооб­ще­ст­ве дей­ст­ву­ют разные соционорма­тивные регуляторы, раз­лич­ные со­ци­аль­ные нор­мы, правила по­ве­де­ния в разных социальных группах и в раз­ных сферах об­ще­ст­вен­ных от­но­ше­ни­й. Это мо­раль­ные (нрав­ст­вен­ные), ре­ли­ги­оз­ные, силовые (властно-приказные), пра­во­вые и дру­гие нор­мы. Соот­ношение или преобладание тех или иных соционорма­тив­ных ре­гуляторов, их содержание оп­ре­де­ля­ют­ся типом куль­ту­ры и куль­турными особенностями конкретных народов.
    Все ви­ды соционормативного регулирования име­ют свою сфе­ру дей­ст­вия и различаются по со­дер­жа­нию. Так, мо­раль­ные нор­мы, или нравст­венность, по­бу­ж­да­ют лю­дей по­сту­пать, ру­ко­во­дству­ясь кри­те­рия­ми до­б­ра и зла; они под­дер­жи­ва­ют­ся си­лой лич­ных убе­ж­де­ний (со­вес­ти), при­вы­чек, об­ще­ст­вен­но­го мне­ния. Ре­ли­ги­оз­ные нор­мы так­же по­бу­ж­да­ют лю­дей тво­рить доб­ро и из­бе­гать зла (гре­ха), за­став­ля­ют ис­ку­пать гре­хи бла­го­дея­ния­ми; но при этом, в от­ли­чие от мо­ра­ли, ос­нов­ным по­бу­ди­тель­ным мо­ти­вом яв­ля­ет­ся ве­ра че­ло­ве­ка в не­из­беж­ность на­ка­за­ния за гре­хи в ре­аль­ном или за­гроб­ном ми­ре, страх на­ка­за­ния и, не­ред­ко, ве­ра в на­гра­ду за доб­ро­де­те­ли. Как будет показано ниже, и светская мо­раль, и религиозная этика побуждают людей так или иначе огра­ничивать свободу выбора при удовлетворении своих потребно­стей интере­сами других членов сообщества (коллектива, группы), к кото­рому они сами принадлежат.
    Право (правовой способ соционормативной регуляции) отли­чается от других видов социальных норм специфическим прин­ципом регуляции, т.е. таким принципом, которого нет у других способов социальной регуляции. Это принцип формального ра­венства – равной свободы для фактически разных, неодинаковых людей. Пра­во­вые нор­мы устанавливают равную для всех (участни­ков правового обще­ния) сво­бо­ду не­за­ви­си­мо от мо­раль­ных убе­ж­де­ний и ре­ли­ги­оз­ных ве­ро­ва­ний, от фак­ти­че­ской си­лы и других фактических различий между людьми.
    Правовая сво­бода есть формальная сво­бода, т.е. такая, которая дает формальную возмож­ность выбора безотноси­тельно к ре­аль­ным воз­можностям конкретного человека. Право абстрагиру­ется от фак­ти­ческих возмож­но­стей, напри­мер, иму­щественного поло­же­ния: каждый пол­но­правный субъект, даже не­имущий, вправе (в этом смысле он сво­бо­ден) приоб­рести любое имущество, кото­рое продается. Точно так же право аб­ст­рагиру­ется от того, что в не­ко­торых си­туациях люди, не­смотря на формаль­ную сво­боду вы­бора, факти­чески вынуж­дены совер­шать опре­деленные дей­ст­вия. На­пример, безра­бот­ный, нахо­дящийся в бедственном поло­жении и фактиче­ски вы­нуж­ден­ный согла­ситься на любую ра­боту, не обязан (ибо он фор­мально сво­боден) заклю­чать трудо­вой до­говор на невы­год­ных для него ус­ловиях.
    Есть два ти­па социальных систем и два ти­па ци­ви­ли­за­ции (цивилизованной культуры). В контек­сте соотношения индивида и социальной системы они обозна­чаются как пер­со­но­цен­три­ст­ский и системоцентристский типы ци­вили­заций21. Также их назы­вают циви­лиза­циями граж­данского и общинного типов (см. 4.2.). С юридической точки зрения – это правовой и неправо­вой, деспотический типы цивилизации (см. 6.1.).
    Сис­те­мо­цен­три­ст­ские культуры и цивилизации складыва­ются то­гда, ко­гда че­ло­веческое сообщество формиру­ется во вра­ж­деб­ной гео­гра­фи­че­ской (ландшафтной) или со­ци­аль­ной сре­де, ко­гда сообщество яв­ля­ет­ся фор­мой борь­бы за вы­жи­ва­ние не ин­ди­ви­да, а ро­да, кол­лек­ти­ва, общины. В цивили­зованном сообще­стве такого типа существование отдель­ного человека под­чинено интересам выжи­вания всех, интересам со­хранения системы как целого. В такой со­ци­аль­ной сис­те­ме инте­ресы и даже жизнь от­дель­ны­х людей, ин­тег­ри­ро­ван­ных в сис­те­му, не представляют ценности. (На­при­мер, в древ­них дес­по­ти­че­ских ци­ви­ли­за­ци­ях часть населения по­ги­ба­ла при про­ве­де­нии ир­ри­га­ци­он­ных ра­бот, не­об­хо­ди­мых для жиз­не­дея­тель­но­сти сооб­щества, сис­те­мы). От­дельный че­ло­век здесь – не ин­ди­вид, не са­мо­дос­та­точ­ная лич­ность, а исполнитель социальной функции, несущественный, по причине его малости, легко заменимый элемент огромного ме­ха­низма, ничтожный в сравнении с бытием социального це­лого. Со­ци­аль­ные регуляторы в системоцен­тристских ци­ви­ли­за­ци­ях (мо­раль­ные, ре­ли­ги­оз­ные, властно-приказные) не оставляют чело­веку свободы и заставляют его поступать в соответствии с задан­ной социальной ролью, с от­веденной ему функцией – в семье, производственном коллективе, профессиональной или террито­риально-поселенческой группе, политически организо­ванном со­обществе.
    В цивилизации персоноцентристского типа нет таких факто­ров, которые делают социальное целое формой борьбы за выжи­вание. В такой цивилизации члены сообщества могут свободно преследовать свои частные цели и конкурировать между собой, руководствоваться частными интересами и не учитывать инте­ресы других – если все это не разрушает социальную систему. Разумеется, социаль­ные нор­мы (право) устанавливают пределы для частной деятельности (одна часть системы не должна унич­тожать другую, не должна разрушать систему в целом). Но глав­ное – эти нормы позволяют чело­веку быть от­но­си­тель­но не­за­ви­си­мым, т.е. сво­бод­ным по отношению к другим членам со­об­ще­ства и сообще­ству в целом. Это такая цивилизация, в которой сво­бо­да в хо­де ис­то­ри­че­ско­го раз­ви­тия все больше проявляется и признается как выс­шая цен­но­сть. В исторически развитой право­вой культуре нор­мы права гарантируют мак­си­маль­но воз­мож­ную сво­бо­ду макси­мально возможного числа от­дель­ных лю­дей, со­став­ляю­щих социальную сис­те­му.
    В начале цивилизованной истории господствовали ци­ви­ли­за­ции деспотического типа. Возникшая в Древ­ней Гре­ции и Дре­в­нем Ри­ме ци­ви­ли­за­ция, ори­ен­ти­ро­ван­ная пре­иму­ще­ст­вен­но на правовое раз­ви­тие, была уникальной. Но по ме­ре ис­то­ри­че­ско­го про­грес­са деспотические ци­ви­ли­за­ции ока­зались не­кон­ку­рен­то­спо­соб­ны­ми. Господствующее положение заняла персоноцентри­стская ев­ро­пей­ская ци­ви­ли­за­ция с ее ценностями правовой сво­боды, естественных прав человека. Вме­сте с тем в ХХ в. деспоти­ческий тип ци­ви­ли­за­ции проявился в виде то­та­ли­тар­ных соци­альных систем.
    Пра­во как осо­бый со­ци­аль­ный ре­гу­ля­тор характерно для пер­со­но­цен­тристской культуры. (В пре­иму­ще­ст­вен­но сис­те­мо­цен­три­ст­ских ци­ви­ли­за­ци­ях то­же воз­можны проявления пра­во­вой свободы, но лишь по­столь­ку, по­сколь­ку в об­ще­ст­вен­ной жиз­ни ценность правовой свободы кон­ку­ри­рует с пре­об­ла­даю­щим сис­те­мо­цен­три­ст­ским на­ча­лом. Причем эта конкуренция свидетель­ствует о разруше­нии системоцентрист­ской цивилизации.)
    Иначе говоря, право – это регулятор персоноцентристского типа. Напротив, нравственность и религия относятся к системо­центристскому типу социальной регуляции. Конечно, нравствен­ность и религия есть в цивилизациях любого типа, ибо никакая социальная система не обойдется без социальной регуляции по системоцентристскому типу. Без нравственности и религии лю­бая цивилизация дезинтегрируется, разрушится.
    Если цивилизация однозначно относится к системоцентрист­скому типу, то в ней есть только системоцентристские регуля­торы (моральные, религиозные, силовые), и в ней нет правовой свободы. Если же цивилизация относится к персоноцентрист­скому типу, то в ней есть не только системоцентристские регуля­торы, но и правовая свобода.
    Любые социальные нормы оп­ре­де­ля­ют ме­ру, пределы сво­бо­ды че­ло­ве­ка в обществе. Од­на­ко нрав­ственность и ре­ли­гия оп­ре­де­ля­ют пре­де­лы сво­бо­ды не так, как это де­ла­ет пра­во.
    При правовом способе регуляции че­ло­век (как субъ­ект пра­ва, ад­ре­сат пра­во­вых норм) – это ав­то­ном­ный ин­ди­вид, фор­маль­но не­за­ви­си­мый от дру­гих членов правового сообщества, та­ких же ав­то­ном­ных ин­ди­ви­дов. Право абстрагируется от фактической зависимости людей в обществе, не учитывает их фактическое со­циальное положение.
    На­обо­рот, нравственность и ре­ли­гия, да­же в пер­со­но­цен­три­ст­ской культуре, ви­дят в че­ло­ве­ке не формально независимого индивида, а фактического члена некоего сообщества, коллектива. В контексте такой регуляции человек выступает как субъ­ек­т, ко­то­рый сам за­ви­сит от коллектива, от со­ци­аль­но­го це­ло­го и дру­гих чле­нов сооб­ще­ст­ва, и как субъект, от ко­то­ро­го, в свою оче­редь, за­ви­сят дру­гие чле­ны сооб­ще­ст­ва. Именно фактическая взаимо­зависимость людей в обществе, ничего не значащая для права, при морально-религиозной регуляции имеет первостепенное зна­чение. По­это­му мо­раль­но-религиозные нор­мы ори­ен­ти­руют на ценности взаи­мо­по­мо­щи, люб­ви, со­стра­да­ния, заботы, друж­бы, до­б­ра по от­но­ше­нию к дру­гим и от­вет­ст­вен­но­сти за дру­гих.
    В любой цивилизации люди интегрированы в разного рода сообщества, коллективы, социальные системы – семейные, кров­нородственные, этнокультурные, профессиональные, производ­ственные, корпоративные, конфессиональные, территориально-поселенческие, кастовые (в системоцентристской цивилизации) и т.д. При морально-религиозном регулировании отношений внутри этих систем на людей возлагаются так называемые пози­тивные обязанности: человек, интегрированный в некую соци­альную систему должен разделять сложившиеся в ней нравы, ценности, верования, правила поведения и обязан вести себя так, чтобы дру­гие оценивали его позитивно. При морально-религиоз­ном регулировании человек должен делать то, что одобряется, нравится другим или большинству, что ему положено по отве­денной социальной роли, что полезно для социальной системы в целом. Он должен подчинять свои интересы или хотя бы соизме­рять их с интересами других. Если он не разделяет ценности со­общества или не способен делать то, что от него требуется, то он будет подвергнут осуждению и даже исключению, изгнанию из сообщества. (В системоцентристской цивилизации исключение человека из сообщества может происходить путем его умерщвле­ния.)
    Главное отличие морально-религиозной регуляции от право­вой состоит в отрицании формального равенства. На разных чле­нов сообщества возлагаются разные обязанности (на­пример, богатые должны помогать бедным, сильные – заботиться о слабых), за людьми за­крепляются разные социальные роли и статусы (члены одной касты обязаны нести военную службу, другой – заниматься торговлей, третьей – землепашеством и т.д.). Морально-религиозные нормы “меряют” людей разной мерой, устанавливают для членов сообщества разную меру свободы, ис­ходя из их фактической неодинаковости и разной ценности для сообщества22.
    Правовой способ социальной регуляции и правовая свобода означают, прежде всего, что человеку запрещено то, что нарушает свободу других. Но при этом человек не обязан делать нечто позитивное в отношении других членов сообщества. Право позволяет человеку быть свободным от любой групповой морали (нравственности) и религиозной этики. Это называется свободой совести и вероисповедания.
    Пра­вовая сво­бо­да допускает эгои­сти­че­ское удов­ле­тво­ре­ние ин­те­ре­сов. Про­ти­во­ре­чие ме­ж­ду от­дель­ны­ми эго­из­ма­ми пре­одо­ле­ва­ет­ся тем, что пра­во да­ет всем (уча­ст­ни­кам пра­во­во­го об­ще­ния) рав­ную сво­бо­ду, при­зна­ет всех рав­ны­ми в сво­бо­де, или фор­маль­но рав­ны­ми субъ­ек­та­ми. Это з­на­чит, что сво­бо­да каждого “меряется” одной и той же мерой, что каждый формально может пользоваться правовой свободой так же, как и любой другой, и что ка­ж­дый вправе де­лать толь­ко то, что вправе де­лать и все ос­таль­ные субъ­ек­ты пра­ва.
    Равенство в свободе до­пус­ка­ет, что один сво­бод­ный ин­ди­вид фак­ти­че­ски до­би­ва­ет­ся бла­го­по­лу­чия, а дру­гой, столь же сво­бод­ный, жи­вет пло­хо. При­чем у пер­во­го не воз­ни­ка­ет юри­ди­че­ской обя­зан­но­сти по­мо­гать вто­ро­му, ибо по пра­ву они фор­маль­но не­за­ви­си­мы, и бла­го­по­лу­чие – это лич­ное де­ло ка­ж­до­го. Они фор­маль­но рав­ны – не­взирая на то, что один может быть бо­га­тым, а дру­гой – бед­ным.
    Правовая свобода не знает, что такое “хорошо” и что такое “плохо” (свобода мнений и убеждений). Право не может запре­щать одни нравы в угоду другим. Оно в равной мере признает любые групповые и общесоциальные нравы, ценности при усло­вии, что эти нравы и ценности не противоречат всеобщей равной свободе.
    Та­ким об­ра­зом, от дру­гих со­ци­аль­ных норм пра­во от­ли­ча­ет­ся тем, что ста­вит людей-уча­ст­ни­ков пра­во­во­го об­ще­ния в по­ло­же­ние фор­маль­но рав­ных и фор­маль­но не­за­ви­си­мых друг от дру­га субъ­ек­тов, т.е. в положение субъектов, рав­ных в сво­ей сво­бо­де.
    Следовательно, нель­зя счи­тать, что пра­вовые нормы от­ли­ча­ют­ся от дру­гих со­ци­аль­ных норм тем, что они установлены в за­ко­нах. Во-пер­вых, любую норму можно возвести в закон. Но мо­раль­ные или другие социальные нормы не ста­новятся пра­во­вы­ми вследствие того, что они при­обретают официальную форму вы­ражения23. Если считать, что моральная норма, возведенная в за­кон, становится пра­вовой (или одновременно моральной и право­вой), то это значит, что право по содержанию не отличается от морали. Во-вто­рых, ес­ли все же пра­во­вые нор­мы – это те, ко­то­рые официально установлены, то по­че­му од­ни нор­мы за­ко­но­да­тель де­ла­ет пра­во­вы­ми, а дру­гие нет? Ес­ли за­ко­но­да­тель зна­ет, ка­кие нор­мы го­дят­ся для то­го, что­бы официально стать пра­вом, то и тео­рия спо­соб­на оп­ре­де­лить, чем пра­во по со­дер­жа­нию от­ли­ча­ет­ся от иных норм. Иная по­зи­ция в этом во­про­се оз­на­ча­ет аг­но­сти­цизм, от­ри­ца­ние спо­соб­но­сти нау­ки оп­ре­де­лить сущ­ность пра­ва и обос­но­ва­ние про­из­во­ла за­ко­но­да­те­ля24.

    2.2.2. Пра­вовая свобо­да, справедливость и собственность

    Из предыдущего изложения ясно, что пра­во по сво­ей сущ­но­сти – это нормативная фор­ма сво­бо­ды, при которой участники право­вого общения равны в своей сво­бо­де. Сущ­ность пра­ва, пра­во­во­го ре­гу­ли­ро­ва­ния со­сто­ит в том, что фак­ти­че­ски раз­­ные (нерав­ные) лю­ди в право­вом обще­нии выступают как рав­ные и не­за­ви­си­мые друг от дру­га, как сво­бод­ные ин­ди­ви­ды – субъ­ек­ты пра­ва, а их дей­ст­вия из­ме­ря­ют­ся и оце­ни­ва­ют­ся по оди­на­ко­во­му мас­шта­бу25.
    Возможно множество формулировок правового равенства. Например: правовое равенство есть равное обращение с разными людьми или при­ме­не­ние оди­на­ко­во­го мас­шта­ба к фак­ти­че­ски неодинаковым субъектам. Если что-то запрещено по праву, то это запрещено в равной мере всем субъ­ектам права; если некоему субъекту нечто дозволено по праву, то это дозволено всем остальным субъектам права.
    Правовое (фор­маль­ное) ра­вен­ст­во оз­на­ча­ет та­кую фор­му сво­бо­ды, при ко­то­рой сво­бо­да каждого участника право­вого обще­ния ог­ра­ни­че­на такой же сво­бо­дой дру­гих. Или: “Осу­ще­ст­в­ле­ние прав и сво­бод че­ло­ве­ка и гра­ж­да­ни­на не долж­но на­ру­шать пра­ва и сво­бо­ды дру­гих лиц” (ч.3 ст.17 Кон­сти­ту­ции Рос­сий­ской Фе­де­ра­ции). Или: “По­сту­пай так, что­бы мак­си­ма твое­го по­ве­де­ния мог­ла быть вме­сте с тем и прин­ци­пом все­об­ще­го за­ко­но­да­тель­ст­ва” (“ка­те­го­ри­че­ский им­пе­ра­тив” И.Кан­та).
    Про­ти­во­по­лож­ность правовой сво­бо­ды – про­из­вол. По­след­ний означает гос­под­ство си­лы: чем боль­ше си­лы, тем боль­ше сво­бо­ды (воли). По­это­му про­из­во­л не может быть фор­мой сво­бо­ды всех членов об­ще­ст­ва. Если произвол становится прин­ципом всего общест­ва, то это унич­тожает свободу вообще. Бо­лее сла­бые не­сво­бод­ны по от­но­ше­нию к бо­лее силь­ным, но по­следние в свою оче­редь не­сво­бод­ны по от­но­ше­нию к еще бо­лее силь­ным. В ко­неч­ном счете, сво­бод­ным бу­дет толь­ко один – дес­пот, пе­ред ко­то­рым сво­бо­да всех ос­таль­ных рав­на ну­лю. Следо­вательно, правовая свобода явля­ется единствен­ной формой сво­боды для общества в це­лом и для всех членов общества.
    Формальное равенство – это принцип справедливости. Поэтому понятия права и справедливости существуют в неразрывном единстве. Еще Ари­сто­тель объ­яс­нял, что спра­вед­ли­вым яв­ля­ет­ся то, что де­ла­ет­ся по пра­ву26. Ла­тинское jus означает пра­во, или спра­вед­ли­вое при­тя­за­ние, а justitia – спра­вед­ли­вость и пра­во­су­дие. В Древ­ней Гре­ции и Древ­нем Ри­ме по­ня­тия пра­ва и спра­вед­ли­во­сти ото­жде­ст­в­ля­лись, в то вре­мя как за­кон счи­тал­ся та­ким тво­ре­ни­ем че­ло­ве­че­ско­го ра­зу­ма, ко­то­рое мо­жет быть про­из­воль­ным, несправедливым.
    Фор­маль­ное ра­вен­ст­во (прин­цип пра­ва и справедливости) мож­но по­яс­нить на следующем при­ме­ре.

    ПРАВО УРАВНИЛОВКА






    1 2 3 4







    30% 40%


    30% 15%






    На ри­сун­ке по­ка­за­ны че­ты­ре ва­ри­ан­та на­ло­го­об­ло­же­ния, один из ко­то­рых со­от­вет­ст­ву­ет прин­ци­пу фор­маль­но­го ра­вен­ст­ва, т.е. яв­ля­ет­ся пра­во­вым, сле­до­ва­тель­но, спра­вед­ли­вым. Ма­лые и боль­шие стол­би­ки оз­на­ча­ют низ­кие и вы­со­кие до­хо­ды на­ло­го­пла­тель­щи­ков.
    В пер­вом ва­ри­ан­те низ­кие и вы­со­кие до­хо­ды об­ла­га­ют­ся на­ло­гом оди­на­ко­во, бед­ные и бо­га­тые пла­тят по­ров­ну в аб­со­лют­ном ис­чис­ле­нии. Во вто­ром ва­ри­ан­те они пла­тят по­ров­ну уже в от­но­си­тель­ном ис­чис­ле­нии (по 30% от ве­ли­чи­ны до­хо­да); в аб­со­лют­ном ис­чис­ле­нии бед­ные пла­тят су­ще­ст­вен­но мень­ше, чем бо­га­тые. В треть­ем ва­ри­ан­те пред­став­ле­но диф­фе­рен­ци­ро­ван­ное на­ло­го­об­ло­же­ние: про­цент­ные став­ки на­ло­га для бед­ных мень­ше, чем для бо­га­тых; в аб­со­лют­ном ис­чис­ле­нии бо­га­тые пла­тят во мно­го раз боль­ше, чем бед­ные. На­ко­нец, в чет­вер­том ва­ри­ан­те на­ло­ги взи­ма­ют­ся с та­ким рас­че­том, что­бы у всех ос­тав­шая­ся часть до­хо­да бы­ла при­мер­но рав­ной в аб­со­лют­ном ис­чис­ле­нии.
    Уп­ла­чи­вая на­ло­ги, на­ло­го­пла­тель­щи­ки уча­ст­ву­ют в “об­щем де­ле”. Го­су­дар­ст­во рас­хо­ду­ет сред­ст­ва из каз­ны на всех гра­ж­дан, обеспечивает правовую свободу, пре­дос­тав­ля­ет всем по­ли­цей­скую и су­деб­ную за­щи­ту, ока­зы­ва­ет со­ци­аль­ные ус­лу­ги и т.д. И если все граждане равно­правны, то каж­дый вправе получить от госу­дарства столько же, сколько может полу­чить лю­бой другой гражда­нин-нало­гоплательщик. По­это­му пра­во­вым и спра­вед­ли­вым яв­ля­ет­ся пер­вый ва­ри­ант на­ло­го­об­ло­же­ния, при ко­то­ром гра­ж­да­не вы­сту­па­ют как фор­маль­но рав­ные аб­ст­ракт­ные ли­ца-на­ло­го­пла­тель­щи­ки. Они не­рав­ны по имуществен­но­му по­ло­же­нию, но к ним при­ме­ня­ет­ся оди­на­ко­вый мас­штаб – и ко­гда они пла­тят на­ло­ги, и ко­гда они поль­зу­ют­ся го­су­дар­ст­вен­ной за­щи­той. Вто­рой ва­ри­ант, при котором налоги взи­маются пропорцио­нально доходам, строго говоря, нель­зя счи­тать спра­вед­ли­вым, так как го­су­дар­ст­во за­щи­ща­ет сво­их гра­ж­дан не про­пор­цио­наль­но их до­хо­дам, а в той ме­ре, в ко­то­рой они ну­ж­да­ют­ся в за­щи­те. Тем не менее, это “относи­тельно справедливый” ва­ри­ант, он ближе к справед­ли­вости, чем к несправедливости. Чет­вер­тый же ва­ри­ант, урав­ни­тель­ный, яв­ля­ет­ся не про­сто не­спра­вед­ли­вым, но и ан­ти­пра­во­вым.
    Ме­ж­ду тем в со­вре­мен­ном ми­ре по­все­ме­ст­но ис­поль­зу­ет­ся диф­фе­рен­ци­ро­ван­ное на­ло­го­об­ло­же­ние. Более того, оно объ­яв­ля­ет­ся вы­ра­же­ни­ем некой “со­ци­аль­ной спра­вед­ли­во­сти”. В дей­ст­ви­тель­но­сти диф­фе­рен­ци­ро­ван­ное на­ло­го­об­ло­же­ние бли­же к урав­ни­лов­ке, чем к спра­вед­ли­во­сти и пра­ву. Здесь со­ци­аль­но сла­бым пре­дос­тав­ля­ют­ся при­ви­ле­гии, и фак­ти­че­ски бо­га­тые пла­тят за бед­ных. Причем имен­но по­след­ние яв­ля­ют­ся ос­нов­ны­ми по­тре­би­те­ля­ми со­ци­аль­ных ус­луг со­вре­мен­но­го го­су­дар­ст­ва. Но не­спра­вед­ли­вость диф­фе­рен­ци­ро­ван­но­го на­ло­го­об­ло­же­ния сви­де­тель­ст­ву­ет лишь о том, что пра­во не яв­ля­ет­ся универсальным ре­гулятором и при­ме­ня­ет­ся не во всех сфе­рах об­ще­ст­вен­ной жиз­ни.
    Ари­сто­тель объяснял спра­вед­ли­вость как воз­дая­ние рав­ным за рав­ное. При этом он раз­ли­чал спра­вед­ли­вость рас­пре­де­ляю­щую и урав­ни­ваю­щую. Рас­пре­де­ляю­щая спра­вед­ли­вость оз­на­ча­ет прин­цип рас­преде­ле­ния об­щих благ про­пор­цио­наль­но вкла­ду то­го или ино­го чле­на со­об­ще­ст­ва в об­щее де­ло. При не­равном вкладе по справед­ливости должно происходить не­рав­ное на­де­ле­ние со­ци­аль­ны­ми бла­га­ми (по­чес­тя­ми, день­га­ми и т.д.).
    Сегодня можно привести следующий при­мер: если два человека приобрели акции одного и того акционер­ного обще­ства, причем один – в сто раз больше, чем другой, то будет справедливо, если первый получит диви­денды (или понесет убытки) тоже в сто раз больше.
    Не­спра­вед­ли­вость в рас­пре­де­ли­тель­ных от­но­ше­ни­ях может быть двоякого рода – на­де­ле­ние не­рав­ны­ми бла­га­ми лю­дей, вно­ся­щих рав­ный вклад в об­щее де­ло, и рав­ны­ми бла­га­ми за не­рав­ный вклад.
    В первом случае несправедливость выражается в при­вилегиях для всех, кто получает больше, чем пропорционально вкладу. Если кто-то получает больше, чем пропорционально, в то время как остальные – пропорционально вкладу, то в срав­не­нии с ними он имеет привилегию. Если малоимущие не платят налоги, но получают пособия из государственной казны, они имеют привилегию за счет налогоплательщиков. Если безработные получают пособие по безработице, то это означает их привилегию за счет работающих. Если заработная плата не ниже ус­танов­ленного законом мини­мума гарантиро­вана работнику независимо от прибыли работодателя (предпринимателя), то это означает привилегию работ­ника в сравнении с работодателем.
    Во втором случае несправедливость – это урав­ни­лов­ка, рас­пределение поровну (примерно поровну) независимо от вклада. По существу уравниловка ничем не отличается от привилегий: при уравнительном распределении тот, чей вклад меньше, имеет привилегию по отношению тому, чей вклад больше.
    Отсюда ясно, что так называемая социальная справедливость означает привилегии или уравниловку в распределительных отношениях. Любые потребительские привилегии, установленные из самых гуманных соображений, нарушают принцип формального равенства – принцип права и справедливости27.
    С уравниловкой не нужно путать урав­ни­ваю­щую спра­вед­ли­вость. Это справедливость в об­менных отношениях. Она тре­бу­ет ра­вен­ст­ва (эквивалентности) пре­дос­тав­ле­ний и по­лу­че­ний при об­ме­не со­ци­аль­ны­ми бла­га­ми, со­раз­мер­но­сти воз­ме­ще­ния при­чи­нен­но­му ущер­бу, на­ка­за­ния – пре­сту­п­ле­нию и т.д. Ла­тин­ское aequitas (от aeque – рав­но, оди­на­ко­во, бес­при­стра­ст­но, спра­вед­ли­во) пе­ре­во­дит­ся в со­вре­мен­ном язы­ке как со­раз­мер­ность, про­пор­цио­наль­ность, ра­вен­ст­во пе­ред за­ко­ном, спра­вед­ли­вость, рав­ное, бес­при­стра­ст­ное об­ра­ще­ние с раз­ны­ми людь­ми.
    Справедливый обмен – это эквивалентный обмен. Напри­мер, справедливым, или эквивалентным, товарообменом явля­ется та­кой, при котором цена товара (справедливая цена) скла­дывается свободно, в зависимости от соотношения спроса и предложения. Если некий производитель затрачивает на произ­водство товара столько ресурсов, что себестоимость этого то­вара выше, чем сво­бодно складывающаяся цена, то это не зна­чит, что он вправе тре­бовать большую цену, соответственно за­тратам. Это была бы не­справедливая цена, ибо никто не обязан возмещать неэффектив­ному производителю чрезмерные за­траты. Справедливая цена эк­вивалентна потребительской цен­ности товара, а не затратам. Не­эффективный производитель в справедливых отношениях нахо­дится в экономически невы­год­ном положении.
    Обмен может быть не только позитивным, но и негативным. Так, возмещение вреда – это разновидность не­га­тивного обмена. Справедливость требует, чтобы возмещение вреда было полным. Даже если бедный неумышленно причи­няет вред богатому, то справедливым, тем не менее, будет пол­ное возмещение вреда. Возможность лишь частичного возме­щения причиненного вреда означает приви­ле­гию.
    Справедливым наказанием является такое, которое эквива­лентно тяжести содеянного. В примитивных норма­тив­ных системах справедливость наказания определялась по прин­ципу талиона: “око за око, зуб за зуб”. Затем в процессе циви­ли­зованного развития общество нашло правовые эквива­ленты, по­зволяющие “отмерять” наказание соразмерно тяжести соде­янного для большинства преступлений – штраф и ограни­чение или ли­шение свободы на определенный срок.
    Следует подчеркнуть, что свобода и право не­воз­мож­ны без соб­ст­вен­но­сти (частной собственности). Соб­ст­вен­ность есть вы­ра­же­ние сво­бо­ды и фор­маль­но­го ра­вен­ст­ва28.
    Человек может быть свободным в обществе лишь тогда, ко­гда у него есть собственные, принадлежащие ему ресурсы жизне­деятельности, позволяющие удовлетворять по­треб­но­сти относи­тельно независимо от интересов и потребно­стей других членов общества. Это возможно лишь в таком обществе, в котором ре­сурсы жизнедеятельности присваиваются отдельными членами общества. Это и называется собственностью. Точнее, собствен­ность – такой порядок отношений в обществе, когда ресурсы жизнедеятельности присваиваются отдельными его членами. По­нятно, что собственность возникает как частная собственность, и лишь после этого возможны публичная или какие-то иные формы собственности. В публичной собственности находятся объекты, которые не попадают в частную собственность и принадлежат всем вместе и никому в отдельности.
    В условиях официального признания и защиты собственно­сти реально свободными будут лишь те, кто реально обладает достаточными собственными ресурсами жизнедеятельности. Но право абстрагируется от фак­тиче­ских имущественных различий и гарантирует равную формальную свободу в имущественных от­ношениях всем, кому не за­пре­щено быть соб­ственником – неза­висимо от фактически имею­щихся или не имеющихся, реально при­обретен­ных или не приобретенных правомо­чий соб­ствен­ника конкретного иму­ще­ства.
    Са­мо су­ще­ст­во­ва­ние ча­ст­ной соб­ст­вен­но­сти есть са­мая важ­ная га­ран­тия сво­бо­ды, причем не толь­ко для тех, кто име­ет соб­ст­вен­ные ресурсы социального благопо­лучия, но и в той же ме­ре для тех, кто таких ресурсов не име­ет. Насильственное упраздне­ние собственности порождает всеобщую несвободу, за­мену пра­во­во­го ре­гу­ли­ро­ва­ния силовым урав­ни­тель­ным регу­лированием (коммунистическая идеология называет это “освобождением труда”, “подлинной свободой”). Причем обоб­ще­ст­в­ле­ние всех объ­ек­тов экономики есть не замещение частной собственности какой-то более про­грессивной (социалистической) фор­мой собст­венности, а унич­то­же­ние соб­ст­вен­но­сти во­об­ще. Ибо пуб­лич­ная, го­су­дар­ст­вен­ная, об­ще­ст­вен­ная соб­ст­вен­ность воз­мож­ны лишь то­гда, ко­гда есть ча­ст­ная соб­ст­вен­ность.
    Равенство в свободе – это равноправие, равная правосубъект­ность, равенство в ис­ходных, абстрактных правах, таких как право на свободу и неприкосновенность, право быть собственником и т.д. Это при­зна­ние рав­ной воз­мож­но­сти при­об­ре­тать конкретные права. Но при равенстве в исходных правах фактически неодина­ковые индивиды не­из­беж­но будут приобретать и иметь раз­ные конкретные пра­ва на кон­крет­ные со­ци­аль­ные бла­га. На­пример, аб­страктное право быть собственником является равным для всех, но люди фактически неодинаковы, и поэтому приобретенные права соб­ст­вен­ности на конкретное имущество у всех разные.
    Соответственно пра­вовое равенство, признание людей фор­мально равными субъектами пред­по­ла­га­ет иму­ще­ст­вен­ное не­ра­вен­ст­во в си­лу раз­ли­чия спо­соб­но­стей фактически разных людей, об­стоя­тельств их жиз­ни и т.д. На­обо­рот, ра­вен­ст­во лю­дей в по­треб­ле­нии воз­мож­но лишь при урав­ни­лов­ке, при от­ри­ца­нии соб­ст­вен­но­сти и пра­во­во­го ра­вен­ст­ва29.
    Фор­маль­ное ра­вен­ст­во – это прин­цип с ис­то­ри­че­ски из­ме­няю­щим­ся со­дер­жа­ни­ем. Пра­во – это ис­то­ри­че­ски обу­слов­лен­ная ме­ра сво­бо­да.
    Ис­то­ри­че­ски пра­во воз­ни­ка­ет с появлением индиви­дуальной свободы (см. 4.4.). “Свободные индивиды – «материя», но­сители, суть и смысл права”30. Причем в доиндустри­альном об­ществе су­ще­ствуют не только сво­бод­ные или час­тич­но сво­бод­ные (субъекты права), но и не­сво­бод­ные (объекты права). В этом об­ще­ст­ве нет все­об­щего право­вого равен­ства. Лишь в ин­ду­ст­ри­аль­ном об­ще­ст­ве пра­вовая свобода ста­но­вит­ся рав­ной для всех (см. 5.2.1.).
    Всеобщее равноправие является высшим историческим про­явлением правового равенства. Его нормативным выражением служит положение, сформулированное в ч.2 ст.19 Конституции РФ: “Государство гарантирует равенство прав и свобод человека и гражданина независимо от пола, расы, национальности, языка, происхождения, имущественного и должностного положения, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлеж­ности к общественным объединениям, а также других обстоя­тельств. Запрещаются любые формы ограничения прав граждан по признакам социальной, расовой, национальной, языковой или религиозной принадлежности”.
    Равноправие не тождественно равенству перед законом. Ра­венство перед законом означает примене­ние закона в равной мере ко всем его адре­са­там без исключения. Равенство перед правовым, справедливым законом есть одно из про­явлений рав­ноправия. Но если за­кон – правонарушающий, про­тиворечащий принципу права, нару­шающий равноправие, то и равенство перед та­ким за­коном есть нарушение равноправия. Равен­ство перед су­дом можно рассматривать как одно из про­явле­ний формального равенства, равноправия, но, опять же, только в том случае, если суд правовой, справедливый, беспри­страст­ный. Перед таким су­дом все формально равны.





    1 2 3 4







    30% 40%


    30% 15%






    На ри­сун­ке по­ка­за­ны че­ты­ре ва­ри­ан­та на­ло­го­об­ло­же­ния, один из ко­то­рых со­от­вет­ст­ву­ет прин­ци­пу фор­маль­но­го ра­вен­ст­ва, т.е. яв­ля­ет­ся пра­во­вым, сле­до­ва­тель­но, спра­вед­ли­вым. Ма­лые и боль­шие стол­би­ки оз­на­ча­ют низ­кие и вы­со­кие до­хо­ды на­ло­го­пла­тель­щи­ков.
    В пер­вом ва­ри­ан­те низ­кие и вы­со­кие до­хо­ды об­ла­га­ют­ся на­ло­гом оди­на­ко­во, бед­ные и бо­га­тые пла­тят по­ров­ну в аб­со­лют­ном ис­чис­ле­нии. Во вто­ром ва­ри­ан­те они пла­тят по­ров­ну уже в от­но­си­тель­ном ис­чис­ле­нии (по 30% от ве­ли­чи­ны до­хо­да); в аб­со­лют­ном ис­чис­ле­нии бед­ные пла­тят су­ще­ст­вен­но мень­ше, чем бо­га­тые. В треть­ем ва­ри­ан­те пред­став­ле­но диф­фе­рен­ци­ро­ван­ное на­ло­го­об­ло­же­ние: про­цент­ные став­ки на­ло­га для бед­ных мень­ше, чем для бо­га­тых; в аб­со­лют­ном ис­чис­ле­нии бо­га­тые пла­тят во мно­го раз боль­ше, чем бед­ные. На­ко­нец, в чет­вер­том ва­ри­ан­те на­ло­ги взи­ма­ют­ся с та­ким рас­че­том, что­бы у всех ос­тав­шая­ся часть до­хо­да бы­ла при­мер­но рав­ной в аб­со­лют­ном ис­чис­ле­нии.
    Уп­ла­чи­вая на­ло­ги, на­ло­го­пла­тель­щи­ки уча­ст­ву­ют в “об­щем де­ле”. Го­су­дар­ст­во рас­хо­ду­ет сред­ст­ва из каз­ны на всех гра­ж­дан, обеспечивает правовую свободу, пре­дос­тав­ля­ет всем по­ли­цей­скую и су­деб­ную за­щи­ту, ока­зы­ва­ет со­ци­аль­ные ус­лу­ги и т.д. И если все граждане равно­правны, то каж­дый вправе получить от госу­дарства столько же, сколько может полу­чить лю­бой другой гражда­нин-нало­гоплательщик. По­это­му пра­во­вым и спра­вед­ли­вым яв­ля­ет­ся пер­вый ва­ри­ант на­ло­го­об­ло­же­ния, при ко­то­ром гра­ж­да­не вы­сту­па­ют как фор­маль­но рав­ные аб­ст­ракт­ные ли­ца-на­ло­го­пла­тель­щи­ки. Они не­рав­ны по имуществен­но­му по­ло­же­нию, но к ним при­ме­ня­ет­ся оди­на­ко­вый мас­штаб – и ко­гда они пла­тят на­ло­ги, и ко­гда они поль­зу­ют­ся го­су­дар­ст­вен­ной за­щи­той. Вто­рой ва­ри­ант, при котором налоги взи­маются пропорцио­нально доходам, строго говоря, нель­зя счи­тать спра­вед­ли­вым, так как го­су­дар­ст­во за­щи­ща­ет сво­их гра­ж­дан не про­пор­цио­наль­но их до­хо­дам, а в той ме­ре, в ко­то­рой они ну­ж­да­ют­ся в за­щи­те. Тем не менее, это “относи­тельно справедливый” ва­ри­ант, он ближе к справед­ли­вости, чем к несправедливости. Чет­вер­тый же ва­ри­ант, урав­ни­тель­ный, яв­ля­ет­ся не про­сто не­спра­вед­ли­вым, но и ан­ти­пра­во­вым.
    Ме­ж­ду тем в со­вре­мен­ном ми­ре по­все­ме­ст­но ис­поль­зу­ет­ся диф­фе­рен­ци­ро­ван­ное на­ло­го­об­ло­же­ние. Более того, оно объ­яв­ля­ет­ся вы­ра­же­ни­ем некой “со­ци­аль­ной спра­вед­ли­во­сти”. В дей­ст­ви­тель­но­сти диф­фе­рен­ци­ро­ван­ное на­ло­го­об­ло­же­ние бли­же к урав­ни­лов­ке, чем к спра­вед­ли­во­сти и пра­ву. Здесь со­ци­аль­но сла­бым пре­дос­тав­ля­ют­ся при­ви­ле­гии, и фак­ти­че­ски бо­га­тые пла­тят за бед­ных. Причем имен­но по­след­ние яв­ля­ют­ся ос­нов­ны­ми по­тре­би­те­ля­ми со­ци­аль­ных ус­луг со­вре­мен­но­го го­су­дар­ст­ва. Но не­спра­вед­ли­вость диф­фе­рен­ци­ро­ван­но­го на­ло­го­об­ло­же­ния сви­де­тель­ст­ву­ет лишь о том, что пра­во не яв­ля­ет­ся универсальным ре­гулятором и при­ме­ня­ет­ся не во всех сфе­рах об­ще­ст­вен­ной жиз­ни.
    Ари­сто­тель объяснял спра­вед­ли­вость как воз­дая­ние рав­ным за рав­ное. При этом он раз­ли­чал спра­вед­ли­вость рас­пре­де­ляю­щую и урав­ни­ваю­щую. Рас­пре­де­ляю­щая спра­вед­ли­вость оз­на­ча­ет прин­цип рас­преде­ле­ния об­щих благ про­пор­цио­наль­но вкла­ду то­го или ино­го чле­на со­об­ще­ст­ва в об­щее де­ло. При не­равном вкладе по справед­ливости должно происходить не­рав­ное на­де­ле­ние со­ци­аль­ны­ми бла­га­ми (по­чес­тя­ми, день­га­ми и т.д.).
    Сегодня можно привести следующий при­мер: если два человека приобрели акции одного и того акционер­ного обще­ства, причем один – в сто раз больше, чем другой, то будет справедливо, если первый получит диви­денды (или понесет убытки) тоже в сто раз больше.
    Не­спра­вед­ли­вость в рас­пре­де­ли­тель­ных от­но­ше­ни­ях может быть двоякого рода – на­де­ле­ние не­рав­ны­ми бла­га­ми лю­дей, вно­ся­щих рав­ный вклад в об­щее де­ло, и рав­ны­ми бла­га­ми за не­рав­ный вклад.
    В первом случае несправедливость выражается в при­вилегиях для всех, кто получает больше, чем пропорционально вкладу. Если кто-то получает больше, чем пропорционально, в то время как остальные – пропорционально вкладу, то в срав­не­нии с ними он имеет привилегию. Если малоимущие не платят налоги, но получают пособия из государственной казны, они имеют привилегию за счет налогоплательщиков. Если безработные получают пособие по безработице, то это означает их привилегию за счет работающих. Если заработная плата не ниже ус­танов­ленного законом мини­мума гарантиро­вана работнику независимо от прибыли работодателя (предпринимателя), то это означает привилегию работ­ника в сравнении с работодателем.
    Во втором случае несправедливость – это урав­ни­лов­ка, рас­пределение поровну (примерно поровну) независимо от вклада. По существу уравниловка ничем не отличается от привилегий: при уравнительном распределении тот, чей вклад меньше, имеет привилегию по отношению тому, чей вклад больше.
    Отсюда ясно, что так называемая социальная справедливость означает привилегии или уравниловку в распределительных отношениях. Любые потребительские привилегии, установленные из самых гуманных соображений, нарушают принцип формального равенства – принцип права и справедливости27.
    С уравниловкой не нужно путать урав­ни­ваю­щую спра­вед­ли­вость. Это справедливость в об­менных отношениях. Она тре­бу­ет ра­вен­ст­ва (эквивалентности) пре­дос­тав­ле­ний и по­лу­че­ний при об­ме­не со­ци­аль­ны­ми бла­га­ми, со­раз­мер­но­сти воз­ме­ще­ния при­чи­нен­но­му ущер­бу, на­ка­за­ния – пре­сту­п­ле­нию и т.д. Ла­тин­ское aequitas (от aeque – рав­но, оди­на­ко­во, бес­при­стра­ст­но, спра­вед­ли­во) пе­ре­во­дит­ся в со­вре­мен­ном язы­ке как со­раз­мер­ность, про­пор­цио­наль­ность, ра­вен­ст­во пе­ред за­ко­ном, спра­вед­ли­вость, рав­ное, бес­при­стра­ст­ное об­ра­ще­ние с раз­ны­ми людь­ми.
    Справедливый обмен – это эквивалентный обмен. Напри­мер, справедливым, или эквивалентным, товарообменом явля­ется та­кой, при котором цена товара (справедливая цена) скла­дывается свободно, в зависимости от соотношения спроса и предложения. Если некий производитель затрачивает на произ­водство товара столько ресурсов, что себестоимость этого то­вара выше, чем сво­бодно складывающаяся цена, то это не зна­чит, что он вправе тре­бовать большую цену, соответственно за­тратам. Это была бы не­справедливая цена, ибо никто не обязан возмещать неэффектив­ному производителю чрезмерные за­траты. Справедливая цена эк­вивалентна потребительской цен­ности товара, а не затратам. Не­эффективный производитель в справедливых отношениях нахо­дится в экономически невы­год­ном положении.
    Обмен может быть не только позитивным, но и негативным. Так, возмещение вреда – это разновидность не­га­тивного обмена. Справедливость требует, чтобы возмещение вреда было полным. Даже если бедный неумышленно причи­няет вред богатому, то справедливым, тем не менее, будет пол­ное возмещение вреда. Возможность лишь частичного возме­щения причиненного вреда означает приви­ле­гию.
    Справедливым наказанием является такое, которое эквива­лентно тяжести содеянного. В примитивных норма­тив­ных системах справедливость наказания определялась по прин­ципу талиона: “око за око, зуб за зуб”. Затем в процессе циви­ли­зованного развития общество нашло правовые эквива­ленты, по­зволяющие “отмерять” наказание соразмерно тяжести соде­янного для большинства преступлений – штраф и ограни­чение или ли­шение свободы на определенный срок.
    Следует подчеркнуть, что свобода и право не­воз­мож­ны без соб­ст­вен­но­сти (частной собственности). Соб­ст­вен­ность есть вы­ра­же­ние сво­бо­ды и фор­маль­но­го ра­вен­ст­ва28.
    Человек может быть свободным в обществе лишь тогда, ко­гда у него есть собственные, принадлежащие ему ресурсы жизне­деятельности, позволяющие удовлетворять по­треб­но­сти относи­тельно независимо от интересов и потребно­стей других членов общества. Это возможно лишь в таком обществе, в котором ре­сурсы жизнедеятельности присваиваются отдельными членами общества. Это и называется собственностью. Точнее, собствен­ность – такой порядок отношений в обществе, когда ресурсы жизнедеятельности присваиваются отдельными его членами. По­нятно, что собственность возникает как частная собственность, и лишь после этого возможны публичная или какие-то иные формы собственности. В публичной собственности находятся объекты, которые не попадают в частную собственность и принадлежат всем вместе и никому в отдельности.
    В условиях официального признания и защиты собственно­сти реально свободными будут лишь те, кто реально обладает достаточными собственными ресурсами жизнедеятельности. Но право абстрагируется от фак­тиче­ских имущественных различий и гарантирует равную формальную свободу в имущественных от­ношениях всем, кому не за­пре­щено быть соб­ственником – неза­висимо от фактически имею­щихся или не имеющихся, реально при­обретен­ных или не приобретенных правомо­чий соб­ствен­ника конкретного иму­ще­ства.
    Са­мо су­ще­ст­во­ва­ние ча­ст­ной соб­ст­вен­но­сти есть са­мая важ­ная га­ран­тия сво­бо­ды, причем не толь­ко для тех, кто име­ет соб­ст­вен­ные ресурсы социального благопо­лучия, но и в той же ме­ре для тех, кто таких ресурсов не име­ет. Насильственное упраздне­ние собственности порождает всеобщую несвободу, за­мену пра­во­во­го ре­гу­ли­ро­ва­ния силовым урав­ни­тель­ным регу­лированием (коммунистическая идеология называет это “освобождением труда”, “подлинной свободой”). Причем обоб­ще­ст­в­ле­ние всех объ­ек­тов экономики есть не замещение частной собственности какой-то более про­грессивной (социалистической) фор­мой собст­венности, а унич­то­же­ние соб­ст­вен­но­сти во­об­ще. Ибо пуб­лич­ная, го­су­дар­ст­вен­ная, об­ще­ст­вен­ная соб­ст­вен­ность воз­мож­ны лишь то­гда, ко­гда есть ча­ст­ная соб­ст­вен­ность.
    Равенство в свободе – это равноправие, равная правосубъект­ность, равенство в ис­ходных, абстрактных правах, таких как право на свободу и неприкосновенность, право быть собственником и т.д. Это при­зна­ние рав­ной воз­мож­но­сти при­об­ре­тать конкретные права. Но при равенстве в исходных правах фактически неодина­ковые индивиды не­из­беж­но будут приобретать и иметь раз­ные конкретные пра­ва на кон­крет­ные со­ци­аль­ные бла­га. На­пример, аб­страктное право быть собственником является равным для всех, но люди фактически неодинаковы, и поэтому приобретенные права соб­ст­вен­ности на конкретное имущество у всех разные.
    Соответственно пра­вовое равенство, признание людей фор­мально равными субъектами пред­по­ла­га­ет иму­ще­ст­вен­ное не­ра­вен­ст­во в си­лу раз­ли­чия спо­соб­но­стей фактически разных людей, об­стоя­тельств их жиз­ни и т.д. На­обо­рот, ра­вен­ст­во лю­дей в по­треб­ле­нии воз­мож­но лишь при урав­ни­лов­ке, при от­ри­ца­нии соб­ст­вен­но­сти и пра­во­во­го ра­вен­ст­ва29.
    Фор­маль­ное ра­вен­ст­во – это прин­цип с ис­то­ри­че­ски из­ме­няю­щим­ся со­дер­жа­ни­ем. Пра­во – это ис­то­ри­че­ски обу­слов­лен­ная ме­ра сво­бо­да.
    Ис­то­ри­че­ски пра­во воз­ни­ка­ет с появлением индиви­дуальной свободы (см. 4.4.). “Свободные индивиды – «материя», но­сители, суть и смысл права”30. Причем в доиндустри­альном об­ществе су­ще­ствуют не только сво­бод­ные или час­тич­но сво­бод­ные (субъекты права), но и не­сво­бод­ные (объекты права). В этом об­ще­ст­ве нет все­об­щего право­вого равен­ства. Лишь в ин­ду­ст­ри­аль­ном об­ще­ст­ве пра­вовая свобода ста­но­вит­ся рав­ной для всех (см. 5.2.1.).
    Всеобщее равноправие является высшим историческим про­явлением правового равенства. Его нормативным выражением служит положение, сформулированное в ч.2 ст.19 Конституции РФ: “Государство гарантирует равенство прав и свобод человека и гражданина независимо от пола, расы, национальности, языка, происхождения, имущественного и должностного положения, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлеж­ности к общественным объединениям, а также других обстоя­тельств. Запрещаются любые формы ограничения прав граждан по признакам социальной, расовой, национальной, языковой или религиозной принадлежности”.
    Равноправие не тождественно равенству перед законом. Ра­венство перед законом означает примене­ние закона в равной мере ко всем его адре­са­там без исключения. Равенство перед правовым, справедливым законом есть одно из про­явлений рав­ноправия. Но если за­кон – правонарушающий, про­тиворечащий принципу права, нару­шающий равноправие, то и равенство перед та­ким за­коном есть нарушение равноправия. Равен­ство перед су­дом можно рассматривать как одно из про­явле­ний формального равенства, равноправия, но, опять же, только в том случае, если суд правовой, справедливый, беспри­страст­ный. Перед таким су­дом все формально равны.

    2.2.3. Запреты и дозволения в праве

    При любой соционормативной регуляции используются запреты и дозволения. Причем право­вое регу­лирование требует опреде­лен­ного со­отношения законо­дательных запретов и дозволе­ний. Это соотношение позволяет различать право­вой и неправовой (силовой) способы регуляции. А именно: равная для всех макси­мальная мера свободы законодательно очерчивается путем запре­тов, а мера власти (полномочия властных субъектов) устанавли­вается путем дозволения31. При правовом регулировании инди­виды действуют по принципу “незапрещенное разрешено”, а вла­стные субъекты – “неразрешенное запрещено” (см. 8.1.1; 8.1.2.).
    Напротив, при неправовом (силовом) регулировании все счи­тается исходно запрещенным и допускается лишь то, что дозво­лено властью. И если поведение людей подчиняется принципу “неразрешенное запрещено”, то это неправовое регулирование.
    При правовом способе регуляции люди выступают как субъ­екты права двух основных видов: как свободные индивиды, фор­мально равные в от­ношениях между собой, и как носители власт­ных полномочий – государственно-властные субъ­екты.
    Разумеется, свободные индивиды не нуждаются в дозволении того, что они могут делать в силу своей свободы. Чтобы указать пределы правовой свободы, законы должны запрещать, а именно: запрещать все, что не совместимо с правовой свободой – равной свободой всех. Следовательно, ис­ход­ным спо­со­бом определения меры, объ­е­ма правовой сво­бо­ды яв­ля­ют­ся не доз­во­ле­ния, а за­пре­ты. Такова логика правовой регуляции.
    Вместе с тем в праве используются и дозволения, адресован­ные индивидам. Но правовые дозволения носят вторичный характер. Они конкретизируют правовую свободу в пределах незапре­щенного и гарантируют минимум свободы.
    Правовые запреты определяют максимальную меру свободы: индивидам разрешено все, что не запрещено. Это максимум юри­дически возможного, допустимого. Правовые дозволения опре­деляют минимальную меру свободы (гарантированный минимум).
    Например, в ст.503 ГК РФ говорится, что по­ку­па­тель, ко­то­ро­му про­дан то­вар не­над­ле­жа­ще­го ка­че­ст­ва, впра­ве (т.е. ему доз­во­ле­но) по сво­ему вы­бо­ру по­тре­бо­вать за­ме­ны то­ва­ра, умень­ше­ния це­ны, уст­ра­не­ния не­дос­тат­ков, воз­ме­ще­ния рас­хо­дов на уст­ра­не­ние не­дос­тат­ков или воз­вра­та де­нег. Это минимум правовой свободы, гарантированный покупателю на тот случай, если куп­ленный товар окажется ненадлежащего качества. Гарантируя этот минимум, закон устанавливает обязанность продавца выполнить одно из перечисленных требований покупателя. Таким образом, покупателю в отношениях с продавцом, во-первых, разрешено все, что не запрещено (максимум правовой свободы), и в дого­воре купли-продажи может быть любое условие, не запрещенное правом. Во-вторых, независимо от согласия продавца, покупа­телю дозволен любой из вариантов поведения, гарантированных в ст.503 ГК РФ (минимум правовой свободы).
    Правовое дозволение, адресованное некоему субъекту, всегда можно рассматривать как косвенный запрет, адресованный дру­гим субъектам. Если в правовом законе прямо говорится, что не­что дозволено, тем самым косвенно запрещается препятствовать тому, что дозволено. Так, в предыдущем примере дозволение по­купателю можно рассматривать как запрет продавцу не выпол­нять законное требование покупателя. Это специальный запрет, адресованный не всем субъектам права, а только тем, кто высту­пает в юридической роли продавца.
    Но дозволяющая формулировка может выражать и общепра­вовой запрет. Например, право запрещает нарушать неприкосно­венность частной жизни. Прямая формулировка этого запрета гла­сила бы: “никто не вправе нарушать неприкосновенность частной жизни”. Но в ч.1 ст.23 Конституции РФ этот запрет сформулиро­ван не прямо, а косвенно: “каждый имеет право на неприкосновен­ность частной жизни”. Разумеется, не нужно понимать Конститу­цию так, будто она дозволяет свободным индивидам неприкосно­венность частной жизни. Конституция не дозволяет, а гарантирует неприкосновенность и запрещает кому бы то ни было ее нарушать.
    Итак, правовая свобода индивидов означает возможность действовать по принципу “ разрешено все, что не за­прещено пра­вом”. На властных субъектов этот принцип не распространяется. При правовом регулировании властеотношений законы, прежде всего, дозволяют властные полномочия и запрещают употреблять власть за пределами дозволенного.
    Государственно-властные субъекты (государственные ор­ганы и должностные лица государства) законодательно наделя­ются властными правомочиями, т.е. только такой компетенцией, которая необходима для обеспечения правовой свободы. По­это­му го­су­дар­ст­вен­но-властным субъектам за­пре­ще­но все, что им не раз­ре­ше­но.
    Сле­до­ва­тель­но, с юридической точки зрения, есть обязан­ность подчиняться власти лишь в пределах осуществления власт­ных правомочий, дозволенных законом. Это одно из проявлений принципа формального равенства.
    Конечно, в самих отношениях повеления-подчинения ника­кого равенства нет. Формальное равенство остается за пределами этих отношений. Если под­чи­няю­щий­ся обя­за­н под­чи­нять­ся лишь в пре­де­лах того, что право доз­во­ляет по­ве­ле­ваю­щему субъекту, то во всем ос­таль­ном обычные члены общества и люди, высту­пающие от имени государства, формально равны.
    Ес­ли же люди, занимающие государственно-властные долж­ности, ставят себя выше остальных за пределами властных пол­номочий (особенно в экономической деятельности), то это оз­на­ча­ет при­ви­ле­гии, что ха­рак­тер­но для не­раз­ви­тых пра­во­вых куль­тур. Ес­ли властные субъекты вообще не ог­ра­ни­че­ны в сво­их пол­но­мо­чи­ях, то­ это орга­ни­зации вла­сти силового типа, дес­по­ти­я.
    При силовом ре­гу­ли­ро­ва­нии со­от­но­ше­ние за­пре­тов и доз­во­ле­ний яв­ля­ет­ся прин­ци­пи­аль­но иным. Во-пер­вых, власть верхов­ного правителя (деспота) ог­ра­ни­че­на лишь фактическими адми­нистративно-силовыми ресурсами. Во-вто­рых, под­вла­ст­ные не­сво­бод­ны, а несвободные могут делать только то, что предписано или доз­во­ле­но; все ос­таль­ное за­пре­ще­но. Здесь есть множество спе­ци­аль­ных за­пре­тов – запретов дея­ний, ко­то­рые при­зна­ют­ся опас­ны­ми для существующего порядка. Но эти за­пре­ты лишь дуб­ли­ру­ют ис­ход­ный за­прет на все, что не доз­во­ле­но, и конкре­тизируют наказание.

    2.2.4. Критерий различения правовых и правонарушающих законов

    Итак, правовое регулирование требует определенного соотноше­ния законодательных запретов и дозволений. Но остается вопрос о мере запрещаемого и дозволяемого. Ес­ли за­ко­но­да­тель за­пре­щает нечто в равной мере для всех, то это еще не зна­чит, что по­лучается непременно пра­во­вой запрет. И ес­ли осу­ще­ст­в­ле­ние вла­сти под­чи­не­но тре­бо­ва­нию “не­раз­ре­шен­ное за­пре­ще­но”, то это еще не зна­чит, что власть наделена правомочиями, ибо не лю­бые доз­во­ле­нные за­кон­ом вла­стные полномочия яв­ля­ют­ся пра­во­выми.
    До ка­ко­го же пре­де­ла за­ко­ны мо­гут запрещать и дозволять, не превращаясь в правонарушающие? Что, с позиции правовой свободы, следует запрещать, и что нужно дозволять властным субъектам? И, наоборот, что, с точки зрения права, нельзя запре­щать и соответственно дозволять?
    Пра­во не может определяться случайным мнением за­ко­нода­теля о целесообразности либо нецелесообразности тех или иных запретов или дозволений. Должен быть общезначимый критерий, который позволяет и законодателю, и всем остальным субъектам права одинаково судить о том, что по праву следует и что не сле­дует запрещать или разрешать. Это критерий, позволяющий оце­нивать законы как правомерные или правонарушающие.
    Как уже говорилось, пра­во­вые за­ко­ны ус­та­нав­ли­ва­ют за­пре­ты ради обеспечения правовой свободы: по пра­ву может быть за­прещено (и должно быть запрещено) то, что несовместимо с рав­ной свободой всех, на­ру­ша­ет сво­бо­ду дру­гих. Точ­но так же госу­дарственно-вла­ст­ные пол­но­мо­чия необходимы и должны дозво­ляться для обеспечения правовой сво­бо­ды, в частности, для при­нуждения к соблюдению правовых запретов.
    Правовая свобода существует лишь в таком социуме, в кото­ром признается и властно обеспечивается хотя бы необходимый, неотъемлемый ми­ни­мум исходных прав индивида. Это то, что се­годня мы называем “ес­те­ст­вен­ные и не­от­чу­ж­дае­мые права и сво­боды че­ло­ве­ка и гра­ж­да­ни­на”. Без этих прав люди не могут быть субъектами права. Это то, без чего нет “материи” права. Если за­кон не признает эти права, то он не допускает правовой свободы.
    Следовательно, критерий, позволяющий различать правовые и правонарушающие законы, – это минимальная неотъемлемая свобода. Правовой закон не может запрещать то, что относится к минимальной неотъемлемой свободе. Точно так же закон не может доз­во­лять вла­стным субъектам втор­гать­ся в сфе­ру ми­ни­маль­ной не­отъ­ем­ле­мой сво­бо­ды. За­кон­ не про­ти­во­ре­чит праву по­столь­ку, по­сколь­ку он не ограничивает ми­ни­маль­но не­об­хо­ди­мую сво­бо­ду, не на­ру­ша­ет права человека (неотъемлемые права свободных индивидов). Это необходимые и достаточные правовые требования, предъявляемые к законам.
    Но это формальные требования. Дело в том, что в каждой правовой культуре есть свои представления о минимальной неотъемлемой свободе. Права человека разные в разных правовых культурах (см. 6.1.1.), и они развиваются по мере исторического прогресса свободы. Минимальная неотъемлемая свобода, права человека – это понятия с исторически изменяющимся содержанием (см. 5.2.1.).
    Объем и содержание сво­боды, которая признается минимальной и неотъемлемой в конкретной культуре, определяются развитостью этой культуры. В неразвитой культуре не может быть всех тех прав человека, которые в развитой признаются неотъемлемыми правами. Например, в неразвитой правовой культуре может не быть свободы передвижения и поселения в ее современном понимании, свободы вероисповедания, избирательных и других политических прав и свобод.
    Но в любой пра­вовой куль­туре есть хотя бы minimum minimorum – абсолютный минимум пра­вовой свободы. Сюда входят три компонента: личная свобода, собственность и обеспеченная государством безопасность. Личная свобода включает в себя свободу распоряжаться собой и своими способностями, неприкосновен­ность, право на частную жизнь. Собственность означает право быть соб­ственником и право собственника свободно владеть, пользоваться и распоряжаться своим имуществом. Безопасность подразумевает право на государственно-властную защиту от противоправных посягательств, особенно судебную защиту. Без этих прав (взаимосвязанных компонентов правовой свободы) нет свободы вообще.
    То, что сегодня признается минимальной неотъемлемой сво­бодой в наиболее развитых правовых культурах, по объему и со­держанию существенно шире, чем названный minimum minimo­rum. В западноевропейской культуре сегодня признается даже неотъ­емле­мое право на жизнь, что исключает смертную казнь.
    Права человека возникают и развива­ются по мере исторического прогресса свободы, независимо от их офи­циального признания, провозглашения и формулирования (разумеется, они нуждаются в таком признании и формулирова­нии). Они существуют не в силу их уста­новления неким власт­ным субъ­ектом, а в силу объективного процесса правообразова­ния (см. 4.3.4.). За­конодатели лишь фиксируют этот процесс. Кроме того, это права не приобретаемые, а первичные (онтологи­чески предшествующие приобретаемым субъективным правам), образующие исходную правосубъектность индивида32.
    Отсюда – характеристика прав человека как неотъемлемых и неотчуждаемых: человек не может быть лишен этих прав (чело­век может быть ограничен в пользовании этими правами в рамках юридической ответственности) и не может от них отказаться. В этом смысле права человека не находятся в его распоряжении. Он может не пользоваться ими, но не может их отчуждать.
    По традиции права человека называются естествен­ными, но это не значит, что они естественные в прямом смысле – природ­ные, прирожденные или принадлежащие каждому от рождения. Права человека, как и право вообще, – это социокультурное, а не природное явление, и те или иные права принадлежат человеку не “от рождения человеком”, а от рождения в таком социуме (в силу нахождения в таком социуме), в котором эти права призна­ются за каждым человеком.
    В современном юридическом языке термин естественные пра­ва че­ло­ве­ка сохраняется, поскольку он подчеркивает, что это права не октроированные, не “дарованные” верховной властью. Они не зависят от усмотре­ния вла­стных субъектов, законодате­лей не только в негативном, но и в позитивном смысле. Законы в национальной правовой культуре не могут отменять или запрещать права человека, которые уже достигнуты этой культурой (законы могут их лишь нарушать). Но точно так же за­коны не могут порождать или учреждать права и свободы, кото­рые еще не достигнуты в национальной правовой культуре.
    Права человека в конкретной правовой культуре таковы, ка­ков уровень развития свободы в этой культуре. Если законодательство (и государственные институты) отстает от этого уровня, то на смену старому законодательству революционным путем приходит новое, выражающее права человека в том объеме, кото­рый реально достигнут правовой культурой. Но если законодательство опережает этот уровень, то конституционные и законодательные формулировки о правах человека являются фикцией – в той мере, в которой они опережают реальный уровень развития правовой свободы.
    Объем и содержание прав человека в неразвитой правовой культуре не могут быть такими же, как и в развитой, пусть даже эти культуры существуют одновременно. И когда в стране с от­сталой правовой культурой принимается конституция, в которой воспроизводятся формулировки о правах человека, достигнутых в наиболее развитых культурах, то отсталая культура от этого не становится развитой, и права человека не становятся реально­стью. Можно перечислить в конституции все права и свободы, известные на сегодняшний день; но если подавляющее большин­ство населения не осознает их смысл, то конституционные поло­жения о правах человека фиктивны. Конституционный каталог прав и свобод делает человека свободным не более, чем поварен­ная книга – сытым.
    Ис­хо­дя из все­го ска­зан­но­го, мож­но пред­ло­жить сле­дую­щее оп­ре­де­ле­ние пра­ва. Пра­во – это сис­те­ма общеобя­за­тельных норм, определяющих меру свободы в обществе и го­су­дарстве по принципу формального равенства.
    То же самое определение, сформулированное с учетом взаи­мосвязи права и государства, гласит: “право – это соответст­вующая требова­ниям прин­ципа формального равенства система норм, уста­новлен­ных или санкционированных государством и обеспечен­ных воз­мож­ностью государственного принуждения33.

    Глава 3


    ПО­НЯ­ТИЕ ГО­СУ­ДАР­СТ­ВА


    3.1. Феномен государства: уровни рассмотрения

    Феномен государства можно рассматривать с разной “высоты” тео­ре­тического изучения, в разном контексте, в разном теоре­ти­че­ском при­ближении, “извне” и “изнутри”.
    В первом приближении “извне”, в контексте междуна­род­ных от­ношений или с “высоты” международного права, го­су­дар­ст­во вы­сту­пает как со­во­куп­ность лю­дей (на­ция), про­жи­ваю­щих на оп­ре­де­лен­ной тер­ри­то­рии и объ­е­ди­нен­ных пуб­лич­ной по­ли­ти­че­ской вла­стью. В та­ком виде госу­дарство предстает “внешнему наблю­да­телю”, который мо­жет различать в госу­дарст­венном целом лишь наиболее крупные его эле­менты – на­селение государства, государст­венную территорию и орга­низа­цию госу­дар­ствен­ной власти.
    Во вто­ром приближении наблюдатель находится “вну­три” пуб­лично-вла­ст­ной ассоциации – множества людей, объединенных публичной политической властью. Здесь он вос­прини­мает государ­ство в качестве повеле­вающей, властной ор­ганиза­ции, отличающейся от остального населения.
    Иначе говоря, государство в этом контексте выступает не как население, объединенное пуб­лич­ной по­ли­ти­ческой властью, а как ор­га­ни­за­ция, осу­ще­ст­в­ляю­щая эту власть, или ап­па­рат власти.
    Наконец, в третьем приближении появляется возмож­ность рас­смотреть аппарат государственной власти как слож­ную сис­тему, со­во­куп­ность вла­ст­ных ор­га­нов и учреждений, их от­ноше­ния, связи между ними. В таком контексте, в частности, с “высоты” кон­ституци­онного права, го­су­дар­ст­во рас­смат­ри­ва­ют как систему госу­дарст­вен­ных институтов, ор­ганов законо­да­тель­ной, исполни­тельной и су­деб­ной власти. В этой системе связи ме­жду ее элемен­тами – госу­дарст­венными органами и должност­ными лицами – оп­ределяются их компе­тенцией. Здесь изучают от­ношения су­борди­нации и координа­ции “внутри” ап­парата го­су­дарст­венной власти.
    Таким образом, тер­мин “го­су­дар­ст­во” упот­реб­ля­ет­ся в трех зна­че­ни­ях, а именно обозначает (1) государственно-ор­ганизо­ван­ное сооб­ще­ство, (2) аппарат государственной вла­сти как це­лое (для краткости в этом контексте говорят про­сто “государст­венная власть”) и (3) сис­тему государствен­ных ор­га­нов.
    Однако это еще не три раз­ных по­ня­тия го­су­дар­ст­ва. Есть раз­ные кон­цепции го­су­дар­ст­ва. Каждая из этих концепций может учи­тывать все три зна­че­ния тер­ми­на “го­су­дар­ст­во”, но при этом сущность го­сударства в каж­дой концепции объ­ясняется по-сво­ему.

    3.2. Пуб­лич­ная по­ли­ти­че­ская власть

    Ро­до­вым по­ня­ти­ем для всех вариантов понимания го­су­дар­ст­ва служит по­ня­тие пуб­лич­ной по­ли­ти­че­ской вла­сти.
    В об­ще­ст­ве су­ще­ст­ву­ют раз­лич­ные ви­ды лич­ной и со­ци­аль­ной вла­сти – власть гла­вы се­мьи, власть гос­по­ди­на над ра­бом или слу­гой, эко­но­ми­че­ская власть крупных соб­ст­ве­нни­ков, ду­хов­ная власть (ав­то­ри­тет) церк­ви, власть организованного преступного сообщества и т.д. Все на­зван­ные ви­ды пред­став­ля­ют со­бой ли­бо ин­ди­ви­ду­аль­ную, ли­бо кор­по­ра­тив­ную, груп­по­вую власть. Она су­ще­ст­ву­ет в си­лу лич­ной за­ви­си­мо­сти под­вла­ст­ных, не рас­про­стра­ня­ет­ся на всех чле­нов об­ще­ст­ва, не осу­ще­ст­в­ля­ет­ся име­нем на­ро­да, не пре­тен­ду­ет на все­общ­ность, не яв­ля­ет­ся пуб­лич­ной.
    Власть же пуб­лич­ная – всеобщая – рас­про­стра­ня­ет­ся по тер­ри­то­ри­аль­но­му прин­ци­пу, ей под­чи­ня­ют­ся все, вклю­чая ино­стран­цев (за ред­ким ис­клю­че­ни­ем), кто на­хо­дит­ся на тер­ри­то­рии, которую эта власть способна контролировать.
    Публичная власть есть власть по­ли­ти­че­ская. Это власть, предназначенная решать об­щие дела, управ­ляющая народом в ин­те­ре­сах бла­го­по­лу­чия сооб­ще­ст­ва в це­лом, обеспечивающая ста­биль­но­сть и по­ряд­ок. Ради этого она прибегает к ор­га­ни­зо­ван­ному при­ну­ж­де­нию вплоть до фи­зи­че­ско­го на­си­лия в от­но­ше­нии со­ци­аль­ных групп и от­дель­ных лю­дей.
    Пуб­лич­ная по­ли­ти­че­ская власть осу­ще­ст­в­ля­ет­ся осо­быми группами лю­дей, которые профессионально, на постоянной ос­нове занимаются управле­ни­ем и со­став­ляют ап­па­рат вла­сти. Этот ап­па­рат под­чи­ня­ет все социаль­ные группы политической во­ле, выражаемой в законах и других публично-властных актах, приказах. Реально политическая воля (“общая воля”) выражается как во­ля пра­ви­те­ля, пар­ла­мент­ско­го боль­шин­ст­ва, по­ли­ти­че­ской эли­ты и т.д. Ап­па­рат су­ще­ст­ву­ет и функ­цио­ни­ру­ет за счет на­ло­гов с на­се­ле­ния, ко­то­рые ус­та­нав­ли­ва­ют­ся и взи­ма­ют­ся ли­бо по пра­ву – ко­гда на­ло­го­пла­тель­щи­ки яв­ля­ют­ся сво­бод­ны­ми, ли­бо про­из­воль­но, си­лой – ко­гда они не­сво­бод­ны по отношению к власти и ее представителям. В по­след­нем слу­чае – это уже не на­ло­ги в соб­ст­вен­ном смыс­ле, а дань или по­да­ти.
    Ап­па­рат пуб­лич­ной по­ли­ти­че­ской вла­сти обычно вклю­ча­ет в се­бя за­ко­но­да­те­ля (им мо­жет быть и пар­ла­мент, и еди­но­лич­ный пра­ви­тель), пра­ви­тель­ст­во и бюрократию, суд, по­ли­цию, воо­ру­жен­ные си­лы, тюрьмы и другие ка­ра­тель­ные уч­ре­ж­де­ния. Все выс­шие пол­но­мо­чия пуб­лич­ной по­ли­ти­че­ской вла­сти мо­гут быть со­еди­не­ны в од­ном ли­це или ор­га­не вла­сти (монарх, деспот, диктатор и т.п.), но мо­гут быть и раз­де­ле­ны на самостоятельные ветви власти – зако­нода­тель­ную, исполнительную и судебную.
    Ап­па­рат пуб­лич­ной по­ли­ти­че­ской вла­сти об­ла­да­ет мо­но­по­ли­ей на при­ну­ж­де­ние на всей под­вла­ст­ной тер­ри­то­рии и в от­но­ше­нии все­го на­се­ле­ния. Ни­ка­кая дру­гая со­ци­аль­ная власть не мо­жет кон­ку­ри­ро­вать с пуб­лич­ной по­ли­ти­че­ской вла­стью и при­ме­нять си­лу без ее раз­ре­ше­ния. Это оз­на­ча­ет су­ве­ре­ни­тет пуб­лич­ной по­ли­ти­че­ской вла­сти, т.е. вер­хо­вен­ст­во на под­вла­ст­ной тер­ри­то­рии (внутренний суверенитет) и не­за­ви­си­мость от вла­стных субъектов, дей­ст­вую­щих за пре­де­ла­ми этой тер­ри­то­рии (внешний суверенитет). Толь­ко ап­па­рат пуб­лич­ной по­ли­ти­че­ской вла­сти мо­жет из­да­вать за­ко­ны и дру­гие об­ще­обя­за­тель­ные ак­ты. Все приказы этой верховной власти обяза­тельны для ис­полнения.
    Та­ким об­ра­зом, пуб­лич­ная по­ли­ти­че­ская власть ха­рак­те­ри­зу­ет­ся сле­дую­щи­ми фор­маль­ны­ми при­зна­ка­ми:
    – объ­е­ди­ня­ет на­се­ле­ние по тер­ри­то­ри­аль­но­му при­нципу, соз­да­ет сообщество, ин­тег­ри­рованное пуб­лич­но-вла­ст­ны­ми от­но­ше­ния­ми на некой территории;
    – осу­ще­ст­в­ля­ет­ся спе­ци­аль­ным ап­па­ра­том, который как совокупность людей не сов­па­дает с населе­нием, со все­м территориальным сооб­ще­ст­вом; аппарат действует за счет на­ло­гов;
    – об­ла­да­ет су­ве­ре­ни­те­том, в частности, монополией на принуждение и пре­ро­га­ти­вой за­ко­но­твор­че­ст­ва.
    Есть два прин­ци­пи­аль­но про­ти­во­по­лож­ных ти­па публичной политической власти: пра­вовой (го­сударст­венность) и сило­вой (от ста­рого дес­по­тизма до современ­ного тотали­та­ризма). На такой позиции в понимании права и государства стоит либертарно-юридическая теория. Но в рамках позитивистского понимания права и государства (см. 1.3.4.) это сущностное различие двух типов публичной политической власти не учитывается. Поэтому в позитивистских концепциях государства (государства и права) сущность государственности (государственно-правового общения) искажается: сущность государства объясняется либо как монопольная принудительная сила, позволяющая произвольно устанавливать законы, либо как сила, действующая в рамках законов, содержание которых считается, опять же, произвольным.

    3.3. Силовое (”со­цио­ло­ги­че­ское”) понятие государст­ва

    В “социологической” концепции го­су­дар­ст­вом на­зы­ва­ет­ся ор­га­ни­за­ция пуб­лич­ной по­ли­ти­че­ской вла­сти любого типа, не­зави­симо от фор­мы и со­дер­жа­ния. Об­щей чер­той всех ва­риан­тов “со­циоло­гической” концепции яв­ля­ет­ся от­ри­ца­ние юри­ди­че­ской при­ро­ды и абсолю­ти­зация си­лового начала государственной власти, рас­смот­ре­ние го­су­дар­ст­ва как фак­ти­че­ских отношений вла­ст­во­ва­ния (отсюда – так называемый социологизм этой концепции). По существу, это потестарная, силовая концепция.
    В этой концепции сущ­ность го­су­дар­ст­ва объ­яс­ня­ет­ся как ор­га­ни­зо­ван­ное на­си­лие, как политическая си­ла, которая не может быть ог­ра­ничена правом и про­из­вольно определяет сво­боду подвластных. При таком по­нимании государства и права до­пускается не­свобода людей, составляющих политическое сообщество. Допус­кается неогра­ничен­ная поли­тическая власть, а по­этому в круг объ­ек­тов, опи­сы­вае­мых как “го­су­дар­ст­во”, по­па­да­ет и дес­по­тия.
    Опре­де­ле­ние го­су­дар­ст­ва в таком его понимании сво­дит­ся к сле­дую­ще­му: это наи­бо­лее дей­ст­вен­ная (са­мая силь­ная, вер­хов­ная, су­ве­рен­ная) ор­га­ни­за­ция вла­сти у оп­ределенного народа на оп­ре­де­лен­ной тер­ри­то­рии.
    Силовое понятие го­су­дар­ст­ва ис­поль­зовалось в клас­си­че­ском ле­ги­ст­ском позитивизме для объяснения пра­ва (при отождествле­нии права и за­кона): пра­во есть при­каз го­су­дар­ст­ва, вер­хов­ной вла­сти. По этой логике, го­су­дар­ст­во есть го­лая мо­но­по­лия си­лы, пред­ше­ст­вую­щая праву (за­ко­ну). По­это­му за­кон­ная фор­ма вла­сти, ее на­ли­чие или от­сут­ст­вие, не име­ют зна­че­ния в силовой концеп­ции. Вер­хов­ная, не ограниченная никакой иной силой власть мо­жет осу­ще­ст­в­лять­ся и по за­ко­ну, и во­пре­ки за­ко­ну – ибо она вер­хов­ная. “Пра­во” в таком понимании – это то, че­го же­ла­ет вер­хов­ная власть. По­это­му в силовой кон­цепции лишь до­пус­ка­ется, что формирование и осуществление го­су­дар­ст­вен­ной вла­сти мо­жет быть рег­ла­мен­ти­ро­ва­но за­ко­ном, но при этом считается, что за­кон для го­су­дар­ст­вен­ной вла­сти не­обя­за­те­лен. Государство как суверенная социальная си­ла мо­жет со­блю­дать за­кон­ную фор­му осуществ­ления власти, но мо­жет и не со­блю­дать.
    Раз­но­вид­но­стью этой концепции яв­ля­ет­ся мар­кси­ст­ская силовая концепция го­су­дар­ст­ва. Здесь сущ­ность го­су­дар­ст­ва объ­яс­ня­ет­ся че­рез клас­со­вое гос­под­ство и клас­со­вое на­си­лие. Со­глас­но мар­кси­ст­ско­му уче­нию, об­ще­ст­во со вре­ме­ни ут­вер­жде­ния ча­ст­ной соб­ст­вен­но­сти раз­де­ля­ет­ся на ан­та­го­ни­сти­че­ские клас­сы, а го­су­дар­ст­во яв­ля­ет­ся по­ли­ти­че­ской ор­га­ни­за­ци­ей эко­но­ми­че­ски гос­под­ствую­ще­го клас­са. Сущ­ность го­су­дар­ст­ва – это дик­та­ту­ра, на­си­лие гос­под­ствую­ще­го клас­са для по­дав­ле­ния дру­гих клас­сов. Го­су­дар­ст­вен­ный ап­па­рат, опи­ра­ясь на на­си­лие, управ­ля­ет об­ще­ст­вом так, как это вы­год­но и угод­но гос­под­ствую­ще­му клас­су, и в принципе мо­жет не счи­тать­ся с ин­те­ре­са­ми дру­гих клас­сов. Дик­та­ту­ра клас­са оз­на­ча­ет не­свя­зан­ность вла­сти ка­ки­ми бы то ни бы­ло за­ко­на­ми. Дик­та­ту­ра есть власть, опи­раю­щая­ся не­по­сред­ст­вен­но на на­си­лие, не свя­зан­ная ни­ка­ки­ми за­ко­на­ми (В.И.Ле­нин).
    Та­ким об­ра­зом, мар­ксизм-ле­ни­низм объ­яс­ня­ет го­су­дар­ст­во как ан­ти­пра­во­вую властную ор­га­ни­за­цию, при­ро­да ко­то­рой та­ко­ва, что она не мо­жет быть ог­ра­ни­че­на да­же за­ко­ном.
    Силовая трактовка го­су­дар­ст­ва не по­зво­ля­ет раз­ли­чать го­су­дар­ст­во и дес­по­тию. Если сущность государства – монопольная принудительная сила, то вполне до­пустимо такое государство, в котором нет свободы, т.е. “деспотическое государство”. В та­ком понима­нии го­су­дар­ст­во мо­жет быть де­мо­кра­ти­че­ским, ли­бе­раль­ным, дик­та­тор­ским, дес­по­ти­че­ским, то­та­ли­тар­ным, коммунистическим, и во всех слу­ча­ях это бу­дет в сущности одно и то же – го­су­дар­ст­во. Верховную власть мож­но оце­ни­вать как хо­ро­шую или пло­хую, спра­вед­ли­вую или не­спра­вед­ли­вую, более или менее деспотическую и т.д., но все эти оцен­ки не име­ют от­но­ше­ния к по­ня­тию го­су­дар­ст­ва в потестарной концепции.
    В та­ком слу­чае, чем, в сущ­но­сти, от­ли­ча­ет­ся “го­су­дар­ст­во” от боль­шой раз­бой­ничь­ей шай­ки? Этот во­прос за­да­вал еще в V в. один из от­цов Церк­ви, Бла­жен­ный Ав­гу­стин, до­ка­зывая, что го­су­дар­ст­вен­ное сообщество (civitas) ос­но­вы­ва­ет­ся на спра­вед­ли­во­сти и что дес­по­ти­че­ские цар­ст­ва (regnum) языч­ни­ков нель­зя на­зы­вать го­су­дар­ст­вом. “Что суть цар­ст­ва, ли­шен­ные спра­вед­ли­во­сти, – ри­то­ри­че­ски во­про­шал Ав­гу­стин, – как не боль­шие раз­бой­ни­чьи шай­ки?” В пред­став­ле­нии хри­сти­ан­ско­го мыс­ли­те­ля, в язы­че­ских цар­ст­вах нет го­су­дар­ст­вен­но-пра­во­во­го об­ще­ния, но в них, как в раз­бой­ничь­их шай­ках, есть власть од­но­го пред­во­ди­те­ля, ко­то­ро­му ни­кто не сме­ет пре­ко­сло­вить, а “пра­во” сво­дит­ся к то­му, что за­хва­чен­ная на вой­не до­бы­ча де­лит­ся по ус­та­но­вив­ше­му­ся обы­чаю.
    Че­рез пол­то­ры ты­ся­чи лет Ав­гу­сти­ну воз­ра­зил Г.Кель­зен: раз­бой­ни­чью шай­ку нель­зя счи­тать го­су­дар­ст­вом лишь по­то­му, что на той же тер­ри­то­рии, на ко­то­рой дей­ст­ву­ют раз­бой­ни­ки, есть дру­гая со­ци­аль­ная си­ла, власть, бо­лее мо­гу­ще­ст­вен­ная, чем власть раз­бой­ничь­ей шай­ки. Она-то и на­зы­ва­ет­ся го­су­дар­ст­вом. По­это­му при­ка­зы улич­ных гра­би­те­лей нель­зя ото­жде­ст­в­лять с ве­ле­ния­ми го­су­дар­ст­ва, пра­во­вы­ми ак­та­ми го­су­дар­ст­вен­ных ор­га­нов. Но уж ес­ли по­ря­док, на­вя­зы­вае­мый бан­дой гра­би­те­лей, бу­дет на оп­ре­де­лен­ной тер­ри­то­рии наи­бо­лее дей­ст­вен­ным, то его сле­ду­ет счи­тать пра­во­по­ряд­ком, а со­ци­ум, ор­га­ни­зо­ван­ный в рам­ках та­ко­го пра­во­по­ряд­ка, – го­су­дар­ст­вом. В ка­че­ст­ве при­ме­ра Кель­зен ссы­лал­ся на “пи­рат­ские го­су­дар­ст­ва”, су­ще­ст­во­вав­шие в XVI–ХIX вв. на се­вер­ном по­бе­ре­жье Аф­ри­ки (Ал­жир, Ту­нис, Три­по­ли), а так­же на то­та­ли­тар­ный ре­жим боль­ше­ви­ков, от­ме­нив­ших в Рос­сии ча­ст­ную соб­ст­вен­ность. Сна­ча­ла, отмечал Кель­зен, су­ды США не при­зна­ва­ли ак­ты боль­ше­ви­ст­ско­го ре­жи­ма го­су­дар­ст­вен­но-пра­во­вы­ми ак­та­ми, так как счи­та­ли, что власть боль­ше­ви­ков – это пре­ступ­ная власть бан­ды ган­г­сте­ров, и она ско­ро кон­чит­ся; но ко­гда ста­ло оче­вид­ным, что большевистский ре­жим ус­той­чив и бо­лее эф­фек­ти­вен, чем лю­бая дру­гая власть на тер­ри­то­рии СССР, американские суды при­зна­ли его в ка­че­ст­ве го­су­дар­ст­вен­но-пра­во­во­го по­ряд­ка.
    Силовая концепция го­су­дар­ст­ва от­ри­ца­ет ес­те­ст­вен­ные пра­ва че­ло­ве­ка и по­ня­тие пра­во­во­го го­су­дар­ст­ва.
    В силовой трактовке су­ве­рен­ная вла­сть оз­на­чает такую власть, которая не мо­жет быть свя­за­на ка­ки­ми-то пра­ва­ми человека или между­народным правом. Право здесь объ­ясняется как приказы вер­ховной власти, а основные пра­ва и свободы – как продукт законотворчества. Получается, что не го­су­дарство свя­зано правом, а, наоборот: право – это то, что нахо­дится в распоря­жении власти. Следовательно, в этой концепции “правовое го­сударство” есть нонсенс: го­су­дар­ст­во мо­жет быть и дес­по­ти­че­ским, и каким угодно, только не пра­во­вым – в смысле связанности вла­сти правовой свободой.
    По логике силовой концепции, никакая сила не мо­жет ог­ра­ни­чи­вать суверенную власть, ибо власть суверенная есть власть независимая и верховная, самая силь­ная. Ес­ли какая-то иная со­ци­аль­ная си­ла спо­соб­на ог­ра­ни­чить суверенную власть не­ким “пра­вом”, то суверенной сле­ду­ет счи­тать не ту власть, ко­то­рую мож­но ог­ра­ни­чить, а ту си­лу, ко­то­рая ог­ра­ни­чи­ва­ет дру­гих, но са­ма ос­та­ет­ся пол­но­вла­ст­ной, не­ог­ра­ни­чи­вае­мой. По­ этой логике, не­воз­можно объяснить природу конституционного права и между­народ­ного права, устанавливающих пределы суверенной власти.
    Вот рассуж­дения, ти­пичные для силовой концепции, по­ка­зы­ваю­щие ее от­ношение к теории пра­во­во­го го­су­дар­ст­ва: “В на­уч­ном от­но­ше­нии эта тео­рия не­со­стоя­тель­на по­то­му, что пра­во по сво­ей при­ро­де та­ко­во, что не мо­жет сто­ять над го­су­дар­ст­вом. К то­му же со­вер­шен­но не­объ­яс­ни­мы по при­ро­де и не­оп­ре­де­лен­ны по со­дер­жа­нию те «аб­со­лют­ные пра­во­вые прин­ци­пы и на­ча­ла», ... ко­то­рые яко­бы долж­ны сто­ять над го­су­дар­ст­вом, свя­зы­вать его ... Бур­жу­аз­ная тео­рия «пра­во­во­го го­су­дар­ст­ва» – лжи­вая и фаль­ши­вая тео­рия”34.
    В современной России понятие право­вого го­су­дарства провозглашено на уровне Конституции. Так что сегодня его уже нельзя открыто объявлять лживым и фальшивым. Это порождает вопрос, неразре­шимый для силовой концепции: что та­кое право, если право не тож­де­ственно приказу госу­дар­ства? По­этому для сторонников силовой концепции понятие право­вого го­судар­ства оста­ется не­объяснимым: “…основной не­достаток тео­рии право­вого го­сударства конца XIX – начала XX вв. – не­яс­ность в во­просах о том, какое конкретно право должно свя­зывать госу­дар­ство, кто является источником та­кого права, ка­ков меха­низм свя­зан­но­сти государства правом, – остается не уст­раненным и по на­стоящее время”35.
    Отрицая понятие правового государства, силовая концепция, тем не менее, до­пус­ка­ет по­ня­тие “го­су­дар­ст­во за­кон­но­сти”. Последнее означает го­су­дар­ст­во, “са­мо­ог­ра­ни­чи­ваю­щее­ся” свои­ми за­ко­на­ми, т.е. та­кое, в котором власть “свя­за­на” за­ко­на­ми, но в то же вре­мя мо­жет, как власть суверенная, про­из­воль­но из­ме­нять за­ко­ны. Получается конст­рук­ция госу­дарства, в котором власть связана собст­венным произво­лом: “Тот факт, что нор­мы пра­ва ис­хо­дят от го­су­дар­ст­ва ... не про­ти­во­ре­чит по­ло­же­нию о свя­зан­но­сти ор­га­нов го­су­дар­ст­ва эти­ми нор­ма­ми. Речь идет не о под­чи­не­нии ор­га­нов го­су­дар­ст­ва ка­ким-то аб­со­лют­ным пра­во­вым прин­ци­пам, а о свя­зан­но­сти го­су­дар­ст­вен­ных ор­га­нов нор­ма­ми дей­ст­вую­ще­го пра­ва (т.е. за­ко­на­ми – В.Ч.) ... Ко­неч­но, выс­шие ор­га­ны го­су­дар­ст­вен­ной вла­сти впра­ве из­да­вать лю­бые юри­ди­че­ские ак­ты. Ни­ка­кой ра­нее из­дан­ный за­кон не свя­зы­ва­ет ор­га­ны го­су­дар­ст­вен­ной вла­сти в том смыс­ле, что лю­бой за­кон, вклю­чая кон­сти­ту­ци­он­ный, в ус­та­нов­лен­ном по­ряд­ке мо­жет быть от­ме­нен или ис­прав­лен”36. Та­кая конст­рукция го­су­дар­ст­ва за­кон­но­сти в прин­ци­пе не оп­ро­вер­га­ет те­зис Ле­ни­на о том, что го­су­дар­ст­во есть дик­та­ту­ра, не свя­зан­ная ни­ка­ки­ми за­ко­на­ми.

    3.4. Ле­ги­ст­ское по­ня­тие го­су­дар­ст­ва

    Легистская концепция государства воз­ник­ла в Гер­ма­нии во вто­рой по­ло­ви­не XIX в. и до­ве­де­на до ло­ги­че­ско­го за­вер­ше­ния в теории Г.Кель­зе­на в XX в. Се­го­дня она рас­про­стра­не­на в го­су­дар­ст­во­ве­де­нии в За­пад­ной Ев­ро­пе.
    В этой концепции феномен го­су­дар­ст­ва отождествляется с требованиями за­ко­нов, регламентирующих формирование и осуществление государственной вла­сти. Сами легисты называют эту кон­цепцию “юри­ди­че­ской”, т.е. “право­вой”. Но пра­виль­но на­зы­вать ее имен­но ле­ги­ст­ской, т.е. за­коннической.
    Легистское понятие государства под­ра­зу­ме­ва­ет за­кон­ную ор­га­ни­за­цию публичной политической власти, за­кон­ную ком­пе­тенцию власт­ных ор­ганов. Фак­ти­че­ски го­су­дар­ст­во ото­жде­ст­в­ля­ет­ся с пред­писа­ниями кон­сти­ту­ци­он­но­го и ад­ми­ни­ст­ра­тив­но­го за­ко­но­да­тель­ст­ва, за­ко­но­да­тель­ст­ва о су­до­ус­т­рой­ст­ве и т.д. Го­су­дар­ст­вом счи­та­ет­ся то, что пред­пи­сы­ва­ют за­ко­ны о мо­нар­хе, пре­зи­ден­те, пра­ви­тель­ст­ве, су­де, про­ку­ра­ту­ре, по­ли­ции и дру­гих ин­сти­ту­тах вла­сти (не­за­ви­си­мо от то­го, что имен­но пред­пи­сы­ва­ют эти за­ко­ны). Со­дер­жа­ние за­ко­нов о вла­сти мо­жет быть лю­бым, про­из­воль­ным. Го­су­дар­ст­во оп­ре­де­ля­ет­ся че­рез за­кон­ную фор­му вла­сти, но не че­рез со­дер­жа­ние за­ко­нов.
    Легистская концепция государства претендует на изучение и объяснение государственности в качестве предмета юриспру­денции (читай – легистики, законоведения), на “юридическое” (законническое) видение го­су­дар­ст­ва, на знание о государстве с позиции профессионального знания законов. Она не отрицает, что государство может быть предметом других социальных наук: пусть со­цио­ло­ги и по­ли­то­ло­ги изу­ча­ют свой предмет – ре­аль­ные властные от­но­ше­ния, пусть фи­ло­со­фы за­даются во­просом об иде­аль­ном го­су­дар­ст­ве, но у за­ко­новедов есть свое – “юридическое” – знание о государстве. Юристы, согласно этой концепции, долж­ны изу­чать дей­ст­вую­щие за­ко­ны; сле­до­ва­тель­но, для юристов-за­ко­но­ве­дов го­су­дар­ст­во пред­став­ля­ет про­фес­сио­наль­ный ин­те­рес толь­ко как со­дер­жа­ние за­ко­нов о государ­стве.
    Дей­ст­ви­тель­но, законная форма является характерной чер­той развитой го­сударственно­сти. За­ко­ны ре­гу­ли­ру­ют ор­га­ни­за­цию и дея­тель­ность го­су­дар­ст­вен­но­го ап­па­ра­та, ус­та­нав­ли­ва­ют порядок формирования и компетен­цию го­су­дар­ст­вен­ных ор­га­нов. И ес­ли ре­аль­ные государственно-вла­ст­ные от­но­ше­ния сов­па­да­ют с пред­пи­са­ния­ми за­ко­нов, то зна­ние об ор­га­ни­за­ции и функ­цио­ни­ро­ва­нии государства можно чер­пать из за­ко­нов. Но при этом не следует за­бы­вать, что предписания за­ко­на – это еще не са­мо го­су­дар­ст­во, что за­ко­ны ус­та­нав­ли­ва­ют­ся за­ко­но­да­тель­ной вла­стью государства и что, наконец, реальные госу­дарственно-вла­стные отношения мо­гут отличаться от того, что пред­пи­са­но за­ко­ном.
    В легистской же концепции по­лу­ча­ет­ся, что тексты законов – это источник самой государственной власти, а не только источник знания о государстве. Законы о государстве рассматриваются этой концепцией как некая данность. Возникает впечатление, что не государство в лице законодателя соз­да­ет за­ко­ны, а за­ко­н соз­да­ет го­су­дар­ст­во с его законодательной властью.
    Ес­ли “со­циологическая” концепция го­су­дар­ст­ва ори­ен­ти­ру­ет­ся толь­ко на фак­ти­че­ские от­но­ше­ния вла­ст­во­ва­ния и пре­неб­ре­га­ет за­кон­ной фор­мой вла­сти, то ле­ги­ст­ская концеп­ция, на­обо­рот, аб­ст­ра­ги­ру­ет­ся от фак­ти­че­ских властеот­но­ше­ний и изо­бра­жа­ет го­су­дар­ст­во в ви­де за­ко­но­да­тель­ных пред­пи­саний о властеотношениях. То, что государство мо­жет функциониро­вать и не так, как это пред­пи­са­но за­ко­ном, в ле­ги­стской кон­цепции не учи­тыва­ется.
    За­кон­ни­че­ский спо­соб по­ни­ма­ния го­су­дар­ст­ва ши­ро­ко рас­про­стра­нил­ся в тех стра­нах, где реальный порядок властеотно­шений ма­ло чем от­ли­ча­ет­ся от тре­бо­ва­ний кон­сти­ту­ции и за­ко­нов. На­пример, для уче­ных-кон­сти­ту­цио­на­ли­стов в этих стра­нах харак­терна убежден­ность в том, что их профес­сио­наль­ное зна­ние о го­су­дар­ст­ве за­клю­ча­ет­ся в зна­ни­и соответствующих за­ко­нов. Ес­ли по­про­сить та­ко­го го­су­дар­ст­во­ве­да опи­сать го­су­дар­ст­во в оп­ре­де­лен­ной стра­не, то скорее всего он ог­раничится изложением кон­сти­ту­ции этой стра­ны. А ес­ли воз­ра­зить, что на са­мом де­ле в этой стра­не власть осу­ще­ст­в­ля­ет­ся не так, как пред­пи­сы­ва­ет кон­сти­ту­ция, он от­ве­тит, что его не интере­сует “то, что есть на са­мом де­ле”, и для не­го, как “юри­ста” (чи­тай – за­ко­но­ве­да), в от­ли­чие от со­цио­ло­гов или по­ли­то­ло­гов, профессиональный интерес представляет толь­ко то, что на­пи­са­но в офи­ци­аль­ных тек­стах, пре­ж­де все­го – в кон­сти­ту­ции стра­ны. И в оп­ре­де­лен­ном смыс­ле он бу­дет прав. Ес­ли кон­сти­ту­ция не фик­тив­ная, а ре­аль­ная, то из нее сле­ду­ет чер­пать зна­ния о го­су­дар­ст­ве.
    Но кон­сти­ту­ции и законы мо­гут быть и фик­тив­ны­ми. Дес­по­ти­че­ская власть, не свя­зы­ваю­щая се­бя ни­ка­ки­ми за­ко­на­ми, мо­жет при­кры­вать­ся внеш­ней го­су­дар­ст­вен­но-пра­во­вой ат­ри­бу­ти­кой, соз­да­вать ви­ди­мость кон­сти­ту­ци­он­ной за­кон­но­сти, из­да­вать кон­сти­ту­ции как про­па­ган­ди­ст­ские до­ку­мен­ты, не рас­счи­тан­ные на их при­ме­не­ние. Фик­тив­ны­ми бы­ли, на­пример, со­вет­ские кон­сти­ту­ции. Они про­воз­гла­ша­ли де­мо­кра­тию, власть ра­бо­че­го клас­са, тру­дя­щих­ся, все­го на­ро­да, но в дей­ст­ви­тель­но­сти су­ще­ст­во­ва­ла же­ст­кая дик­та­ту­ра, ко­то­рая лишь ими­ти­ро­ва­ла государственно-правовые институты. В частности, со­вет­ские кон­сти­ту­ции изображали некое фе­де­ра­тив­ное уст­рой­ст­во стра­ны, а в дей­ст­ви­тель­но­сти власть бы­ла сверх­цен­тра­ли­зо­ван­ной и не до­пус­ка­ла ни­ка­кой са­мо­стоя­тель­но­сти периферийных органов вла­сти, и т.д.
    Та­ким об­ра­зом, легистская концепция государства ока­зы­ва­ет­ся яв­но не­со­стоя­тель­ной при­ме­ни­тель­но к политиче­ским ре­жи­мам с фик­тив­ны­ми кон­сти­ту­ция­ми. Но, с точ­ки зре­ния са­мих ле­ги­стов, это не так. Для них (в сфере их профессионального знания) как бы не су­ще­ст­ву­ет ни­ка­ких ре­аль­ных от­но­ше­ний вла­ст­во­ва­ния, кро­ме тех, ко­то­рые пред­пи­са­ны кон­сти­ту­ци­ей и за­ко­ном. Их не ин­те­ре­су­ет, в ка­кой ме­ре власть от­кло­ня­ет­ся от за­ко­но­да­тель­ных пред­пи­са­ний. Во­об­ще для ле­гиз­ма ха­рак­тер­ны пред­став­ле­ния о пер­вич­но­сти и самодостаточности за­ко­но­положений и о вто­рич­но­сти об­ще­ст­вен­но-политической жизни, о том, что в жиз­ни все долж­но быть так, как пред­пи­са­но офи­ци­аль­ными ак­тами. Та­кие пред­став­ле­ния о со­от­но­ше­нии за­ко­на и реальной жиз­ни называются “легистский идио­тизм”, или “легистский кре­ти­низм”.
    Легистское понятие государства, так же как и силовое, не по­зво­ля­ет различать го­су­дар­ст­во и дес­по­тию (на­при­мер, то­та­ли­тар­ные сис­те­мы ХХ в.). Ес­ли счи­тать, что го­су­дар­ст­во – это порядок вла­стеотношений, предписанный за­ко­нами, то по­лу­чит­ся, что дес­по­ти­че­ский на­сильствен­ный по­ря­док бу­дет го­су­дар­ст­вен­ным толь­ко по­то­му, что он отражен в за­ко­нах.
    С по­зи­ции легистской концепции государства не­воз­мож­но объ­яс­нить, что та­кое пра­во­вое го­су­дар­ст­во. В за­ви­си­мо­сти от то­го, что пред­пи­сы­ва­ют за­ко­ны и как они опи­сы­ва­ют ор­га­ни­за­цию вла­сти, го­су­дар­ст­во (в его ле­ги­ст­ском по­ни­ма­нии) мо­жет быть на­зва­но либеральным, деспотическим, де­мо­кра­ти­че­ским, рес­пуб­ли­кан­ским, то­та­ли­тар­ным, фа­ши­ст­ским, пи­рат­ским, ка­ким угодно, но только не правовым. По­ня­тие “пра­во­вое го­су­дар­ст­во” ста­но­вит­ся в этой концепции бес­смыс­лен­ным, а сам этот тер­мин пред­став­ля­ет со­бой пле­о­назм (ре­че­вое из­ли­ше­ст­во, до­бав­ле­ние не­нуж­но­го сло­ва). По­сколь­ку для ле­ги­стов за­ко­ны лю­бо­го со­дер­жа­ния – это “пра­во”, а го­су­дар­ст­во – это предписа­ния за­ко­нов, т.е. “пра­вовые” предписа­ния, то вся­кое го­су­дар­ст­во яв­ля­ет­ся “пра­во­вым” ус­та­нов­ле­ни­ем уже по оп­ре­де­ле­нию; не бы­ва­ет “не­пра­во­во­го го­су­дар­ст­ва”. Лю­бая органи­зация вла­сти произ­вольно-силового типа, по этой концепции, ока­зы­ва­ет­ся “пра­во­вой” в той ме­ре, в ко­то­рой она оформ­лена про­из­воль­ными за­ко­нами.
    Легистская концепция государства неверна гносеологи­че­ски, хотя некоторые ее положения следует оценивать пози­тивно. Так, во-первых, бесспорно, что в разви­той пра­вовой си­туации государство суще­ст­вует в за­кон­ной форме. Столь же бес­спорно и нормативно-за­кон­ни­ческое тре­бо­ва­ние: государ­ст­вен­ная власть должна быть орга­низо­вана и должна осуществ­ляться в стро­гом соот­ветствии с зако­ном. Но из того, что в оп­реде­лен­ной стране со­держание государ­ства в основ­ном исчер­пыва­ется пред­писа­ниями законов о госу­дарствен­ной вла­сти, не следует, что общее понятие государства можно сво­дить к таким пред­писа­ниям.
    Во-вторых, как будет показано ниже (см. 3.5.), за преде­лами огра­ни­че­ния силы пра­вом кончается го­судар­ственная форма свободы и начинается властный произвол. Но, согласно легист­ской кон­цеп­ции, право, устанавливающее пределы государ­ственной власти, – это то, что предписано в за­коне, даже если предписано про­из­вольно. Полу­чается очередная конст­рук­ция “государства за­конно­сти”. В “социологи­ческой” концеп­ции считается, что верховная власть мо­жет по своей прихоти устанав­ли­вать (или не устанавли­вать) в законе пределы ее осуще­ствле­ния. В леги­ст­ской же концепции властная организация, не связан­ная за­коном, не при­знается го­сударст­венной; но при этом до­пус­кается чисто произвольный характер за­ко­нов, “связы­ваю­щих” власть. Иначе говоря, в леги­ст­ской кон­цеп­ции государст­вом на­зы­вают такую (и только та­кую) орга­низацию по­литиче­ской вла­сти, какую она сама пред­писы­вает себе в зако­нах.

    3.5. По­ня­тие го­су­дар­ст­ва в современной либертарно-юридической теории

    3.5.1. Го­су­дар­ст­во как пра­во­вой тип публичной политической вла­сти

    Не следует полагать, что организация публич­ной политической власти правового типа складывается лишь в новейшее время и характерна лишь для современного государства. Госу­дарство как правовой тип публичной политической власти, как институциональная форма свободы существует столько, сколько существует пра­вовой тип социальной регуляции. По­этому и юри­ди­че­ское по­ни­ма­ние го­су­дар­ст­ва, противопостав­ление го­су­дар­ства и дес­потии имеют древ­нюю тра­ди­цию – на­чи­ная с древ­не­грече­ской политической мысли. В русле этой тради­ции сущ­ность госу­дар­ства объясняется как соедине­ние поли­тиче­ской силы с пра­вом или подчинение власти право­вым за­ко­ном. Уже Ари­сто­тель оп­ре­де­лял го­су­дар­ст­во как со­во­куп­ность гра­ж­дан, т.е. лиц, об­ла­даю­щих по­ли­ти­че­ски­ми пра­ва­ми. В I в. до Р.Х. Ци­це­рон, называвший го­су­дар­ст­во (respublica) делом на­ро­да (res populi), объяснял, что на­род – не про­сто мно­же­ст­во под­дан­ных, а со­еди­не­ние мно­гих лю­дей, свя­зан­ных ме­ж­ду со­бою со­гла­си­ем в во­про­сах пра­ва. В XIII в. Фо­ма Ак­вин­ский учил, что свет­ской вла­сти сле­ду­ет по­ви­но­вать­ся, но лишь до тех пор, по­ка ее про­ти­во­прав­ный ха­рак­тер не ста­но­вит­ся не­стер­пи­мым; в от­но­ше­нии яв­но про­ти­во­прав­ной вла­сти у под­вла­ст­ных есть ес­те­ст­вен­ное пра­во на не­по­ви­но­ве­ние. В XVII в. Джон Локк, один из ос­но­во­по­лож­ни­ков ли­бе­ра­лиз­ма, оп­ре­де­лял го­су­дар­ст­во как по­ли­ти­че­ское со­об­ще­ст­во, соз­дан­ное сво­бод­ны­ми ин­ди­ви­да­ми в це­лях на­деж­но­го обес­пе­че­ния сво­их ес­те­ст­вен­ных прав, сво­бо­ды, лич­ной безо­пас­но­сти и соб­ст­вен­но­сти. В кон­це XVIII в. в Дек­ла­ра­ции не­за­ви­си­мо­сти США и фран­цуз­ской Дек­ла­ра­ции прав че­ло­ве­ка и гра­ж­да­ни­на бы­ло про­воз­гла­ше­но, что лю­ди соз­да­ют го­су­дар­ст­ва для обес­пе­че­ния сво­их ес­те­ст­вен­ных прав и име­ют пра­во из­ме­нить пра­ви­тель­ст­во, на­ру­шаю­щее ес­те­ст­вен­ные пра­ва и сво­бо­ды гра­ж­дан. И.Кант оп­ре­де­лял го­су­дар­ст­во как мно­же­ст­во лю­дей, под­чи­нен­ных пра­во­вым за­ко­нам. Г.В.Ф.Ге­гель ви­дел в го­су­дар­ст­ве пра­во­вую фор­му по­ли­ти­че­ско­го при­ну­ж­де­ния, в ис­то­рии го­су­дар­ст­ва – про­гресс сво­бо­ды.
    В либертарно-юри­ди­че­ско­м по­ни­ма­нии го­су­дар­ст­во – это властная организация, обеспечивающая правовую свободу. Или: пра­вовой тип и пра­во­вая фор­ма ор­га­ни­за­ции и функ­цио­ни­ро­ва­ния пуб­лич­ной по­ли­ти­че­ской вла­сти. Или: право­вая организация публичной политической власти свобо­дных ин­дивидов37.
    Из такого определения вытекает, что госу­дарственно организованное сообщество состоит из свободных индивидов, образующих в качестве членов государ­ства совокупность субъектов публичного права. Поэтому в государственно-властных отношениях повелевающие субъекты хотя бы минимально связаны хотя бы минимальной свободой подвластных.
    Ого­вор­ка “хотя бы” предполагает, что государство в разных правовых культурах будет разным. Есть государство, максимально гарантирующее права человека, и есть государство, обеспечивающее лишь минимум правовой свободы. “Всякое госу­дар­ство связано правом в меру его циви­ли­зо­ванно­сти, раз­вито­сти права и право­вой куль­туры у соот­вет­ствую­щего народа и обще­ства”38. Но мера связанности вла­стеотношений правом явля­ется разной в арха­ичном аграрном и в совре­менном ин­дустри­альном обще­стве, в государ­стве авто­ри­тарном и либерально-демо­кратиче­ском, в го­су­дарстве с ве­ко­выми тради­циями консти­туциона­лизма и в го­су­дарстве по­сттоталитарном и т.д. (см. 3.5.3.).
    Сущностное единство права и государства означает, что государство обеспечивает правопорядок и само (как властный порядок) является частью правопорядка. Ибо для любых общеобязательных норм тре­буются властные институты, обеспечивающие соблюдение этих норм. Для правовых норм нужна правовая организация власти. Поэтому государство – публично-властная ор­ганизация, необходи­мая для права, система властных ин­ститутов (органов), способных принудительно обеспечить право­по­ря­док. Право – нормативно выражаемая форма сво­боды, а госу­дар­ство – ин­ститу­циональная, организационная форма осуще­ствле­ния свободы людей в их со­ци­альной жизни39.
    Власть, обеспечивающая право, сама должна быть подчинена праву. Следовательно, го­су­дар­ст­во можно рас­смат­ри­вать че­рез приз­му правового за­ко­но­да­тель­ст­ва, кон­сти­туи­рую­ще­го го­су­дар­ст­вен­ные ин­сти­ту­ты и от­но­ше­ния. За­ко­ны о государствен­ной вла­сти представляют собой не­об­хо­ди­мую нормативную фор­му обеспечения правовой сво­бо­ды.
    Но даже в развитой государственно-правовой ситуации конституция и законы дают лишь модель властеотношений, а реальное осуществление государственной власти всегда в некоторой мере отклоняется от заданной модели. Причем эти отклонения не сводятся к неконституционной или противоправной деятельности должностных лиц. Просто реальность государства богаче и многообразнее заданных правовых моделей40. Поэтому для полного знания о государстве, его типах, формах, функциях нужно знать не только законы, но и фактический порядок формирования и осуществления государственной власти. Однако эта оговорка никоим образом не затрагивает принципиальный тезис о правовой сущности государства.
    Та­ким об­ра­зом, го­су­дар­ст­во представляет собой правовое явление, ор­га­ни­за­цию публичной политической вла­сти пра­во­вого типа. В ча­ст­но­сти, го­су­дар­ст­вен­ный су­ве­ре­ни­тет оз­на­ча­ет, что суверенная власть го­су­дар­ст­ва, вер­хов­ная и независимая, вве­де­на в пра­во­вые рам­ки. Это та­кой ме­ха­низм по­ли­ти­че­ско­го при­ну­ж­де­ния, который, так или иначе, опо­сре­до­ван пра­вом, дей­ст­ву­ет в рамках властных пра­во­мо­чий.
    Правовое по­ни­ма­ние го­су­дар­ст­ва тер­ми­но­ло­ги­че­ски не­оче­вид­но в рус­ском язы­ке. Тер­мин “го­су­дар­ст­во” яв­ля­ет­ся произ­водным от “го­су­дарь” (“государь-ство” – это то, что принадле­жит единоличному правителю, государево достояние). Напро­тив, в западноевропейских языках употребляются тер­ми­ны, воз­ник­шие в Новое время на ос­но­ве ла­тин­ско­го status (stato, state, Staat, Etat etc.), которые подразумевают властно организованное сообщество правового типа. В сущности, они означают то же, что и древнегре­че­ские ός, πολιτεία, ла­тин­ские civitas, respublica – не государево достояние, а пуб­лично-правовое объединение граждан.
    Тер­мин stato при­ме­ни­тель­но к публично-правовому состоя­нию сообщества появился в научном языке в XVI в. Ранее в по­ли­ти­че­ском язы­ке использовались тер­мины “рес­пуб­ли­ка”, “прав­ле­ние”, “им­пе­риум”, а также “кня­же­ст­во”, “принципат” и другие терминологические формы, от­ражавшие феодальные политико-право­вые формы, адекватно выраженные русским термином “государство”.
    В италь­ян­ском язы­ке stato (как и ла­тин­ский тер­мин status) оз­на­ча­ет со­стоя­ние, по­ло­же­ние, со­сло­вие и т.д., что выглядит доста­точно нейтральным. Но тер­мин stato, как и не­мец­кий Staat или анг­лий­ский state, эти­мо­ло­ги­че­ски не свя­зан с та­ки­ми тер­минами и по­ня­тия­ми, как “го­су­дарь”, “царь”, “гос­по­дин”, “вла­сте­лин”, “прави­тель” и т.п. Тер­ми­ны, производные от stato, воз­ник­ли в ев­ро­пей­ской гражданской ци­ви­ли­за­ции для обозначения сложившегося именно здесь особого типа ор­га­ни­за­ции пуб­лич­ной по­ли­ти­че­ской вла­сти – пра­вового типа41. И было бы неверно употреблять эти термины для обозначения деспотии (“деспоти­ческое государство”) – политиче­ского агрегата иного типа, иной сущности нежели ός, civitas, stato.
    В русском же языке не появился аналогичный термин, обо­значающий публично-правовое состояние сообщества, так как термин “государство” всегда был адекватен российской поли­тической действительности. Но ес­ли, тем не менее, счи­тать, что тер­мин “го­су­дар­ст­во” адекватно передает содержание, смысл, сущность терминов state, Staat etc., то­гда сле­ду­ет при­знать, что “го­су­дар­ст­во” в со­вре­мен­ном по­ни­ма­нии оз­на­ча­ет пуб­лич­но-пра­во­вое со­стоя­ние сооб­ще­ст­ва, организацию пуб­личной политической власти правового типа.

    3.5.2. Го­су­дар­ст­во и дес­по­тия

    В лю­бой ци­ви­ли­за­ции су­ще­ст­ву­ет пуб­лич­ная по­ли­ти­че­ская власть. Од­на­ко типы публично-вла­стной организации в деспотических и правовых ци­ви­ли­за­ци­ях про­ти­во­по­лож­ны (см. 4.2.). И ес­ли властная организация правовой ци­ви­ли­за­ции – это го­су­дар­ст­во, то­гда про­ти­во­по­лож­ный тип, деспотия яв­ля­ет­ся ан­ти­го­су­дар­ст­вом.
    Деспотия, деспотический способ интеграции сообщества исключают свободу человека по отношению к коллективу, сообществу. Здесь люди действуют не самостоятельно, а повинуясь власти, в рамках отношений пове­ления-подчи­нения. Здесь все соци­альное бытие политизи­ровано, власть управляет экономикой и культурой, власть определяет общественное развитие.
    В ци­ви­ли­за­ции правового типа сообщество интегрируется не столько политической властью, сколько отношениями обмена, в которые вступают свободные индивиды – субъекты права. В таком сооб­ще­стве хотя бы часть его чле­нов сво­бо­дна и может су­ще­ст­во­вать относительно не­за­ви­си­мо от политической власти. Ин­сти­туты по­ли­ти­че­ской (государственной) вла­сти соз­да­ются здесь для ре­ше­ния об­щих дел свободных членов сообщества – при этом у них остается некоторая сфера их частной жизни, хозяйственной и духовной, свободная от государственного управления.
    Причем ра­бы и дру­гие не­сво­бод­ные в исторически не­раз­ви­той ци­ви­ли­за­ции право­го ти­па про­сто ис­клю­че­ны из по­ли­ти­че­ских от­но­ше­ний, они пред­став­ля­ют со­бой объ­ек­ты соб­ст­вен­но­сти ча­ст­ных лиц, но не объекты государственно-политического управления. По­ли­ти­че­ское гос­под­ство над не­сво­бод­ны­ми как раз и означает дес­по­тизм. Так, кресть­яне-об­щинники, быв­шие основной производительной силой в древ­не­восточных дес­по­тиях, были не­сво­бод­ны по­ли­ти­че­ски, но они не при­над­ле­жали ча­ст­ным ли­цам, не яв­ля­лись объ­ек­та­ми соб­ст­вен­но­сти. Их хозяйственная деятельность управ­ля­лась бюрократическим ап­па­ра­том.
    Сущ­ность го­су­дар­ст­вен­но-организованного сообщества – это обес­пе­че­ние личной сво­бо­ды, безо­пас­но­сти и соб­ст­вен­но­сти. Си­ла го­су­дар­ст­ва за­клю­ча­ет­ся не в том, что власть спо­соб­на огра­ни­чи­вать сво­бо­ду, а в том, что она спо­соб­на эф­фек­тив­но защищать сво­бо­ду, дей­ст­вуя в пре­де­лах, ус­та­нов­лен­ных пра­во­вы­ми за­ко­на­ми.
    Раз­ли­че­ние го­су­дар­ст­ва и дес­по­тии, как и раз­ли­че­ние пра­вовых и правонарушающих за­ко­нов, это от­нюдь не изо­бре­те­ние Но­во­го вре­ме­ни. Такое различение возникло еще в древности и существует постольку, поскольку теоретическая мысль отражает реальную противоположность двух типов вла­стной организации – правового (государственно-правового) и силового. Так, еще древ­не­гре­че­ские мыс­ли­те­ли не толь­ко раз­ли­ча­ли так называемые пра­виль­ные и не­пра­виль­ные фор­мы го­су­дар­ст­ва, но и про­ти­во­пос­тав­ля­ли го­су­дар­ст­во как дос­ти­же­ние ци­ви­ли­за­ции ан­тич­но­го по­ли­са и дес­по­тическую организацию власти в вар­вар­ских странах.
    При этом ти­ра­ния как одна из неправильных форм в пред­став­ле­нии гре­ков не оз­на­ча­ла не­пре­мен­но со­ци­аль­ное зло, в то время как в со­вре­мен­ном язы­ке в по­ня­тие ти­ра­нии од­но­знач­но вкла­ды­ва­ет­ся не­га­тив­ный смысл, и не­ред­ко ти­ра­ния ото­жде­ств­ля­ет­ся с дес­по­ти­ей. В эпоху античного полиса ти­раном назы­вался пра­витель, который приобретал власть не по за­ко­ну, пра­вил во­пре­ки за­ко­нам, ус­та­нов­лен­ным до не­го, нарушал обычаи. Но при этом тиран мог установить и такой порядок, который граждане считали спра­вед­ли­вым.
    Од­ни ан­тич­ные мыс­ли­те­ли счи­та­ли луч­шей фор­мой го­су­дар­ст­ва мо­нар­хию, дру­гие – де­мо­кра­тию, од­ни счи­та­ли худ­шей ти­ра­нию, дру­гие – ох­ло­кра­тию. Но все это бы­ли фор­мы пуб­лично-властного об­ще­ния сво­бод­ных (от­но­ше­ния сво­бод­ных и не­сво­бод­ных, ра­ба и гос­по­ди­на не вклю­ча­лись в го­су­дар­ст­вен­но-пра­во­вое об­ще­ние). Да­же при ти­ра­нии под­вла­ст­ные ос­та­ва­лись в той или иной ме­ре сво­бод­ны­ми и свер­га­ли ти­ра­на, за­щи­щая свою сво­бо­ду.
    И со­всем по-дру­го­му гре­ки оце­ни­ва­ли ор­га­ни­за­цию вла­сти у вар­ва­ров: вар­вар­ские на­ро­ды в сво­ем раз­ви­тии не дош­ли до го­су­дар­ст­вен­но-пра­во­во­го об­ще­ния, до ци­ви­ли­за­ции и куль­ту­ры гре­че­ско­го по­ли­са. Они не зна­ют, что та­кое по­ли­ти­че­ская сво­бо­да, они не­сво­бод­ны и жи­вут в ус­ло­ви­ях дес­по­тии, у них нет го­су­дар­ст­ва. Власть дес­по­та над под­дан­ны­ми – это не го­су­дар­ст­вен­ная власть. У под­дан­ных дес­по­та нет и не мо­жет быть прав по от­но­ше­нию к вла­сти. Пе­ред дес­по­том все рав­ны, а имен­но рав­ны ну­лю.
    Цивилизации дес­по­тического типа преобладали в эпоху до­ин­ду­ст­ри­аль­но­го, аг­рар­но­го об­ще­ст­ва. Но в эпо­ху ин­ду­ст­ри­аль­но­го раз­ви­тия деспотия оказалась не­кон­ку­рен­то­спо­соб­ной по от­но­ше­нию к го­су­дар­ст­вен­но-пра­во­вым сис­те­мам. Правда, дес­по­тизм умеет при­спо­саб­ли­вать­ся к ус­ло­ви­ям ин­ду­ст­ри­аль­но­го об­ще­ст­ва. В ХХ в. воз­ник­ла но­вая фор­ма дес­по­тизма – то­та­ли­та­ризм. Вна­ча­ле то­та­ли­тар­ные ре­жимы уста­нови­лись в Рос­сии, Ита­лии и Гер­ма­нии – как ре­акция на кризис индустриаль­ного развития в этих странах, а за­тем и в не­ко­то­рых ази­ат­ских стра­нах – как мо­дер­ни­за­ция тра­ди­ци­он­ной дес­по­ти­че­ской вла­сти. Стра­нам Вос­точ­ной Ев­ро­пы то­та­ли­та­ризм был на­вя­зан Со­вет­ским Сою­зом, за­няв­шим их в хо­де вто­рой ми­ро­вой вой­ны, так что эти стра­ны от­но­си­тель­но лег­ко из­ба­ви­лись от то­та­ли­та­риз­ма по­сле кру­ше­ния со­вет­ской им­пе­рии. В Гер­ма­нии и Ита­лии то­та­ли­тар­ные ре­жи­мы бы­ли унич­то­же­ны в хо­де вто­рой ми­ро­вой вой­ны за­пад­ны­ми дер­жа­ва­ми-по­бе­ди­те­ль­ницами. То­та­ли­тар­ные ре­жи­мы, со­хра­ня­ющие­ся в бо­лее или ме­нее жестком виде в Китае, в Се­вер­ной Ко­рее, на Ку­бе и в не­ко­то­рых дру­гих стра­нах, по­сте­пен­но и закономерно раз­ла­га­ют­ся.
    То­таль­ная (все­объ­ем­лю­щая) власть яв­ля­ет­ся ан­типодом го­су­дар­ст­вен­но-правовой вла­сти. Так что не мо­жет быть “то­та­ли­тар­но­го го­су­дар­ст­ва”. На­при­мер, так называемое Со­вет­ское го­су­дар­ст­во лишь ими­ти­ро­ва­ло го­су­дар­ст­вен­но-пра­во­вые фор­мы. За­ко­но­да­тель­ст­во то­та­ли­тар­ных сис­тем в об­щем и це­лом яв­ля­ет­ся не­пра­во­вым, про­из­воль­ным, си­ло­вым, хо­тя в не­ко­то­рых сфе­рах об­ще­ст­вен­ной жиз­ни, в ог­ра­ни­чен­ной ме­ре мо­жет со­хра­нять­ся или ис­поль­зо­вать­ся пра­во­вое ре­гу­ли­ро­ва­ние. Но в лю­бой мо­мент то­таль­ная власть спо­соб­на от­бро­сить лю­бой за­кон и при­бег­нуть к от­кры­то­му на­си­лию, тер­ро­ру. Эта власть унич­то­жа­ет сво­бо­ду, и хотя она до­пус­ка­ет “лич­ную потреби­тельскую соб­ст­вен­ность” населения, не га­ран­ти­ру­ет ее42.

    3.5.3. Пра­во­вое государство и авторитарное государст­во

    По­ня­тие пра­во­во­го го­су­дар­ст­ва воз­мож­но толь­ко в рам­ках бо­лее об­ще­го юри­ди­че­ско­го по­ня­тия го­су­дар­ст­ва. (Как уже го­во­ри­лось, в силовых или в ле­ги­ст­ских концепциях пра­во­вое го­су­дар­ст­во – это нон­сенс или пле­о­назм).
    Хотя го­су­дар­ст­во вообще, государство как таковое представляет собой пра­во­вой тип власти, отсюда не следует, что правовое государство – плеоназм. Отсюда лишь вытекает, что государственное принуждение, государственно-властные институты обеспечивают правовую свободу.
    И все же государство – это, прежде всего, властная организация, а власть все­гда стре­мит­ся вы­рвать­ся из пра­во­вых ра­мок. Государственно-властные субъекты стремятся навязать свою волю остальным членам сообщества. При этом они нередко выходят за пределы государственных правомочий. Это явление – авторитаризм – более характерно для исторически неразвитой правовой ситуации. Но и в современных правовых культурах есть ав­то­ри­тар­ные яв­ле­ния, когда власть на­ру­ша­ет пра­во­вую фор­му.
    Таким образом, в любом государстве есть не только правовое, но и авторитарное начало, и они конкурируют. Причем в неразвитых правовых культурах преобладает авторитарное начало, в развитых – правовое. В неразвитых правовых культурах властные институты минимально ограничены правовой свободой и авторитарно вме­ши­ва­ют­ся в общественную жизнь. В развитых правовых культурах, наоборот, власть максимально ограничена правовой свободой.
    В таком контексте следует различать два типа государства – авторитарное государство и правовое государство. Неразвитой правовой культуре соответствует государство авторитарное (диктаторское, полицейское), власть которого минимально ограничена правовой свободой. Развитой правовой культуре соответствует правовое (либерально-демократическое) государство, в котором максимально обеспечиваются права человека.
    Противопоставление двух типов го­су­дар­ст­ва при­ме­ни­мо лишь к правовым культурам Но­вого вре­мени. Древнюю и средневековую госу­дарст­венность следует рассматривать как ис­то­ри­че­ски не­раз­ви­тую, для которой авторитаризм характерен и закономерен, хотя в ней прослежи­вается развитие от­дельных компонентов правовой госу­дарст­венности.
    Правовое государство – это иде­ал, иде­аль­ный тип го­су­дар­ст­ва, по­ня­тие с ис­то­ри­че­ски из­ме­няю­щим­ся со­дер­жа­ни­ем. Ибо ис­точ­ни­ком зна­ния о том, что та­кое мак­си­маль­ная пра­вовая свобода, служит ис­то­ри­че­ски раз­ви­ваю­щая­ся ре­аль­ность го­су­дар­ст­ва. Пред­став­ле­ния о пра­во­вом го­су­дар­ст­ве из­ме­ня­ют­ся в хо­де ис­то­ри­че­ско­го про­грес­са свободы. То, что счи­та­лось мак­си­маль­ным ог­ра­ни­че­ни­ем вла­сти пра­вом в Гер­ма­нии в первой по­лови­не XIX в., ко­гда воз­ник­ло по­ня­тие пра­во­во­го го­су­дар­ст­ва (Rechtsstaat), се­го­дня уже та­ко­вым не счи­та­ет­ся. Зна­ние о пра­во­вом го­су­дар­ст­ве по­сто­ян­но обо­га­ща­ет­ся. Так что пра­во­вое го­су­дар­ст­во как идеальный тип – это юридическая мо­дель, от­ра­жаю­щая уро­вень правовой свободы, уже дос­тиг­ну­тый в наи­бо­лее раз­ви­тых правовых культурах.
    Ина­че го­во­ря, пра­во­вое го­су­дар­ст­во – это государство, наи­бо­лее раз­ви­тое с по­зи­ции се­го­дняш­не­го научного зна­ния о правовой свободе.
    Современные правовые культуры, отстающие в своем развитии, могут в той или иной мере ори­ен­ти­ровать­ся на иде­ал правовой государственности. Но конституционное провозглашение государства правовым еще не означает, что оно в действительности является таковым. Например, го­су­дар­ст­во, фор­ми­рую­щее­ся в современной Рос­сии, вопреки кон­сти­ту­ционно про­воз­глашен­ному идеалу пра­во­вой го­су­дар­ст­венности, ближе к по­лицейскому нежели право­вому го­сударству.
    В авторитарном государстве есть хотя бы абсолютный минимум правовой свободы (см. 2.2.4.), но даже пра­ва, составляющие этот минимум, могут нарушаться законами или злоупотреблениями властью. Ав­то­ри­тар­ное го­су­дар­ст­во не да­ет над­ле­жащих га­ран­тий правовой сво­бо­ды. Здесь права бо­лее или ме­нее за­щи­щ­ены от нарушений со стороны ча­ст­ных лиц, но не от по­ли­цейско­го произвола.
    Тем не менее авторитарное государство относится к правовому типу власти, поскольку здесь все же есть минимум правовой свободы. Само понятие “нарушение правовой свободы” предполагает ее наличие; в деспотических культурах нет нарушений правовой свободы, ибо здесь нет самой правовой свободы.

    Глава 4


    ПРОИСХОЖДЕНИЕ ПРАВА И ГОСУДАРСТВА


    4.1. Правопонимание и концепции происхождения права и государства

    Множество существующих концепций про­исхождения права и государства объясня­ется разным право­по­ниманием, разными поня­тиями и концепциями права и госу­дарства. По суще­ству речь идет о разных предметах науки. Для силовых концепций, полагающих “право” (принудительные нормы) ис­ключительно результатом властно-приказной деятельности, возникновение государства и права – это политогенез в его си­ловой трактовке. Например, в марксист­ской силовой концепции (теории классо­вого насилия) утвер­ждается, что го­судар­ство и право возникли с появлением классов и клас­со­вой борьбы. В силовых концеп­циях, не связывающих сущность государства и права именно с классовым насилием, говорится, что государство и право воз­никли в архаичном обществе, в котором еще не было клас­со­в, и что в раннем государстве политическое насилие выполняло не классо­вые, а общесоциальные функ­ции. В таких концепциях считается, что становление древней деспотической организа­ции власти и соответствующего законодательства – это и есть исто­рическое возникновение государства и права.
    Напротив, с точки зрения либертарно-юридической теории, возникновение права и государства – это историческое станов­ление нормативной и институциональной форм свободы.
    Таким образом, каждая концепция возникновения права и государства отражает соответствующие поня­тия права и поня­тия государства, является одним из элементов соответствую­щего понятия43.

    4.1.1. Примитивные концепции

    Представ­ленные в современной учебной литературе концеп­ции про­исхождения права и государ­ства не равнозначны. Нельзя рас­сматривать их в одном ряду как взаимодополняющие тео­рии, исследующие разные при­чины и условия возникнове­ния одного и того же объекта. Некоторые концепции, известные в истории правовых и поли­тических учений, в нашем контексте не заслуживают большого внимания, так как соответствуют примитивным, с точки зрения современного научного знания, представле­ниям о сущности права и государства.
    Согласно теологической концепции государственная власть, как и любая другая власть, установлена Богом. В этой концеп­ции право, с одной стороны, предстает как естественное право – универсальные принципы человеческого бытия, имею­щие божественное происхождение. С другой стороны, законы рассматриваются как право позитивное, установленное госу­дарст­венной властью, несовершенное в силу несовершенства чело­веческого разума, в чем-то созвучное праву естественному, а чем-то ему противоречащее. Эта концепция не имеет ника­кого рационально-теоретического значения, и оценка ее содер­жания – вопрос веры.
    Патриархальная концепция (происхождение государства и права из семьи) объясняет, что государственная власть возни­кает и существует в обществе подобно тому, как в семье есте­ст­венным образом утверждается власть главы семейства – фи­гуры типа pater familias. Как домовладыка обязан заботиться обо всех членах семейства, и в то же время вправе требовать от них бес­прекословного подчинения, волен казнить их и мило­вать, так и единовластный правитель в государстве должен забо­титься и о государстве в целом, и о каждом из своих под­дан­ных, давать им защиту и покровительство, и подданные нуж­да­ются в такой “отеческой заботе”. Вместе с тем, этот еди­но­вла­стный прави­тель (монарх) вправе требовать от подданных без­условного по­виновения, а у подданных нет и не может быть ни­каких прав по отношению к монарху. Неповиновение, со­про­тивление, восста­ние подданных столь же противоестест­венны и преступны, как и неповиновение отцовской власти или хуже того – отцеубий­ство.
    Патриархальная концепция в примитивной форме отражает становление древних монархий, но при этом извращает сущ­ность государства. Она отрицает правовую свободу чело­века в государстве. Она оправдывает неограниченное наси­лие и даже деспотическое господство несовершенством чело­ве­ческой природы, психологической потребностью людей в “роди­тель­ско-властной” опеке. Поэтому с патриархальной кон­цеп­цией тесно связана социально-политическая идеология па­тер­на­лизма. Последняя отрицает политическую свободу и са­мо­стоятельность индивида в определении жизненных по­треб­нос­тей, ценностных приоритетов, целей индивидуального и со­ци­ального существования: не сами подданные, а верховная власть должна определять “истинные” интересы подданных и сообщества в целом. Здесь считается, что власть обязана забо­титься об удовлетворении потребностей отдельных людей и общества в целом, а в необходимых случаях – дополнять заботу принуждением с целью заставить подданных жить так, как они “действительно хотели бы жить”, если бы осознавали свои “подлинные интересы”. Например, тоталитарная идеология приписывает верховной власти “отеческую заботу” о гражда­нах, а у граждан с рождения воспитывается убежденность в том, что они находятся под защитой “отца народов” (вождя, фюрера, дуче, великого кормчего и т.п.), который позабо­тится обо всех и о каждом, решит все проблемы и т.д. Так вос­питывается психо­логия социально-политического инфанти­лизма – оборотная сторона патернализма, холопски-благодар­ное и холопски-про­сительное сознание человека, отчужденного от аппарата власти и беспомощного перед ней. В инфантиль­ном общественном сознании “отеческая забота” самодержавного монарха, “вождя” или иного “первого лица” должна компен­си­ро­вать бесправное и негарантированное по­ложение социаль­ных низов44.
    Патримониальная (patrimonium – наследственное имение, вотчина) концепция объясняет происхождение государства и права возникновением отношений собственности на землю. Эта концепция в архаической форме отражает становление от­ноше­ний сюзеренитета–вассалитета и феодальных монархий. Это уже заметный шаг вперед в сравнении с патриархальной кон­цепцией, ибо здесь уже говорится о юридических обязанно­стях сюзерена и о правах вассалов. Вместе с тем государствен­ная власть и государственно-правовое общение отнюдь не ис­чер­пываются отношениями сюзеренитета-вассалитета, и, ко­нечно, патримониальная концепция не может претендовать на универ­сальность. К тому же следует иметь в виду, что государ­ство возникает тогда, когда происходит разделение частного владе­ния (dominium) и публичной власти (imperium). Следова­тельно, государственная территория и население государства не явля­ются собственностью правителя, хотя ему они могут ка­заться его вотчиной.

    4.1.2. Теория насилия

    Концепции насильственного происхождения государства и права (теория насилия) соответствуют классическому легист­скому позитивизму. Они относятся к силовому поня­тию государства и рассматривают право как нормы, установленные принудительной властью в форме закона. Поэтому считается, что в до­государст­венном (первобытном) обще­стве не может быть права: право (законы, норматив­ные судебные прецеденты) возникает тогда, когда возникает государство.
    В трактовке сторонников теории насилия право не возни­кает в процессе развития общества, а создается господствую­щей верхушкой государства с целью подавления сопротивле­ния и эксплуатации народных масс. Оно навязывается обще­ству си­ло­вым путем, с помощью войны и принудительного умиротво­ре­ния.
    Например, согласно теории этнического насилия, один на­род поко­ряет другой (другие народы) и, дабы удержать поко­ренных в повиновении, соз­дает постоянно действующий аппа­рат принуждения (насилия) – постоянное войско, полицию, тюрьмы и т.д. Иначе говоря, господствующий этнос политиче­ски организуется в борьбе за жизненные ресурсы и образует правящий класс, а побежденные и порабощенные народы со­ставляют низший класс. Постоянно действующий аппарат на­силия нужен правящему классу постольку, поскольку нужна сила, обеспечивающая мирный и устойчивый порядок, угодный правящему классу. Нормы, обеспечивающие такой порядок, – это и есть право, и оно всегда выступает как право сильного.
    В постсоветской России наиболее известна теория классо­вого насилия. Это марксистская теория, развивавшаяся в рам­ках классического легистского позитивизма. Ее основные по­ложе­ния содержатся в работе Ф.Энгельса “Происхо­ж­де­ние се­мьи, частной собственности и государства” (1884).
    В этой теории сущ­ность государства и права объяс­няется как классовое насилие: государство – это “ма­ши­на”, соз­данная экономически господ­ствующим, эксплуататор­ским классом для угнетения и подавления эксплуа­тируемого класса; право – это “инструмент” классового наси­лия, нормы, выра­жающие волю экономически и политически господ­ствую­щего класса.
    Государство и право, согласно этой теории, возникают в ре­зультате исторического перехода от первобытного к классо­вому (классово-антагонистическому) об­ществу. В первобытном об­ществе с его примитивным коммунизмом (доклассовое об­ще­ство) не было классовых антагонизмов и не было нужды в ап­парате классового насилия. Классы появились в ходе разви­тия производительных сил общества. В будущем появится бес­клас­совое общество. Так что государство и право – это истори­чески преходящие явления (см. 5.1.1.).
    Классообразование и политогенез в этой теории изобража­ются по следующей схеме. Развитие производства порождает избыточный продукт и его присвоение отдельными членами общества. Так возникает собственность. Начинается имущественная и социальная дифференциация, общество делится на имущих и неимущих. В результате общество раскалывается на классы собственников и несобственников средств производ­ства, эксплуататоров и эксплуатируемых. Между этими клас­сами возникают антагонистические противоречия, которые по­рож­дают классовую борьбу, грозящую уничтожить все обще­ство. По мысли Энгельса, для разрешения этих противоречий не­об­ходима новая сила – государство. Эта сила встает над ан­та­го­ни­стическими противоречиями, умеряет классовую борьбу, вво­дит ее в цивилизованные рамки. С одной стороны, она дей­ст­вует в интересах общества в целом, но, с другой – эту силу мо­жет создать только экономически господствующий, эксплуа­та­торский класс. Тем самым он превращается в класс, господ­ствующий не только экономически, но и политически.
    Внутреннее про­тиворечие марксистского учения о государстве и праве и об их происхож­де­нии заключается в следующем. С одной стороны, Маркс и Энгельс верно обозна­чили объект исследования – западную персоноцентристскую цивили­зацию. Они искали истоки госу­дарства и права именно там, где зародились эти явления, а не в восточном деспотизме. С другой стороны, идеологический ин­терес, стремление обос­новать клас­совое насилие и диктатуру пролетариата заставляли их интер­претировать этот объект не как воплощение свободы, а как совокупность явлений си­лового типа.

    4.1.3. Современные позитивистские теории

    Современные сторонники классического легистского позитивизма, сохраняющие преемственность с марксизмом, стремятся мо­дернизировать это учение и объяснить генезис государства и права, не прибегая к рассуждениям о классовой борьбе и клас­совом насилии. Так, в русле модернизации маркси­стской доктрины предлагается так на­зываемая кри­зисная тео­рия. Эта концепция не столько пре­одоле­вает, сколько про­должает марксистско-ленинскую тра­ди­цию.
    Смысл кризисной теории состоит в следующем ут­вержде­нии: первоначально люди существовали в условиях при­сваи­вающей экономики, и, пока сохранялось экологическое равно­весие, могли получать все необходимое от природы в го­товом или почти готовом виде. Экологический кризис (неблагоприятные изменения климата, исчезновение мегафауны) заставил людей искать новые ресурсы существования. Он поро­дил производящую экономику, которая на том уровне раз­вития производства могла сформироваться и функционировать лишь благодаря всеобъемлющей организации публичной поли­тической власти. Согласно кризисной теории, эта то­таль­ная ор­ганизация есть некое “первичное государство”, из кото­рого позже вы­росли те государственные формы, возникновение которых опи­сывал Энгельс. “Первичное право” изображается в этой кон­цепции как издававшиеся “первичным государством” вла­стно-приказные акты, регулировавшие всю деятельность че­ло­века в условиях производящей экономики, прежде всего, произ­водст­венную деятельность, обмен, накопление и распре­деление про­дуктов45.
    Ниже будет показано, что эта кризисная концепции описы­вает причины, условия и механизм возникновения деспотиче­ской организации власти, а вовсе не государства и права (см. 4.2.).
    Либертарно-юридическая теория ни коим образом не опро­вергает историко-фактическую основу кризисной кон­цеп­ции. Речь идет исключительно об интерпретации историче­ских фактов в соответствии с определенным пониманием сущности права и го­су­дарства. А именно, эта концепция не по­зволяет различать политическое об­щение правового и силового типов. Исторические процессы, ко­торые над­лежит рассматривать как возникновение деспотиче­ских цивили­заций, интерпретируются в этой концепции как возникновение государства и права.
    Кризисная концепции объясняет, что государство возникло в великих цивилизациях древности (Месопотамия, Китай, Еги­пет и т.д.) тогда, когда еще не было классов в марксистском по­ни­мании. Эти цивилизации характеризуются как “раннеклас­со­вые”. В так называемом раннеклассовом обществе, которому приписывается раннеклассовое государство, основными клас­сами считаются, с одной стороны, управленцы, заведовавшие всей жизнедеятельностью общества (по существу – прототип тоталитарной бюрократии ХХ в.), с другой – общинники-земле­дельцы, кото­рых нельзя приравнивать к рабам. Общинники со­ставляли ос­новную социальную и производительную силу ран­неклассовых обществ. Они не были свободными. Но их зависи­мость (несво­бода) состоит в том, что “земледелец имеет дело непосредст­венно с государством, применяющим свою неогра­ниченную власть для организации и использования экономики страны в интересах правящего класса”46. (Здесь напрашива­ется аналогия с советским колхозным строем).
    Такое “ранне­клас­со­вое государство” объявляется в кризис­ной теории первич­ным и уни­версальным, имма­нентным производящей экономике. Оно и законо­мерно вырас­таю­щая из него деспотия противопос­тавляются ра­бовладельче­скому государ­ству Греции и Рима, ко­торое объяв­ляется уни­кальным явле­нием47.
    В теоретическом отношении кризисная кон­цепция делает шаг назад в сравне­нии с марксизмом, который искал истоки права и государства в греко-римской цивилиза­ции, а не в восточном деспотизме. Что же касается “уникаль­но­сти” греко-римской цивилизации, то, действительно, во вре­мена преобладания деспотических поли­тических форм ра­бо­владельческое государство выглядело уни­кальным. Но в XIX в. во многих регионах мира уже господство­вали государст­венно-право­вые формы, выросшие отнюдь не из китайского деспо­тизма, а из древней цивилизации Греции и Рима. Поэтому именно в этой цивилиза­ции Энгельс усматривал корни госу­дар­ственности и права. Другое дело, что он интер­претировал госу­дарственно-правовое общение как классовое насилие. Но от­сюда вовсе не вытекает, что историческим первоис­точником права следует считать древней­шую разновидность деспотизма, назы­ваемую раннеклассовым государством.
    Кризисная концепция может последова­тельно использо­ваться лишь как составной мо­мент антиюриди­ческой и антигосударственнической теории, которая видит корни права в древ­нейшем деспотизме.
    Для социологического позитивизма сегодня характерны пред­ставления о возникнове­нии права не в государственно-ор­гани­зованном, цивилизованном, а уже в первобытном обще­стве. Это так называемое архаическое право (оно же – при­ми­тив­ное, тра­диционное, обычное, первобытное и т.п.). Появ­ле­ние такого права рассматривается как элемент со­циогенеза – становления общества (первобытного обще­ства). Поэтому та­кие теоретические пред­ставления можно назвать теорией социо­генеза.
    Согласно теории социогенеза, в первобытном обществе есть некая архаическая “политическая организация” и “архаическое право” – совокупность общеобязательных социальных норм, которые поддерживаются этой “политической организацией”. “Архаическое право” расце­нивается как первый исторический тип права48. Оно не похоже на современное право, во многом про­тиворечит сегодняшним правовым стандартам, но, тем не менее, его следует считать именно правом.
    Как было сказано выше, любая концепция происхождения права составляет лишь один из элементов определенного поня­тия права. В рассматриваемой теории правом называются нормы, независимо от их содержа­ния, общеобязательные в не­коем сообществе людей (в частности, в родоплеменном сооб­ществе) и обеспеченные принуждением со стороны органов управления этого сообщества. Причем “право” изобра­жается как универсальный со­циальный регулятор, который су­щество­вал всегда и во всех культурах, как в цивилизованном, так и в доцивилизационном состоянии общества. Государство (в смысле силового понятия государства) не считается здесь не­пременным условием существования “права”, так как в любом, даже нецивилизованном обществе с необхо­димостью должен быть какой-то механизм управления или самоуправления, а нормы могут быть общеобязательными (“правовыми”) в силу обычая, который под­держива­ется любым социальным автори­тетом. На­пример, в примитивном обществе действие “право­вых” норм поддержи­вается авторите­том общего собрания женатых муж­чин или со­ветом старейшин (“старших мужчин”) и т.п.
    Главное в таком понимании права – утверждение, что право может иметь любое содержание. Считается, что право создает стабильный порядок удовлетворения потребностей человека в рамках любого сообщества. Причем та­кой порядок допускает как свободу, так и несвободу членов со­об­щества. Здесь прямо говорится, что “в органи­зации, призванной удовлетворять раз­нообра­зие материальных и ду­ховных нужд людей, свобода ни­коим образом не может быть признана в качестве высшей цели нормативного регулирова­ния”49. Не свобода, а удовлетворение по­треб­но­стей есть высшая цель политически организованного сообщества, а свобода мо­жет быть лишь средством для дости­жения этой цели. “Более того, сама по себе политическая сво­бода может быть не только полезной, но даже и явно вредной для претворения в жизнь верховной цели политии”50. Имеется в виду, что иногда полити­ческая свобода несет в себе такие огра­ничения для политиче­ской власти, которые препятствуют дея­тельности “руководя­щих органов” по всестороннему удовле­творению потребностей на­селения51.
    “Архаическим пра­вом” называ­ются, по существу, доправо­вые и неправовые соционорматив­ные регуля­торы. В частности, это так называемые мононормы прими­тивных обществ (коче­вых охотников-собирателей), кото­рые еще не знают права, еще не “доросли” до права в социальном и в ра­ционально-интел­лек­ту­альном смысле.
    Разумеется, исторически право не возникает “в чистом виде” (отдельно от других соционормативных регуляторов), и на ранней стадии исторического развития правовое регулиро­вание еще смешано с неправовым, с примитивными доправо­выми обы­чаями. Однако следует подчеркнуть, что право не возникает из неправовой регуляции, а, наоборот, разрушает и вытесняет прими­тивные доправовые соционормативные регу­ляторы.
    Основные черты первобытной соционормативной регуляции (“архаического права”) – это, во-первых, не­свобода от­дельного человека как объекта такой регуляции, во-вторых, иррациональ­ность норм и про­цедур.
    Первая черта свидетельствует о том, что при­митивные соционормативные системы регулируют отношения, в которых отдельный человек еще не выделился из коллектива и вступает в отношения не как индивид, а как носитель свойств семейной, половозрастной, родоплеменной или иной подобной группы. В перво­быт­ном обществе только кол­лективы вы­сту­па­ли субъектами со­циального взаи­мо­дей­ствия. Здесь еще не поя­вилось индивидуальное сознание человека. Отсюда вытекают следующие характеристики “арха­ичного права”: коллективная ответственность; зависимость прав и обя­занностей человека от его принадлежности к семье, боль­шой семье, клану, половозра­стной группе и т.д.; множествен­ность социальных статусов и, как следствие, ярко выраженное всеоб­щее формальное нера­венство; подчиненное положение чело­века по отношению к коллективу и, как следствие, общее пре­обладание обязанностей над правами; невозможность изме­нить традиционный статус личными усилиями52.
    Вторая черта также свидетельствует о несвободе человека – о том, что “архаическое право” ставит его в зависимое положе­ние от сверхъестественных сил. Так, сами сторонники теории социогенеза подчеркивают, что “по своей природе ар­хаическое право – продукт коллективного ин­туитивного при­способления” и что оно связано с “особой юри­дической мен­тальностью (до­логической, мистической)”.
    Бесспорно, есть некая “особенность” менталь­ности при­ми­тивного чело­века, которая, однако, делает эту ментальность не­юри­ди­чес­кой или доюридической. Например, для “архаиче­ского права” ха­рактерны пред­став­ления о “юридической от­ветственно­сти” жи­вотных, неоду­шев­ленных предметов, родст­венников и со­се­дей наруши­теля и т.п.
    Далее, для этого “права” характерны иррациональные про­цессуальные формы разрешения споров (поединки, ордалии, ма­гия и т.д.). Причем речь идет не только о таких процедурах как “божий суд”, при которых, как предполагают участники проце­дуры, исход зависит от высших сил, а не от усилий самих сторон. В частности, процедура может иметь форму словесного по­единка, по итогам которого победа, т.е. “право”, отдается не тому, на чьей стороне правда, а тому, кто продемонстрирует лучшие ораторские способности – вы­двинет больше обвинений, пусть даже клеветнических или абсурдных. Иначе говоря, “арха­и­ческое право” допускает в качестве аргу­мента в споре заведомую ложь, но в ритуальном виде. Кроме того, большое значение в “архаиче­ском праве” имеют правила табу, запреты, действующие на подсознательном или бессозна­тельном уровне: нечто запрещено неизвестно почему, и никому не приходит в голову задуматься о причине запрета и тем более нарушить его. За нарушение табу (например, пи­щевого запрета) может быть предусмотрено умерщвление на­рушителя, хотя такое действие объективно не мо­жет нести в себе какой-либо со­ци­альной опасности.
    Понятно, что “архаиче­ским правом” называют регу­ляцию системоцен­три­стского типа. В условиях первобытного общества любой со­ци­альный обмен, включая эквивалентные обменные связи, на­прав­лен на выживание социальной сис­темы, на консолида­цию сооб­щества, коллектива и не до­пускает свободу человека по отношению к коллективу. Право же предполагает не просто эк­вивалентный обмен, а эквивалентный обмен между свобод­ными субъек­тами-собственниками. Поэтому наличие в перво­бытном обще­стве эк­вивалентного обмена еще не мо­жет слу­жить доказатель­ством правового общения.
    Важно подчеркнуть, что в разных исторических и циви­лиза­цион­ных усло­виях действуют и конкурируют разные социаль­ные регуля­торы. И нет никакой необходимости назы­вать все эти ре­гуля­торы термином “право”. Если “архаическое право” – это все же право, то и совре­менное право, и “архаическое право” должны быть явлениями, выражающими одну и ту же сущность. Но “архаическое право” – это соционормативный ре­гулятор, который отрицает сво­боду. Задача этого “права” – обеспечивать социальный мир, устойчивость, сплоченность коллектива. Наоборот, право (и современное, и древнее) – это регуля­тор, обеспечиваю­щий свободу индивида от коллектива, даю­щий ему защиту от воли большинства. Таким образом, тео­рия социо­генеза либо из­вращает сущность права, либо допус­кает множе­ство произвольно определяемых сущностей права.

    4.1.4. Договорная (естественноправовая) теория

    Хотя естественноправовая договорная теория Нового времени формировалась в XVIIXVIII вв., по уровню теоретического осмысления права и государства она стоит выше и марксизма, и современного позитивизма. Любой вариант договорной теории сводится к следующему. В естественном состоянии люди сво­бодны и не знают над собой никакой власти (естественная сво­бода). Затем в силу различных причин они заключают договор, по которому они учреждают органы государственной власти и тем самым отказываются в пользу этой власти от естественной свободы – полностью или частично.
    Договор об учреждении государства – это юридическая или идеологическая фикция, которая позволяет усматривать источ­ник государственной власти и силы законов в естественной свободе. Многие сторонники договорной теории, например Дж.Локк, понимали идею такого договора не как реальный акт, а как теоретическую конструкцию, объясняющую смысл исто­рического становления государст­вен­ности и права. Эта конст­рукция иносказательно объяс­няет сущность перехода от дого­сударственного со­стояния к государственному, подчеркивает юри­диче­скую при­роду государственной власти. Поэтому бес­смысленно упрекать сторонни­ков договорной теории в том, что в реальности таких договоров не было.
    Есть две традиции договорной теории, имеющие в своей ос­нове две противоположные концепции “додоговор­ного” обще­ства – “золотой век” и, наоборот, дикость и со­стояние всеобщей вражды53. В Новое время два соответствующих вари­анта договорной теории представлены в учениях Дж.Локка и Т.Гоббса. Именно локковская концепция являет собой образец естественноправовой теории, предшествующей современному либертарно-юридическому правопониманию.
    Что касается гоббсовой концепции, то она предшествует класси­ческому легистскому позитивизму. Гоббс рассматривал есте­ст­венное состояние общества как “состояние войны всех против всех”. Иначе говоря, он мыслил естественную свободу не как правовую свободу, а как господство силы, произвол. Согласно его теории, разум заставляет людей заключить договор и отказаться от своего произвола в пользу учрежденного ими государства. Отчуждая частный произвол в пользу создаваемой организации публичной власти, люди тем самым создают про­извольную организацию власти. Поэтому получившуюся в ре­зультате силовую организацию – государство – Гоббс уподоб­лял библей­скому Левиафану. Правда, он не изо­бражал государ­ство в виде деспотии, тем не менее, объяснял госу­дарственный суверенитет как неограни­ченный, позволяющий произвольно устанавливать законы.
    Напротив, в учении Локка гипотетическое догосударст­вен­ное состояние изображается как естественноправовое общение, как состояние правовой свободы. Это некое подобие “золотого века”, когда господствовало ра­вен­ство, и люди свободно распо­ряжались собой и своим имуществом. В догосударственном обществе люди регу­ли­ровали свои отношения договорами, т.е. признавали друг друга формально равными субъектами. Но в естест­венном правовом состоянии не может быть надлежащих гаран­тий пра­вовой свободы. Ибо договоры могут нарушаться, и для их за­щиты нужен беспристрастный суд, которого не может быть при безгосударственном правовом обще­нии. Поэтому люди якобы заключили договор о созда­нии властных органов, которые должны соблюдать и защищать правовую свободу.
    Современная интерпретация локковской конструкции обще­ственного договора выглядит следующим образом. По этому договору, все люди отчуждают часть своей естественной (пра­вовой) свободы в пользу учреждаемой государственной власти и обязуются ей повиноваться лишь в той мере, в кото­рой они отчуждили свою свободу. Оставшаяся у человека не­отчужден­ная свобода состоит из неотчуждаемых прав и сво­бод (жизнь, свобода, собственность и т.д.) и других прав, кото­рые еще мо­гут быть отчуждены в пользу государст­венной власти. Отчуж­дение свободы происходит путем точного установления в зако­нах компетенции государственных органов. Объем отчужден­ной свободы эквивалентен объему этой компе­тенции. Отсюда вытекает принцип правового ограничения вла­сти, или принцип государственно-властных правомочий: госу­дарственным орга­нам дозволено лишь то, на что они управомочены зако­нами, не нарушающими права человека. Или: вла­стным субъектам неразрешенное правом запре­щено.
    Отсюда же вытекает право на сопротивление тиранической власти (право на гражданское не­повиновение вплоть до восста­ния). Если правительство вы­ходит за пределы того, что дозво­лено правом, то граждане (под­данные) не обязаны подчиняться такой тиранической вла­сти. Ибо они обязались подчиняться лишь в той мере, в которой они отчуждают свою свободу.
    Такая теоретическая модель, в принципе, верно объясняет правовой смысл учреждения государств в цивили­зации, где права человека признаются основой государствен­но­сти. Но если применить эту мо­дель для описания реального ис­торического процесса ста­новле­ния права и государственно­сти, то получится описание “с точ­ностью до наоборот”. По этой концепции становление госу­дар­ственности и позитивного права (правовых законов) проис­ходит как ограничение изна­чально полной естественной сво­боды. В действительности же картина противоположная: сво­бода, а также право и государст­венность как формы свободы возникают “из точки”. Историче­скому по­явлению права и госу­дарства предшествует несвобода, и после их появления, в древнем обществе несво­бода одних служит условием сво­боды других.
    Эта теоретическая модель как юридическая фикция исполь­зуется в современных либеральных конституциях. Так, в пре­амбуле российской Кон­ституции 1993 г. сказано: “Мы, много­национальный народ, … утверждая права и свободы чело­века, … возрождая суверенную государственность России, … прини­маем Консти­туцию Российской Федерации”. Далее, в ст.2 Кон­ституции права человека объявлены высшей ценно­стью. Иначе говоря: “мы, российский народ”, учреждаем госу­дарство и при этом провозглашаем права и сво­боды человека как ос­нову государства, как минимальную не­отъемлемую сво­боду человека в государстве. В ст.17 Конституции права че­ловека называются неотчуждаемыми и прирожденными. Во второй главе Конституции эти права перечисляются, и в ч.1 ст.55 гово­рится, что перечисление в Консти­туции неотчуж­даемых прав не должно толковаться как отри­цание или умаление других об­ще­признанных прав и свобод. Указание на другие права оз­на­чает, что за пределами пе­речисленных прав и сво­бод есть некая сфера сво­боды, госу­дарственное вмешатель­ство в которую запрещено.
    Таким образом, принятие Конституции РФ можно интерпре­тировать в следующих положениях: выразив согласие с Консти­ту­цией на референдуме, будущие граждане нового российского государ­ства учредили его путем отчуждения части своей свободы. Ос­тавшаяся, неотчужденная свобода состоит из перечисленных (неотчуждаемых) прав и других, о которых говорится в ч.1 ст.55.
    Эти другие права не названы в Конституции, ибо она стро­ится на презумпции естественноправовой свободы: у человека сохранилась та часть свободы, которая не была отчуждена в пользу органов учрежденного государства.
    Такое отчуждение свободы произошло путем ус­та­новления в Конституции компетенции Президента РФ, Феде­рального Собрания (российского парламента), Правительства РФ, федеральных судов и других государственных органов. Объем отчужденной свободы эквива­лентен объему пра­во­мочий го­судар­ственной власти, закреплен­ных в Конститу­ции и основанных на ней законах. Следовательно, пределы государст­венной власти установлены в Конституции не путем описания минимальной неотъемлемой свободы (запретной сферы для го­сударственно-власт­ного вмешательства), а путем установления компетенции государственных органов, подчинением власт­ных субъектов требованию “неразрешенное запрещено”.
    Конечно, в действительности учреждению нового россий­ского государства предшествовало не естественное свободное состояние российского “многонационального народа”, а его прежнее государственное состояние. Но изложенная выше естественноправовая конструкция учреждения государства объяс­няет юридическую природу государственности и юридический характер обя­занности повиноваться государ­ственной вла­сти, а также правовые пределы повиновения.

    4.2. Возникновение деспотической политической организации общества

    Либертарно-юридическая теория исходит из различения двух типов цивилизации (культуры) и политического со­общества. Соответственно необ­ходимо разли­чать вопросы о возникновении политической вла­сти вообще и о возникновении политического сообщества определенного типа, о возникнове­нии древних системо­центристских цивилизаций и о возник­но­вении персоноцентристской цивилизации с ее феноменом пра­вовой свободы. Или: о возникновении граждан­ской цивили­за­ции, права и государства и о возникновении об­щинной цивили­зации и дес­потизма с его, неправовым, властно-приказным ре­гулиро­ванием.
    Говоря о возникновении политической власти вообще, следует иметь в виду многовариантность, альтер­нативность цивилизационного и политического развития. Первоначально возникают локальные общности лю­дей исключительно системоцентристского типа. Но далее, под воздействием разных факто­ров, эти общности либо образуют общинную цивилиза­цию, либо же превращаются в цивилизацию персо­ноцен­тристского типа – гражданскую.
    Современная наука54 установила, что в любой период исто­рии с начала цивилизованной жизни всегда одновременно существовали три или четыре ци­вилизации. Каждая из них характеризуется единым жизненным стилем, охватывающим боль­шой географический регион и длящимся долгий период вре­мени каждой цивилизации. В каждой цивилизации можно вы­делить наиболее фундаментальный принцип жизни и социаль­ной организа­ции. Для западной цивилизации таким принципом является право (правовая свобода), но этого нельзя сказать о других цивилизациях.
    Цивилизацион­ный плюрализм и неуниверсальность основ­ных принципов со­циальной организации имеют большое значе­ние для объяснения природы и происхождения права и госу­дарства.
    История западной цивилизации началась с древней Греции. В древнегреческой полисной культуре человек, интегрирован­ный в эту культуру (прежде всего свободный грек), осознавал себя в качестве субъекта, который от природы наделен разу­мом, свободой вы­бора и способностью самостоятельно прини­мать решения. Поэтому он жил для самого себя, а не для того, чтобы служить какому-нибудь высокопоставленному человече­скому существу или сверхъестественной силе. Это первое исто­рическое проявление индиви­дуа­лизма. Поэтому именно в древ­ней Греции основным принципом со­циальной организации ста­новится право (правовая свобода).
    В более ранних цивилизациях (шумерской, древнеегипетской, древнеиндийской и т.д.) правовая свобода не стала и не могла стать принципом социальной организации. В тех условиях, в которых формировались эти цивилизации, конкурентоспособными были только системоцентристские сообщества с деспотической политической организацией.

    4.2.1. Переход от первобытнообщинного строя к общинной цивилизации

    Формированию цивилизации, независимо от типа, предшество­вала длительная борьба человека за выживание как биологиче­ского вида. Непременным условием такого существования была родоплеменная организация, в которой интересы коллектива всегда стояли выше интересов отдельного человека. Родоплеменные группы “вписывались” в природную среду (ландшафт), т.е. входили в определенный биоценоз, и тем самым ограничивались в своем размножении. Родоплемен­ная организация в условиях присваивающей экономики регули­ро­вала численность популяции таким образом, чтобы сохра­нить равновесие в биоценозе. Поэтому ни о какой свободе или соб­ственности в родоп­леменном коллективе говорить нельзя. Зада­чей родоплеменной организации было выживание челове­чества как биологического вида, сохранение и продолжение рода как необходимой формы существования людей, а не выживание от­дельного человека. Соционормативная система в родоплемен­ном сообществе и обеспечивающая ее организация потестарной власти имели “родоохранительный характер”55.
    При переходе от родоплеменных отношений кочевых охотников-собирателей к общинным отношениям, свойственным оседлым земледельцам, сохранилось подчиненное положение отдельного человека в коллективе. Примитивные формы земледелия заставляли ограничивать при­рост населения, контролиро­вать численность популяции в об­щинных поселениях. Инте­ресы отдельного человека полностью “растворя­лись” в интере­сах общины. Такой системо­центризм определял и последующее формирование общинной цивили­за­ции. Для первых локально-цивили­зацион­ных общно­стей было характерно безуслов­ное подчинение человека инте­ресам своей семьи, общины, касты и, наконец, политического сообщества56.
    Общинные цивилизации возникли в ре­зуль­тате аграрной ре­волюции. До аграрной ре­волю­ции примитивная производящая экономика несущественно от­личалась от при­сваивающей: в процессе эксплуатации при­роды люди первона­чально не изме­няли, а лишь использовали суще­ствующий ландшафт. Основ­ным фактором аграрной рево­люции стало то, что люди научи­лись изменять природу (ланд­шафт) и тем самым создавать но­вый биоце­ноз, бла­гоприятный для развития человечества. По­сле аграрной революции появился избыточный продукт, что породило “де­могра­фиче­ский взрыв” – быстрый рост человече­ства, необ­хо­димый для существования и разви­тия цивилизаций.
    Аграрная революция, породив общинную цивилизацию, по существу ничего не изменила в общинном способе существова­ния. Здесь либо не было отношений собственности на средства производства (в аг­рар­ном обществе – это собственность на землю), либо они ос­тавались неразвитыми и полностью зави­сели от политической власти57. То, что примени­тельно к такой цивилизации называ­ется общинной или государ­ственной “собственностью”, на самом деле озна­чает такой порядок, когда индивиду­альное присвоение не до­пускается, и отдельный человек или семья не могут быть субъ­ектами товаропроизводящей собственности. Например, “госу­дарственная” или об­щинная земля принадле­жала всем вместе и ни­кому в отдельно­сти. Такая форма земле­пользования озна­чает не форму собст­венности, а отсутствие собственности как тако­вой. О государственной или общин­ной собственности на землю можно го­во­рить лишь то­гда, ко­гда уже есть частная соб­ственность и, сле­довательно, можно раз­личать землю общины и землю, при­над­лежащую от­дельным лицам.
    Здесь, как правило, не было частного рабо­владения, и рабы не составляли социально значимую группу. В той мере, в кото­рой можно говорить о рабстве в общинной циви­лизации, сле­дует подчеркнуть, что рабы принадлежали не частным лицам, а общинам или по­литическому сообществу в целом. Управляли использованием рабов, фактически владели и распоряжались ими пуб­лично-властные субъекты.
    Труд рабов не играл заметной роли в масштабе обще­ства. В этой цивилизации основной производительной силой были кресть­яне-общинники. При­чем их труд был более производительным, чем труд рабов, так что эта цивилиза­ция и не ну­ждалась в массовом использовании рабской рабочей силы. Не­обхо­димый уровень концентрации рабочей силы для иррига­ци­онных и прочих видов деятельности обеспечивала общинная организация труда – правда, если она подкреплялась деспоти­ческой политической властью.
    Появление избыточного продукта само по себе не порож­дает отношения собственности и рыночный (свободный) обмен между производителями продукта. Там, где для выживания со­общества при производстве по­требляемого продукта необхо­димы совме­ст­ные усилия всех его членов, там нужен общесо­циальный кон­троль за его рас­ходованием, и преобладают пере­распределитель­ные об­мен­ные связи. В таком обществе произ­водимые блага “те­кут” от производителей к некой центральной власти и затем пере­рас­пределяются этой властью целей по всему обществу58. Там, где нет такой необходимости, домини­руют ры­ночные обменные связи между собственниками про­дукта.
    Первоначально из­быточный продукт не присваивался и не мог присваиваться от­дельными членами общины. Он принадлежал общине, и в интересах всей общины им распоря­жались носители потестарной власти (старейшины, вожди, жрецы и т.п.). Тем не менее, именно получение избыточного продукта, его производство (организация производства), учет, распреде­ление и контроль за его расходованием породили политиче­скую власть общинной цивилизации – деспо­тическую власть.
    Избыточный продукт обеспечивал прирост насе­ления, что, однако, сокращало запасы избыточ­ного продукта. Та­кое разви­тие могло происходить лишь на ос­нове постоянного роста производства – хотя бы экстенсивного. Но возможности экстен­сивного роста были ограничены суще­ствующим ланд­шафтом. Более того, примитивный уровень производства позволял полу­чать относи­тельно большой урожай лишь в таких плодородных районах, которые, вместе с тем, были районами риско­ванного земледе­лия, т.е. там, где тот же природный фактор, ко­торый обеспечи­вал высокий урожай, мог привести и к потере всего урожая. Если урожай обеспечивался разливом реки, то недоста­точный разлив или, наоборот, наводнение могли уничтожить посевы. Поскольку избыточный продукт поглощался ростом населения, то несколько неурожайных сезонов подряд могли привести к гибели локально-цивилизационной общности. Чтобы избежать гибели, нужно было проводить иррига­ционные работы, причем в условиях борьбы за выжи­вание. Для этого понадобилась социальная власть, организующая эконо­мику и способная путем жесткого силового принуждения мо­билизовать все население на постоянное про­ведение широко­масштабных работ. Такую организацию могла дать лишь такая политическая форма, кото­рая называется дес­потией.
    Деспотия – это непременное условие формирования и разви­тия общинной цивилизации. Там, где в древнейших системоцентристских общностях возникла деспотическая органи­зация власти, там на основе ирригационных работ были соз­даны ве­ликие цивилизации древности. Там, где этого не про­изошло, ранние цивилизационные общности погибли59. Отсюда можно сделать вывод о неразрывной связи общинной цивилизации с широкомасштабными иррига­ционными рабо­тами и деспотией.
    Цивилизованная история человечества началась примерно в 3500–3000 гг. до Р.Х. в трех цивилизационных центрах, погло­тивших древнейшие локально-цивилизационные общности. Это Египет (долина Нила), Месопотамия (долина Тигра и Евфрата) и Китай (долина Хуанхэ). Эти три цивилизации дают классиче­ские примеры преобразования природы путем проведения ирригационных работ (несколько позже подобные процессы про­исходили в долине Инда)60. Лишь тысячу лет спустя цивилиза­ция начинает продвигаться из речных долин на земли, орошае­мые дождем61.
    Таким образом, все великие древние цивилизации Старого Света возникли в долинах крупных разливающихся рек: Тигра и Евфрата, Нила, Хуанхэ и других62. Это объясняется, во-пер­вых, тем, что уже сами по себе земли в долинах этих рек позво­ляли получать существенно больший урожай (природный фак­тор). Во-вторых, для получения гарантированных урожаев по­требо­валось проведение ирригационных работ, что повлекло за собой развитие орудий труда, производственных процессов, матери­альной культуры и общественно-политической органи­зации.
    На такой основе К.А.Витт­фогель разрабо­тал так называемую ирригационную теорию, из­ложенную в работе “Восточный деспотизм”. Он убеди­тельно показал обусловленность древних деспотических форм необходимостью широкомасштабных работ, стро­итель­ства гигантских ирригационных сооружений в восточных аграрных ре­гионах Старого Света. Эта необходимость породила систему жесткого территориально централизованного упра­в­ления, внеэкономического принуждения во всех сферах общественно-по­литической жизни, систему бюрократического учета, контроля и распределения, а также многочисленный социаль­ный слой чиновников, управляющих производственными про­цессами, осуществляющих учет, контроль, распределение и т.д.
    Теорию Виттфо­геля обычно критикуют за то, что она верно характеризует лишь процесс становления “государства и права” при “азиатском спо­собе производства”, в то время как в других регионах и культу­рах государство и право возникли на основе иной произ­вод­ст­венной деятельности.
    Такая критика неуместна. Критики ирригационной тео­рии не видят разницы между государством и деспотией, в то время как Виттфогель объясняет происхождение именно деспо­тизма, а не государства и права. Деспотическая власть всегда обусловлена организацией общественного производства на основе силового принуждения. В конкретных географиче­ских ус­ло­виях формирования древних цивилизаций такое обще­ствен­ное производство требовало именно ирригационных ра­бот.

    4.2.2. Формирование деспотического механизма власти

    Деспотия генетически связана с общинным способом существования человечества. Общинный принцип социального бытия проявляется в общинной этике и психологии, в общинной сис­теме ценностей. Он означает безусловное подчинение человека интересам своей семьи, общины, касты и, наконец, политиче­ски организованного сообщества как целого. Этого требуют общеобязательные нормы, обеспечиваемые принуждением со сто­роны общины и ее органов управления.
    Любые правила взаимодействия людей, позволяющие им удовлетворять свои потребности в рамках некоего сообщества, должны быть обязательны для всех членов этого сообщества. Поэтому люди, признающие эти правила, создают органы управления сообществом, призванные формулировать такие правила и обеспечивать их реализацию. Каждое организован­ное сообще­ство может функционировать только благодаря своим органам, т.е. благодаря деятельности особых субъектов или групп лю­дей, поддерживающих этот порядок63.
    В процессе формирова­ния ци­вилизованного сообщества вырабатываются социальные нормы, обязательные в этом сообществе, и складываются поддерживающие их политические институты. Происходит поли­тогенез – переход к профессиональному политическому управ­лению оп­ределенного типа, силового или правового.
    Системоцентристские социальные нормы требуют силовой организации социального управления. Причем по мере роста и усложнения общинной системы все больше проявляется силовой, деспотический принцип интеграции и управления сис­темой.
    Как уже сказано, аграрная революция привела к радикаль­ному росту численности общества, организованного по общинному типу. Локально-цивили­зационные со­общества в сотни раз превосходили родоплеменные ме­жобщин­ные объеди­нения. Этот рост привел к тому, что система в сфере управления перешла инфор­мационный барьер, за кото­рым прежняя (потес­тарная) организация власти уже не справ­лялась с управлением системой. Ста­рая система общинного типа, не имевшая посто­янного, профессионального ап­парата управления, дошла до предела роста. Для того чтобы превзойти этот предел, нужно было пе­рейти к качест­венно но­вому управлению систе­мой, т.е. должна была произойти транс­формация старой системы в новую сис­тему того же типа. Именно так и произошло: при сохране­нии общинного типа сис­темы произо­шел переход к ре­гулированию посредством по­сто­янного аппарата управления, ко­торый ведал, пре­жде всего, производством и рас­пределением. Возник профессио­нальный аппарат, плани­рующий, орга­низующий и контроли­рующий всю жизне­деятель­ность сообще­ства.
    Переход информационного барьера (и кризис управляемо­сти родоплеменной системы) был первой причиной перехода к политическому управлению посредством профессионального бюрократического аппарата. В социальной системе общинного типа стали складываться аппарат и организация публичной политической власти. К началу формирования этой организации популяции оседлых земледельцев су­ществовали уже как насе­ление, проживаю­щее и осуществляю­щее хозяйственную жизнь на определенной территории. По­этому аппарат публичной по­литической вла­сти, упра­в­лявший производством и распределе­нием, стру­к­ту­рировался не по родовому, а по территориально-посе­ленче­скому принципу. Воз­никла территориальная органи­зация власти, при которой родо­вые структуры постепенно ут­рачивали социаль­ную значимость в сравнении с территори­ально-поселен­че­ской организацией населения.
    Вторая причина – необходимость организовать совместную производственную деятельность населения на основе внеэконо­мического (силового) принуждения. Поэтому понадобилась ор­ганизация публичной политической власти силового типа, спо­собная, ради сохранения системы, мобилизовать население для решения производственных или оборонительных (либо захват­нических) задач и при этом не считаться с массо­выми люд­скими потерями. Иначе говоря, выжить в борьбе за существо­вание могли в тех условиях только те локально-циви­лизацион­ные общности, в которых формиро­валась деспотическая орга­низация власти. Там, где такая организация власти не возникла, социальная система погибла или была поглощена более силь­ной, деспотически организованной системой.
    Профессиональный аппарат управления возник из разделе­ния общественного труда в процессе крупномасштабного производства. При таком разделении труда аппарат управления выступает как необходимый орга­низатор, руководитель и ос­новной субъект производства и распределения.
    Производящая экономика общинного типа требовала тотальной регламентации всего комплекса отношений, связанных с производством, накоплением, распределением и потребле­нием. Она объективно нуждалась в рег­ламентиро­вании хозяй­ственных процессов, во властной организации про­изводства, хране­ния и распределения избыточного продукта. Она порож­дала новые управленческие функции. Так, возникла необ­ходи­мость нормировать и учитывать трудовой вклад каж­дого члена общества, результаты его труда, его участие в соз­дании обще­ственных форм, выдачи ему из общественных фон­дов. В про­цессе нового разделения общественного труда появи­лись группы организаторов производства, руководителей и произво­дителей работ, надзирателей, учетчиков труда и рас­пре­деления его результатов (тотальное управление на основе силового принуждения требует тотального учета и контроля), а также должностные лица, контролирующие и обеспечивающие со­блю­дение норм, которыми регламентировались все общест­вен­ные процессы. Соответственно возникли власт­ные органы, наказывающие за проступки и исполняющие нака­зание, охраняющие порядок и обеспечивающие безопас­ность сообщества. Столкновения локально-цивилизацион­ных общно­стей в борьбе за людские и природные ресурсы потребо­вали постоянного многочисленного войска.
    Основополагающая роль аппарата управления в обществен­ном производстве и распределении позволяла осуществлять публично-властную деятельность без налогов в обычном смысле. В процессе рас­пределения, часть распределяемого про­дукта оставалась в структурах аппарата и распределялась для выпол­нения публично-властных функций и личного потребления. Происходил обмен труда по управлению обществом на часть общественного продукта. Некоторая доля распределяемого про­дукта поступала в виде дани или военной добычи, но это, ко­нечно, нельзя считать налоговыми поступле­ниями.
    В социальной структуре деспотической цивилизации выде­ляются две основные группы – общинники-земледельцы и чи­новничество, управ­ляющее всей жизнедеятельностью обще­ства. Внут­ри этих основных групп существовала дроб­ная кас­тово-сословная структура.
    Чиновничество в целом имело иерархическую структуру, а различия в статусе отдельных групп бюрократии определяли их более или менее выгодное положе­ние в системе распределения. Причем обычно продвижение в этой иерархии наверх было затруднено или даже невозможно (сословно-кастовый принцип).
    Эту иерархию венчала обожествляемая фигура деспотического правителя, перед которым все равны, а именно: равны нулю. Так, в древнем Китае все земли страны считались принадлежа­щими императору, а чиновники были лишь его слу­гами, управ­ляющими императорским имуществом. Несмотря на гигант­скую роль, которую чиновничество играло в функциони­ровании деспотически организованной системы, все чиновники находи­лись в положении императорских лакеев, сколь бы вы­соко они ни стояли на бюрократической лестнице.
    Вместе с деспотической организацией власти возникло и официальное нормотворчество, законодательство. Официальные нормы устанавливали социальную иерархию, тщательно регламентировали про­цес­сы труда и распределения, закрепляли формальное неравен­ство как в сфере позитивного, официально одобряемого пове­дения, так и в наказаниях за нарушение официальных предпи­саний. Характерная черта деспотического законодательства – его жес­токость. Оно не защищало индивидуальные или группо­вые ин­тересы и ценности, но охраняло социальную систему в целом. Любые нарушения официально установленного или санкционированного порядка расце­нивались и наказывались как неповиновение власти, как посяга­тельство на систему, но не как посягательство на жизнь, здоро­вье или иму­щество отдельных людей или коллек­тивов.
    Итак, из родовой общины в результате аграрной революции закономерно возникает общинная, системоцентристская цивилизация, в ко­торой нет свободы, права и государства. Истори­чески первый тип публичной политической власти – деспотия, организация власти силового типа. Она возникает из разделе­ния общественного труда при проведении широкомасштабных ра­бот на основе всеобщего внеэкономического принуждения.

    4.3. Исторический ге­не­зис пра­ва и государства

    Право и государство возникают как взаимосвязанные и единые в своей сущности формы свободы. Этот тезис раскрывается, в основном, в трех положе­ниях. Во-первых, правовая свобода как способ социального бытия достигается при переходе первобыт­ного общества к от­ноше­ниям собственности. Во-вторых, част­ное право складывается как регулятор отноше­ний об­мена, в ко­торые всту­пают отдельные свободные инди­виды – собствен­ники. В-третьих, публичное право формируется как со­вокуп­ность норм, обеспечивающих свободу человека в политическом сообществе.
    По мере становления публичного права происходит полито­генез правового типа (формирование государственности). А именно: происходит замещение общинной потес­тарной власти властными институтами и отношениями право­вого типа. Формиру­ются публично-правовые сообщества (ός, civitas), в которых властные субъекты обязаны действовать в целях обеспечения права и выполнения общих дел субъектов права (граж­дан, подданных).

    4.3.1. Правогенез и собственность

    В системе регуляции пер­во­быт­ного об­ще­ст­ва не было ка­кого бы то ни бы­ло “раннего права”, которое впо­след­ствии транс­форми­ровалось в право цивилизованное. В этом об­ще­ст­ве че­ло­век не су­ще­ст­во­вал как ин­ди­вид (отдельный че­ловек, лич­ность), был “рас­тво­рен” в кол­лек­ти­ве, а сам кол­лек­тив сущест­вовал как часть природы, естественной среды обита­ния. Дей­ст­во­вали допра­во­вые ре­гу­ля­то­ры, поддержи­вав­шие ба­ланс в отношениях человече­ских популяций с приро­дой. Пер­вые соционорматив­ные сис­темы же­стко регламентиро­вали вза­имоотношения че­ловеческих общно­стей с природной средой обита­ния и отно­шения между коллекти­вами и внутри коллективов по поводу добычи и потребления ес­тест­венных продуктов64. Право же воз­никло тогда, когда человек стал соз­да­вать особый, отде­ленный от при­роды мир своего суще­ство­вания – цивилизованную культуру. Причем такую культуру, в которой чело­век мог быть свободным, относительно независимым и от при­роды, и от других представителей своего вида, рода, об­щины, коллек­тива. Возникновение права породило и соответствующий тип публич­ной политиче­ской власти – государство.
    Пра­во и государство возникают постольку, поскольку есть свобод­ные ин­ди­ви­ды, и тогда, ко­гда сво­бод­ные становятся социально значимой группой. По­этому гово­рить об ис­то­ри­че­ском генезисе права можно лишь примени­тельно к ци­ви­ли­за­ции пер­со­но­цен­три­ст­ско­го ти­па.
    Свободные как социально значимая группа воз­можны только в обще­стве, в ко­тором существует собст­венность (см. 2.2.2.). Следо­вательно, исторический гене­зис права обуслов­лен возникновением собст­вен­но­сти (частной соб­ственности). Собствен­ность же истори­чески воз­никает то­гда, когда избы­точ­ный продукт, производимый в обществе, при­сваива­ется от­дель­ными членами общества. Последнее воз­можно постольку, по­скольку отдельные члены общества самостоя­тельно используют сред­ства производства (в аграрном обще­стве – это земля).
    Собственность есть необходимое условие и важнейший компонент свободы. Люди могут быть свободными (от дру­гих членов сообщества) лишь тогда, когда в обществе официально признаются и защи­щаются отношения соб­ственности. Собственность позволяет членам общества, присваивающим часть произво­димого в об­ществе продукта, быть относительно независимыми в удовлетворении по­требно­стей. Как свободные, они лишь формально не­зави­си­мы друг от друга. Фактиче­ски они нуждаются друг в друге, в соци­альных ролях и ка­че­ствах друг друга, в това­рах и услугах, ко­торые сами не про­из­водят, и по­этому вступают в отноше­ния обмена.
    В процессе разложения первобытной общины реально сво­бодными, поначалу становятся лишь реальные соб­ственники. Далее происходит разделение сообщества на иму­щих и неиму­щих, попадающих в имущественную, а затем и личную зависи­мость от реальных собственников. Когда иму­щие стано­вятся социально значимой группой (в марксистской тер­миноло­гии – имущим, эксплуататорским классом), они кон­сти­туируют себя уже в качестве формально свободных, в каче­стве тех, кто имеет право быть собственником – в отличие от тех, кому те­перь это не дозволено. Они устанавливают такой поря­док, при котором остальным запрещено быть собственни­ками. В этом качестве они отделяют себя от иных социальных групп, прежде всего – рабов.
    В отношениях свободного обмена сталкива­ются частные ин­тересы субъектов, признающих друг друга соб­ственниками об­мениваемых благ. Для регулирования этих кол­лизий тре­бу­ется новый со­ционормативный регулятор, новые со­циальные нормы. Эти нормы складываются в отно­шениях эквивалентного обмена, в которые вступают субъекты-собственники, признаю­щие друг друга равными (формально равными).
    Таким образом, право возникает как социаль­ный регулятор, который упорядочивает взаимодействие свободных субъектов в отношениях эквивалентного социального об­мена. Это нормы, которые, во-первых, гарантируют свободу, формаль­ную неза­виси­мость чело­века в об­ществе и, во-вторых, при­знают равную сво­боду фор­мально не­зависимых друг от друга субъ­ек­тов.

    4.3.2. Возникновение гражданской цивилизации

    На рубеже II и I тысячелетий до Р.Х. возникли земледельче­ские общины, а затем и локально-цивилизационные общности (ан­тичные полисы), относящиеся к цивилиза­ции персоноцен­трист­ского типа (греко-римская гражданская цивилизация). Здесь главной ценностью, определявшей основные черты ци­вилиза­ции, стала свобода граждан полиса. Здесь сложились отношения собственности и нормативная форма свободного общения – право, образовалась институциональная форма сво­боды – по­лисное государство (города-республики).
    Зарождение гражданской циви­лизации выглядит случайным в эпоху господ­ства общинных цивили­заций. Но у этой случай­ности есть объ­яснение. В ланд­шафтно-клима­тических условиях северного средиземноморья для соз­дания культурного ланд­шафта, обес­печивавшего сель­скохозяй­ствен­ное производство, не требова­лось проведения широкомасштабных ир­ригаци­онных работ. Здесь преобладало парцеллярное земледелие. Потребляе­мый продукт производился малыми производст­венными кол­лективами, раздробленными мелкими и мельчай­шими земле­дельческими хо­зяйствами65. Именно это сделало воз­можным при­своение производимого продукта и собственность.
    Присвоение производимого продукта происходит тогда и постольку, ко­гда и поскольку для получения этого про­ду­кта не требуются совме­стные усилия всех членов локаль­ного сообщества. Если достаточно усилий се­мейно-производствен­ного кол­лектива, то возникает ло­кально-цивили­за­ционная общ­ность, в которой эти коллек­тивы становятся соб­ственниками получае­мого продукта. В от­ноше­ниях обмена, в которые вступают эти коллек­тивы, в роли собст­венника обме­ниваемых благ вы­ступает глава кол­лектива (фигура типа pater familias). Так по­является фигура ин­дивиду­ального субъекта-собственника, основного субъекта права.
    В гражданской цивилизации нет нужды в тотальной власти, кото­рая регла­ментиро­вала бы производство и об­менные связи. Субъектами экономической жизни здесь выступают свободные индивиды, которые дейст­вуют по правилам эквивалентного обмена и создают ор­ганы управ­ления, обеспечивающие соблюдение этих правил. Так фор­миру­ются право и государство.
    В общинной цивилизации деспотическая власть необходима для организации крупных производственных коллективов в качестве социальной системы и для удовлетворения всего комплекса потребностей человека в рам­ках этой системы. Здесь публично-властные связи пронизывают всю систему, опосредствуют отношения обмена. Без этих властных связей система разрушится.
    В гражданской же цивилизации взаимо­действуют свобод­ные субъекты, интегрированные в социальную систему преимущественно рыночными отношениями. В этом кон­тексте можно рассматривать право как социальный регу­лятор, кото­рый обеспечи­вает удовлетворение потребностей без обяза­тельного публично-властного опосредования. Здесь суще­ст­вуют связи (частноправовые отноше­ния), интегри­рующие сис­тему без непосредственного участия по­литической власти, дающие свободу выбора при удовлетворении потребностей.
    Деспотиче­ская власть обеспечи­вает всеобщее внеэкономическое при­нуж­де­ние к труду и орга­низует необходимое разделение труда. Бла­го­даря этому, даже при низком развитии производитель­ных сил, про­изво­дится доста­точный продукт.
    На ранней стадии гражданской цивилизации (в аграрном обще­стве) тоже используется внеэкономическое принуждение. Но это принуждение – в отноше­нии несвободных (рабов), составляющих лишь часть населения. Свобода одних обеспечива­ется несвобо­дой других. Ибо низкий уровень развития производительных сил в аграрном обществе не обеспечивает матери­альную базу для свободного существова­ния всех членов сооб­щества. Несвободные вовлекаются в общест­венное производ­ство силовым путем, и при этом они потребляют минимально необходимую долю производимого продукта. За счет этого другие суще­ствуют как свободные члены сообще­ства. Причем силовое принуждение рабов не является общим де­лом граждан и не может быть пуб­лично-властным принужде­нием (насилием “эксплуататор­ского государства” над “эксплуа­ти­руе­мыми массами”). Здесь несвободные являются объектом не публичной власти, а ча­ст­ной собственности и частной вла­сти. Иначе говоря, первона­чально в аграрном обществе свободу обеспечивает ин­ститут ча­стного рабовладения.
    Свобода ис­ториче­ски возникает в процессе дифференциа­ции со­общества на свободных и несвободных, благодаря разде­лению на свободных и рабов и достигается постольку, по­скольку рабовладение укладывается в отно­шения частной соб­ственности. Точно так же в эпоху феодализма свобода од­них была воз­можной лишь благодаря частичной несвободе дру­гих.
    Итак, гражданская цивилизация начина­ется как рабовла­дельче­ская цивилизация. Это не зна­чит, что право и государ­ство возникают из раз­деления на свободных и рабов – для регу­лирования отно­шений между свободными и несвободными. Использование рабской рабочей силы представляет собой неправовую форму отношений. Но первоначально эта неправовая форма служит условием существования право­вой свободы.

    4.3.3. Правогенез и политогенез

    Возникновение государственности не достаточно рассматри­вать как всего лишь переход сообщества к профессио­нальному управлению и объяснять такой пере­ход усложнением социальной системы. Свобода субъектов, действующих в со­циальной системе, означает, что некоторые про­цессы в этой системе, например в эко­номике, протекают как саморегулирующиеся процессы и не нуждаются в публично-властном опосредовании. Это делает систему более простой для управления, так как ог­раничивает сферу и функции управ­ленче­ской деятель­ности. Поэтому сам по себе рост такой сис­темы не влечет за собой необходимость постоянно действую­щего и, тем более, силового политического регуля­тора.
    В условиях становления правовой свободы одновременно происходит политогенез правового типа. Было бы абсурдным предполагать, что правовая свобода возникает при силовом политическом господстве или что в условиях правовой свободы возникнет организация политической власти неправового, си­лового типа.
    Как было сказано выше, любые общеобязательные социаль­ные нормы требуют авторитетных социальных институтов, которые обеспечивают нормативный порядок. Причем правовые нормы требуют властных инсти­тутов, подчи­ненных праву.
    Необходимость поддерживать правовой порядок заставляет создавать постоянно действующие властные органы, призванные формулировать правовые нормы и обеспе­чивать их реализацию. Иначе говоря, правогенез порождает го­сударство. В правовом сообществе выделяется совокупность поддерживающих правопорядок властных субъектов, а их пол­номочия и функции определяются нормами права.
    В зачаточном виде право может сущест­вовать и до образо­вания государства. Но истори­ческий процесс формирования права с необходи­мостью влечет за собой форми­рование госу­дарства – систему по­стоянно действующих властных ор­ганов, обеспечивающих правовую сво­боду и обладающих монопо­лией на принуждение к соблю­дению правовых норм.
    Первоначально правовые нормы в ка­кой-то мере могут поддержи­ваться институтами родоплеменного сообщества. Но правогенез разрушает родоплеменные структуры.
    Институты потестарной власти подчиняли человека интере­сам родоплеменного сообще­ства и тем самым интегрировали общину. С появлением собственности эгоистические частные ин­тересы разрушают це­лостность и жизнеспособность старого сообщества. Поэтому в прежнем своем качестве имеющиеся властные институты непригодны для обеспечения правового общения. Нужны властные инсти­туты, которые действовали бы в ин­тере­сах свободных субъек­тов-собственников. Пре­жде всего, должна измениться функция властной организа­ции сообщества. Функциональное изменение влечет за собой и струк­турные изменения в организации вла­сти, появление новых ор­ганов власти, изменение роли правите­лей и народного собра­ния и т.д.
    Политогенез изменяет форму права (см. 7.4.). Если первона­чально нормы права закрепляются в форме обычая, то по мере формирования государственных институтов обычай не только санкционируется властным авторитетом, но и дополняется, а затем и вытесня­ется официальной формой выражения права. Причем сначала преобладает прецедентная официальная форма: суды и другие властные органы, разрешая конкретные споры о праве, форму­лируют нормы, которыми они пользуются в дальнейшей прак­тике. Законная же форма права преобладает уже в относительно развитых правовых систем, например, в классическом римском праве.
    Итак, во-первых, в ходе политогенеза правового типа фор­мируются властные органы, встающие над родоплеменным со­обществом, обеспечивающие правовую сво­боду. Во-вторых, правовые нормы, связывающие субъек­тов права в гражданское сообщество типа ός, предпо­лагают форми­рова­ние центрального аппарата управления, ав­торитетно формулирующего правовые нормы и охраняющего правопорядок.

    4.3.4. Механизм правообразования. Частное право и публичное право

    В контексте генезиса права не­об­хо­ди­мо раз­ли­чать пра­вообразо­ва­ние и официаль­ное правотвор­чество. Первое – не­за­ви­си­мый от за­ко­но­да­те­ля, и в этом смысле объ­ек­тив­ный, про­цесс фор­ми­ро­ва­ния пра­ва. Правообразование происходит по мере ис­тори­че­ского про­гресса свободы и проявляется в виде новых форм свободного взаимодействия людей. Второе – соз­на­тель­но-во­ле­вая про­це­ду­ра фор­му­ли­ро­ва­ния пра­вовых норм в за­ко­нах и дру­гих офи­ци­аль­ных ак­тах66.
    Говоря об объективном процессе формирования права, не сле­ду­ет полагать, что это процесс чисто стихийный и что пра­вовые нормы воз­ни­кают по­ми­мо во­ли и соз­на­ния субъектов права. Пра­во­вые нор­мы вырабатываются пра­во­созна­нием, скла­ды­ва­ют­ся в сознательно-волевых от­но­ше­ни­ях ме­ж­ду сво­бод­ны­ми ин­ди­ви­да­ми, признаются сообществом субъектов права и фор­мули­руются властными субъектами, законодателями. Дру­ги­ми сло­ва­ми, не су­ще­ст­ву­ет ­ка­ко­го-то иде­аль­но­го объ­ек­тив­но­го пра­ва.
    В ходе исторического процесса правообразования посте­пенно обособились две взаи­мосвязанные сферы правового об­щения – сфера ча­ст­ного права и сфера публичного права.
    Нормы частного права – это нормы, регулирующие отно­шения частных лиц. Точнее, это нормы отношений обмена, сто­ро­нами которых являются свободные индивиды и другие част­ные лица, выступающие в этих от­ношениях как формально рав­ные и формально независимые друг от друга субъ­екты. В этих отношениях нет повеления и подчине­ния сторон. Государст­венные органы, если они участвуют в частнопра­вовых отноше­ниях, вы­сту­пают в этих от­ноше­ниях как субъекты частного права, т.е. не обла­дают здесь власт­ными полномочиями. Нормы частного права сначала складываются в отношениях частных лиц, а затем официально выражаются, формулируются как признан­ные, гарантирован­ные го­сударством образцы (модели) поведе­ния.
    В случае нарушения нормы частного права лишь потерпев­шее частное лицо вправе заявить о совершении правонаруше­ния (деликта). Причем на ранней исторической стадии правоге­неза в случаях нарушения нормы частного права полномочия пресле­дования, принуждения и даже наказа­ния правонаруши­теля при­надлежали самому потерпевшему. Правомерность дей­ствий по­терпевшего в отношении правона­руши­теля санкцио­нировалась и контролировалась тем коллек­тивом субъектов права, к кото­рому принадлежали обе стороны.
    По мере формирования государства (с возникновением су­дов и органов исполнительной власти, с утверждением государственной монополии на принуждение) реагирование на частноправовой деликт, юридическое преследование, принуждение и, тем более, наказание правонарушителя превратились в публично-правовую функцию. Однако и в исторически развитой право­вой ситуации правопорядок позволяет потерпевшему частному лицу самому потре­бовать от правонарушителя соблюдения нормы частного пра­ва, угрожая принуждением со стороны государства.
    Нормы публичного права регу­лируют отношения, в кото­рых хотя бы од­ной стороной выступает публично-властный субъект (государство, государственный орган), осуществляющий вла­ст­ные пол­но­мочия. К публичному относятся конституционное, уго­лов­ное, административное, процессуальное право (см. 9.2.1.).
    Публично-правовые нормы складываются или вырабатыва­ются в процессе осуществления государственной власти. При уста­новле­нии новых норм публичного права за­ко­но­датели или суды руководствуются тре­бованиями обес­печения правовой сво­боды, выраженными в обще­ственном пра­восозна­нии.
    Нормы публичного права содержат предписания определен­ного поведения, обязательные для адресатов нормы. При нару­шении этих норм полномочия принудительного их осуществ­ления, преследования и наказания правонарушите­лей принад­лежат не потерпевшим от деликтов, а компетентным государст­венным орга­нам.
    Но в начале правогенеза еще не было разделения частного и публичного права. Так, нормы, предшествовавшие современ­ным нормам уголовного права о пре­ступлениях против лично­сти и собст­венности, первоначально могли функционировать по той же схеме, что и нормы частного права: потерпевший или его род­ственники требовали компенса­ции или мстили преступ­нику, если он находился в их власти, причем мера воздаяния за преступление контролировалась кол­лективом субъектов права и его органами. Если же преступник был недосягаем для потер­певшего, то последний обращался за защитой к коллективу и его органам. Конечно, нормы, наказывающие за преступления против коллектива (против общественной безопасности и порядка), всегда применялись самим коллективом или его орга­нами.
    По мере формирования государства применение санкций уголовного права превратилось в монополию компетентных государственных органов. Но у индивида как частного лица сохранилось право на самозащиту от преступных посягательств вплоть до причинения вреда посягающему лицу.
    Нор­мы (новые нормы) ча­ст­но­го пра­ва даже в развитых пра­во­вых системах складываются, как правило, в форме обы­чая, а затем выражаются в официальной форме. Офици­альной форме пуб­личного права, особенно в истори­че­ски нераз­ви­тых культурах, тоже пред­шест­вуют публично­право­вые обы­чаи. Но по мере раз­вития законо­дательства и су­дебной прак­тики публичноправовой обычай ста­новится анахро­низмом; на­при­мер, сохранение в Великобритании некото­рых консти­ту­цион­ных норм в форме обычая – это один из архаиз­мов бри­танской пра­вовой системы. В сфере публич­ного права созна­тельно-воле­вая, твор­ческая роль законо­дателя (офи­циаль­ное правоустановление) иг­рает гораздо большую роль, не­жели в сфере част­ного права.
    Правогенез начинается в сфере об­ме­на, в от­но­ше­ниях това­рообмена (об­ме­на со­ци­аль­ны­ми бла­га­ми). Об­мен мо­жет быть эк­ви­ва­лент­ным (рав­ное об­ме­ни­ва­ют на рав­ное) и про­из­воль­ным (например, тот, у ко­го боль­ше си­лы, на­вя­зы­ва­ет дру­го­му ус­ло­вия об­ме­на). Субъекты, участвующие в отноше­ниях сво­бод­ного об­мена, явля­ются собст­вен­ни­ками об­мени­вае­мых благ и при­знают друг друга таковыми. В от­но­ше­ни­ях сво­бодных субъектов-собст­вен­ников произвол не­при­ем­лем: либо тот, ко­му на­вя­зы­ва­ют не­вы­год­ные ус­ло­вия, не бу­дет уча­ст­во­вать в та­ком об­ме­не, либо прекра­тятся отно­шения собственно­сти67. По­это­му нормаль­ные от­но­ше­ния об­ме­на ме­ж­ду сво­бод­ны­ми субъек­тами-соб­ст­вен­ни­ка­ми воз­мож­ны лишь как от­но­ше­ния эк­ви­ва­лент­но­го, спра­вед­ли­во­го об­ме­на, как от­но­ше­ния фор­маль­но­го ра­вен­ст­ва, до­го­вор­ные от­но­ше­ния. Это и есть пра­во­вые от­но­ше­ния, в ко­то­рых скла­ды­ва­ют­ся частнопра­во­вые нор­мы, ина­че – нор­мы эк­ви­ва­лент­но­го об­ме­на (купли-про­дажи, мены, займа, найма, да­рения, перевозки, хране­ния, по­ру­чи­тель­ства, брачно-семейные нормы и т.д.). Имеются в виду до­за­ко­нные пра­во­от­но­ше­ния, нор­мы ко­то­рых закрепля­ются в форме обы­чая, а за­тем официально признаются и форму­лиру­ются судьями и за­ко­но­да­те­лями.
    Таким образом, во-пер­вых, частное пра­во формируется в от­ношениях сво­бод­но­го об­ме­на, или то­ва­ро­об­ме­на. Во-вто­рых, уча­ст­ни­ки этих от­но­ше­ни­й, то­ва­ро­вла­дель­цы вы­сту­па­ют как свободные субъекты, фор­маль­но равные и формально не­за­ви­си­мые друг от дру­га. В-треть­их, в от­но­ше­ни­ях сво­бод­но­го об­ме­на дос­ти­га­ет­ся эк­ви­ва­лент­ность об­ме­ни­вае­мых со­ци­аль­ных благ, или уравнивающая спра­вед­ли­вость68.
    Нормы частного права в какой-то мере могут соблюдаться без при­нуждения – например, в той мере, в которой субъекты от­ноше­ний обмена считают полезным придерживаться принципа экви­валентно­сти. Но между собствен­никами неизбежно существуют противоречия и кон­фликты. Для регулирования этих коллизий сообщество создает государ­ственные органы, задача кото­рых – обеспечение правовой сво­боды. В процессе фор­мирования и развития этих органов вы­рабатываются нормы публичного права, в соответствии с кото­рыми действуют эти органы.
    Более подробно взаимосвязь частного права и публичного права можно объяснить следующим образом.
    Для нормальных отношений об­мена необходимо публично-властное признание и обеспечение правовой свободы. Люди могут быть субъектами частного права (вла­деть, поль­зо­вать­ся и рас­по­ря­жать­ся об­ме­ни­вае­мы­ми со­ци­аль­ны­ми бла­га­ми), когда об­ла­дают не­об­хо­ди­мым для этого, гаран­тированным объе­мом (ко­ли­че­ст­вом) сво­бо­ды. Иначе говоря, они должны обла­дать ис­ход­ным пра­во­вым ста­ту­сом, который необхо­дим для самостоятельного уча­стия в пра­воот­ноше­ниях. Этот статус взаимно признается внутри круга правового общения и гарантируется властными органами. В исто­рически неразвитых правовых культурах этот статус отличает субъектов права, или полно­правных субъектов, от иных категорий населения.
    Такой исходный пра­во­вой ста­тус проявляется в виде на­бора первичных прав. В усло­виях разделения на свобод­ных и несвободных, полноправных и неполноправных это права пол­но­прав­ных граждан или сослов­ные права-привилегии. Первоначально это права, составляющие лишь абсолютный минимум правовой свободы (см. 2.2.4.).
    В основе первичных прав лежат притязания уча­ст­ни­ков об­ме­на на при­знание их пра­во­субъ­ект­но­сти. Эти притя­зания суть не произвольные желания, а при­тяза­ния на такую меру индивидуальной свободы, которая уже объ­ективно возможна в конкретной культуре. Они – ре­зультат субъективного осознания этой объективной возможно­сти.
    С одной стороны, эти права, или правопритязания, вза­имно при­зна­ют­ся субъ­ектами обмена, ко­гда они за­клю­ча­ют­ до­го­во­ры и ус­та­нав­ли­ва­ют вза­им­ные пра­ва и обя­зан­но­сти. С другой стороны, эти права должны официально признаваться и защищаться институтами публич­ной вла­сти.
    Последнее не означает, что древние законода­тели составляли “каталоги” основных прав и свобод или хотя бы формулировали эти права в отдельных законах. Официаль­ное провозглашение основных прав не является непременным условием их существования. Для того чтобы фундаментальные правовые при­тя­зания имели официально-властное призна­ние, выражение и защиту, не обязательно перечислять их в спе­циальном законе. Они гарантируются уже постольку, поскольку за­ко­ны и другие официальные акты за­щи­щают правовую сво­бо­ду. В этих актах принципы правовой свободы конкретизируются при­мени­тельно к раз­лич­ным со­циальным ситуациям, “развер­ты­ваются” в систему пра­вил по­веде­ния69.
    Как уже было сказано, в структуре публичного права различаются нормы консти­туционного, уго­лов­ного, административного и процессу­аль­ного права. Причем эта структура проявляется уже на ранней стадии правогенеза.
    Ранние нормы конституционного права (как и все нормы права, они возникают в форме обычая) опре­деляют круг полноправных субъектов, способных вступать в отноше­ния обмена, участвовать в народном собрании (собрании пол­ноправных субъектов), занимать власт­ные должности, пользо­ваться судебной защитой и нести юри­дическую ответствен­ность. Для защиты нормальных отноше­ний обмена нужны нормы уголовного права, которые угрозой нака­зания охраняют жизнь и здоровье, свободу и личную не­прикос­новенность, имущество полноправных субъек­тов, а также иных субъектов права. Для пресечения пра­вонару­шений требуются полиция и нормы административного (поли­цейского) права, в соответст­вии с которыми действует по­лиция. Наконец, для разрешения споров о праве и наказания правона­рушителей нужны суды и нормы процессуального права, рег­ламентирующие судебную процедуру (см. 9.2.1.).
    Такова логика объективного процесса правообразования.

    Глава 5


    ИСТОРИЧЕСКИЕ ТИПЫ ПРАВА И ГОСУДАРСТВА


    5.1. Правопонимание и типология права и государства

    Историческая типология права и государства – это их основ­ная классификация. Она объясняет исторические проявления сущности права и государства. Все остальные классификации (по форме права, по форме государства, в зависимости от поли­ти­ческого режима или социальной структуры и т.д.) касаются от­дельных сторон права и государственности.
    Теоретические представления об историческом развитии права и государства, как и концепции их происхождения, опре­деля­ются соответствующими понятиями права и государства. Так, в позитивистской типологии речь идет, по существу, не только и не столько о типах права и государства, сколько о ти­пах политической власти, политической организации общества. При этом разные по своей сущности объекты, тем не менее, обозначаются как исторические типы государства. Либертарно-юридическая же типология строится на основе разли­чения правового (государственно-правового) и силового (деспо­тического) способов социальной регуляции и политической орга­низации.
    Также эти представления отражают определенную филосо­фию истории, кон­цепцию всемирного исторического развития, в которую они вписываются как один из ее аспектов. Если все­мирная история объясняется как общественный прогресс (раз­витие по восходя­щей линии), то отдельные этапы прогресси­рующего государст­венно-правового развития рассматриваются в теории как историче­ские типы права и государства.
    Например, согласно философии истории Гегеля, всемирная история представляет собой поступательный процесс развития духа свободы. Поэтому исторические типы государства высту­пают, в гегелевской интерпретации, как проявления свободы в ее развитии – от свободы лишь одного правителя при несвободе всех остальных (восточная теократия) к свободе некоторых (де­мократия или аристократия в греко-римском мире) и, наконец, к свободе всех в западноевропейской конституционной монар­хии.
    Наиболее известные варианты позитивистской типологии – это так называемые формационный (марксистская типология) и цивилизационный подходы к типологии государств. Оба варианта типологии относятся к классическому легистскому позитивизму. В обоих вариантах объекты типологии группируются на основе силового понятия государства. Поскольку государство (верховная власть) объяв­ляется источ­ником и творцом права, то в позитивистской типо­логии ос­новное внимание уделяется именно типам государства (полити­ческого господства).

    5.1.1. Формационная типология в теории классового насилия

    С точки зрения марксизма, об­щественный прогресс определя­ется развитием экономики. При этом марксизм рассматривает историю цивилизованного чело­вече­ства как историю классов и классовой борьбы, классового на­силия. (Классы в данном кон­тексте – это большие группы лю­дей, связанных общим отноше­нием к средствам производ­ства). Соответственно историческое возникновение и развитие госу­дарства и права объясняются классовым насилием и борь­бой исторически сменяющих друг друга классов.
    Согласно марксовой философии истории, общество развива­ется от доклассового (архаическая формация) через классовое (экономическая формация) к бесклассовому (коммунистическая формация). Причем государство и право появляются, сущест­вуют и развиваются лишь в классовом обществе. В доклассо­вом (первобытном) об­ществе государства и права еще нет, а в бесклассовом (комму­нистическом) обществе государство и право “отомрут”, будут заменены ненасильственными формами соци­ального управле­ния.
    По марксизму, история классов и классовой борьбы нача­лась с возникновением собственности на средства производства и завершится после упразднения собственности. Причем собственность (следовательно, право и государство) оценивается в марксизме как неизбежное зло: до тех пор, пока общественное производство не в состоянии удовлетворять лю­бые потребно­сти всех членов общества, сохраняются собствен­ность на сред­ства производства и присвоение собственником продукта, про­изведенного чужим трудом. Но когда производство позволит удов­летворять потребности всех, и собственность на средства про­изводства исчерпает свою “положительную сущность”, она бу­дет упразднена насильственным или мирным путем.
    Иначе говоря, согласно марксизму, на определенном исто­рическом этапе собственность необхо­дима, но она порождает насилие, угнетение, страдания трудящихся масс и вообще все социальное зло, включая государство и право как формы клас­сового насилия.
    Отсюда ясно, что марксизм (коммунистическая, пролетарско-классовая идеология) есть разновидность правового нигилизма (см. 6.3.). Марксистское понимание исторического смысла собственности (и свободы) приводит к отрицанию цен­ности права и государства. В марксизме общественный про­гресс объясня­ется как историческое движение к коммуни­стиче­скому обществу, в котором чело­вечество освобо­дится от угне­тения и насилия, сбросит с себя “оковы” государ­ства и права. При таком понимании собственности и свободы цен­ность права и государства определяется тем, что они “отомрут”. В маркси­стской трактовке, право и государство суть, хотя и не­избежное, но все же исторически преходящее зло.
    В сталинской интерпретации марксизма история предстает как последовательная смена общественно-экономиче­ских фор­маций – исторических эпох, или историче­ских состоя­ний обще­ства. Каждая формация определяется спо­собом произ­водства. Развитие производительных сил и про­изводственных отноше­ний изменяет способ производ­ства, что и приводит к смене формаций.
    Маркс называл пять способов производства – азиатский, античный, феодальный, буржуазный и коммунистиче­ский. Сталин выбросил из этого ряда азиатский способ производства (и связанный с ним восточный деспотизм), так как этот способ плохо укладывается в историю сменяющих друг друга формаций, а к тому же он похож на сталинский колхозный строй. Далее, Сталин разделил ис­торию не на три, а на пять формаций – первобытнообщинную, рабовладельческую, феодальную, буржуазную (ка­пи­талистиче­скую) и коммунистическую. Все эти формации проявляются (или должны проявиться) в ходе мировой истории, но не в ис­тории каждого конкретного народа.
    Рабовладельческий строй, феодализм и капитализм – это классовые (классово-антагонистические) формации. Им соответствуют три исторических типа государства и права – рабовладельческий, феодальный и буржуазный (капиталистиче­ский).
    В каждой классовой формации действуют два основных класса, борьба которых, по марксистской версии, определяет ход истории. При этом экономически господствующий класс создает государство и право (инстру­менты классового насилия) и, тем самым, конституирует себя как класс, политически господствующий. Следовательно, типы государства и права суть три исторических типа силового клас­сового господства.
    Сущность государства и права в марксистском понимании – организованное классовое насилие (диктатура) эксплуататор­ского класса по отношению к классу эксплуатируемому – оста­ется неизменной в каждом из трех исторических типов. Сменя­ются лишь основные классы и формы классового насилия. Так, сущность рабовладельческого типа государства и права – дик­татура класса рабовладельцев по отношению к эксплуатируе­мому классу рабов; сущность феодального типа – диктатура феодалов по отношению к крепостным крестьянам и т.д.
    Капитализм считается исторически последней классовой формацией. По марксистской версии истории, в наиболее раз­витых капиталистических странах должна победить пролетар­ская (социалистическая) революция, после которой будет уп­разднена собственность на средства производства и общество вступит в эпоху коммунизма. Но настоящий, или полный, ком­мунизм непосредственно из капитализма получиться не может. Между капитализмом и полным коммунизмом должен быть пе­реходный период – социализм.
    В марксистской утопии, которая называется “научный ком­мунизм”, считалось, что государство и право будут отмирать лишь по мере приближения полного коммунизма. Но в пере­ходный период, при социализме они сохранятся. При этом воз­никнет новый исторический тип государства – социалистиче­ский (диктатура пролетариата). Социалистическое государство будет властным инструментом создания (построения) комму­низма.
    Социалистическое государство рассматривалось в “научном коммунизме” как государство принципиального иного типа, как “полугосударство”, или “отмирающее государство”. Его отличие от всех прежних типов государства объясня­лось следующими соображениями: государство (и право) имеет эксплуататорскую природу и выражает диктатуру эксплуататор­ского меньшинства по отношению к эксплуатируе­мому большинству; наоборот, социалистическое государство, якобы, имеет антиэксплуататорскую природу и выражает дик­татуру бывшего эксплуатируемого большинства по отношению к свергнутому эксплуататорскому меньшинству. Эти соображе­ния позволили Ленину сформулировать но­вый софизм: диктатура пролета­риата неизмеримо демократич­нее любой бур­жу­азной демокра­тии (= диктатуры класса бур­жуазии).
    Праву в “научном коммунизме” отводилась иная судьба. В отличие от Сталина и современных сторонников марксизма, Маркс и Ленин признавали, что никакого социалистического права, т.е. послебуржуазного типа права, быть не может. Пола­гая буржуазное право высшим историческим типом права, при котором достигаются всеобщее формальное равенство, Маркс не допускал формального равенства при социализме. Он лишь го­ворил о сохранении и использовании при социализме прин­ципа буржуазного права для контроля за мерой труда и мерой по­требления (“от каждого – по способности, каждому – по труду”). Согласно Марксу и Ленину, при социализме вне сферы потребления нет права70.
    Но впоследствии, в СССР, социалистиче­ским пра­вом стали называть властно-приказные, силовые по своей сущности, акты советского тоталитарного режима.
    Современные марксисты, творчески развивая теоретическое наследие классиков марксизма-ленинизма, выделяют в рамках формационной типологии уже пять типов государства и права. С одной стороны, эта модернизированная типология ставит в начало ряда уже не рабовладельческий, а восточный, или древневосточный, тип “государства и права” (“государство азиат­ского способа производства”). С другой стороны, незыблемая вера в неизбежную победу коммунизма позволяет марксистам утвер­ждать, что в ХХI в. будут преобладать “государство и право социалистического типа”71.
    Между тем, никакого коммунистического “ос­вобождения” человечества от государства и права нет и пока не предвидится. Насильственное “освобождение” от собственно­сти при социа­лизме, силовое замещение госу­дар­ственности и права тотали­тарной организацией общества оказа­лись лишь эпизодом в эпоху индустриального развития. Как искусствен­ная (навязан­ная насильственным путем) и поэтому не­жизнеспо­соб­ная дес­потическая форма, тоталитаризм был инородным те­лом в циви­лизации персоноцентристского типа. Тоталитаризм отно­си­тельно быстро разрушается, и в посттоталитарном обще­стве восстанавливаются правовая регуляция и государствен­ность.
    В контексте формационной типологии наиболее ярко прояв­ляются марксистское извращение сущности государственно-право­вого общения и коммунистический правовой нигилизм. Изображая сущность государства и права как орга­низованное насилие над угне­тенным классом, марксизм намеренно игнори­рует очевидную связь го­сударственно-право­вой формы со­циума и свободы72. Оставаясь исключительно в рамках силовой парадигмы осмысления госу­дарственно-правовых явлений, марксизм отождествляет право и государство с насилием, угне­тением, подавлением и противо­поставляет им коммунистиче­ское “освобождение” человечества от собственности, права и государства.
    С точки зрения коммунистической, классово-пролетарской идеологии, свобода одних (имущих) – это все­гда угнетение других. Поэтому формальную (правовую) сво­боду пролета­риата марксисты считают мнимой свободой и го­ворят лишь о замене внеэкономического принуждения угнетенных на при­нуждение эко­номическое. С такой позиции, нет существенной разницы ме­жду угнетенными классами в буржуазной и добур­жуазных формациях. Марксизм не видит различия в государст­венно-правовом положением свободных и несвободных подчи­ненных классов, не придает этому различию принципиального значе­ния.
    В результате игнорируется и то обстоятельство, что в обществе, раз­деленном на свободных и несвободных, в государст­венно-правовых отношениях участвовали только свободные, а социальные группы, обозначенные в марксизме как подавляе­мые классы, исключались из сферы государственно-правовых отношений. Получается, что в добуржуазных формациях несво­бодные (объекты частной собственности) были объектами пуб­лично-властного, “правового” воздей­ствия. Например, право феодального типа совершенно серьезно рас­сматривается в со­временной марксистской литературе как “ку­лачное право”, ко­торое признавало насилие источником права, давало широкий простор для произвола над крепостными кре­стьянами и “не предусматривало преград на пути угнетения и эксплуата­ции трудящихся масс”73.
    Может показаться, что формационная типология допускает и деспотическое насилие как особый государственный тип – “деспотическое го­сударство”. Но деспотия никак не вписыва­ется в типологию, построенную по признаку классового наси­лия, ибо в условиях деспотии нет классов и классовой борьбы в марксистском понима­нии. Поэтому неуместны попытки допол­нить формационную ти­пологию “вос­точным государством”, которое изображается как самостоятельный тип, исторически предшествующий рабо­вла­дельческому государству, или как первая стадия рабовла­дель­ческого государства.
    Формационная типология, ее модернизированные варианты преобладают в постсоветский период, что свидетельствует о неспособности ее интерпретаторов выйти за пределы марксист­ской и вообще силовой трактовки государ­ственности и права.

    5.1.2. О так называемом цивилизационном подходе к типологии государства

    В рамках силовой трактовки государственности и права для ти­пологии используется и так называемый цивилизационный под­ход. Имеется в виду созданное О.Шпенглером, А.Дж.Тойнби, С.Хаттинг­тоном и другими историками и политологами учение о само­бытных, замкнутых локальных цивилизациях (культу­рах), не подчиненных в своем развитии какому-то общему, универсаль­ному началу.
    Согласно этому учению, многовариантный процесс исторического развития породил множество различных культур (цивилизаций) со специфическими политическими формами. Их нельзя рассматривать как некие последова­тельные формации единого всемирно-исторического процесса. Кроме того, развитие каждой отдельно взятой цивилизации не укладывается в марксистское учение о смене исторических формаций. В ис­тории не было такой цивилизации, в которой проис­ходила бы последо­вательная смена всех способов произ­водства или формаций – хотя бы трех “клас­со­вых” формаций. Даже две последовательные формации в одной цивилизации – это исклю­чение, наблюдаемое лишь в истории Европы. Так, за­падноевро­пейская фео­дальная формация не “выросла” из рабо­владельче­ской, ибо последняя была уничтожена германцами. Западная средне­вековая культура развива­лась тысячу лет, пре­жде чем она стала восприимчивой к куль­турному наследию греко-римского ан­тичного мира, и началась эпоха Возрожде­ния. Исто­рию сущест­вующей ныне западноев­ропейской циви­лизации можно рас­сматривать (в категориях марксизма) как по­следовательную смену только двух формаций – феодальной и буржуазной. На­конец, из того, что в марксизме называется ази­атским способом производства, не “вырастают” рабовладельче­ская и феодальная формации, а культура современного азиат­ского капитализма существенно отличается от современной ев­ропейской куль­туры.
    Из такого рода рассуждений делаются следующие выводы. Во-первых, в истории разных народов (культур, цивилизаций) нет последовательной смены одних и тех же, общих для них формаций. Во-вторых, локальные или особенные циви­лизации (культуры) могут быть никак не связаны между собой. История знает множество автономных цивилизаций, не “вырас­тающих” одна из другой. Следовательно, у каждой цивилиза­ции своя ис­тория, и развитие цивилизаций не подчиняется еди­ному форма­цион­ному или какому-то иному общецивилизаци­онному прин­ципу. Цивилизации рождаются, развиваются и уми­рают. На месте прежней цивилизации возникает новая ци­вилизации. Но “на месте прежней” не означает “из прежней”. Умершая ци­ви­лизация сама по себе уже ничего не порождает74.
    При оценке такой философии истории следует различать два ее аспекта, выделенные в предыдущем абзаце. С одной сто­роны, действительно, история отдельно взятых народов может и не под­чиняться одним и тем же закономер­ностям. Но, с другой стороны, существует единая всемирная исто­рия, в ходе которой отдель­ные самобытные цивилизации воз­никают и погибают не просто как случайные проявления многовариантности исторического развития, а как проявления единого принципа всемирной исто­рии. Только в случае признания такого принципа возможна ис­торическая типология – классификация цивилизаций как исто­рических проявлений одного и того же принципа. Но “цивили­зационный” подход как раз отрицает наличие такого принципа, а поэтому он не может использоваться для какой-либо истори­ческой типологии.
    С позиции современного юридического либертаризма, та­ким принципом является свобода как способ социального бы­тия. Всемирная история есть развитие свободы. Возникновение, процветание, гибель, смена цивилизаций демонстрируют все­мирно-исторический переход от несвободы (принципа доцивилизованного бытия) к свободе (принципу исторически развитых цивилизаций). В процессе этого перехода сначала преобладают цивилизации системоцентристского типа, воспроизводящие не­свободу на уровне цивилизованного бытия, но затем они посте­пенно вытесняются цивилизациями персоноцентристского типа.
    Встречающиеся в постсоветской литературе попытки типо­логии государства на базе “цивилизационного подхода” – это реакция на несостоятельность формационного учения (особенно в его сталинской версии), но – с позиции того же силового понятия государ­ства. Ибо форма­ционная типология в ее сталинской вер­сии не оставляет места для “деспоти­ческого государства”, а при последовательной си­ловой трак­товке государственности и права именно деспотия считается типичным проявлением сущности государства.
    В итоге современная силовая трактовка государ­ства оказывается вульгарной в сравнении с учением Мар­кса, так как по­следний считал типичным государственно-пра­вовым явле­нием отнюдь не восточную деспотию, а государ­ственность и право, порожденные европейской цивилизацией. Современная же силовая трактовка с ее “цивилизационным подходом” при­нижает значение европейской циви­лизации. При этом даже подчеркивается, что именно не­европейские цивилизации и при­сущие им деспотические поли­тические формы составляют гло­бальное явле­ние – в том смысле, что они существовали повсе­местно и даже сохраня­ются до сих пор в Азии и Африке. Правда, делается оговорка, что деспотия – исторически не­развитая форма “государст­венно­сти”. Зато универсальная! По этой логике, европейские нераз­витые формы государствен­но­сти (рабо­владель­ческие, феодальные) уникаль­ны, они про­явились только в одной особенной цивилизации, ко­торая по этой причине не может претендовать на ведущую роль во все­мирной истории права и государства.
    Предлагаемая в рамках “цивилизационного подхода” типология – это не историче­ская типология государства, а класси­фикация всех исторически известных форм политической орга­низации цивилизованного сообщества. Критерий, положенный в основу такой типологии, – соотношение публичной полити­ческой власти и общества. На такой основе различаются циви­лизации первич­ные и вторичные75.
    Первичными цивилизациями (древнеегипетская, шумерская и т.д.) называются такие, в которых “государство” (аппарат полити­ческой власти) – первично, а общество – вто­рично. Здесь всесильное “государство” определяет весь ком­плекс общественных отношений, всю социально-экономиче­скую и культур­ную жизнь властно интегрированного сообще­ства. Это – “пер­вичное государство”.
    Считается, что во вторичных цивилизациях (эгейская, буд­дийская, запад­ноевропейская, восточноевропейская и т.д.) ап­парат политической власти определяет уже не всю социально-экономическую и культурную жизнь. Здесь как минимум куль­турно-религиозная жизнедеятельность общества пер­вична по отношению к политической власти. В более поздних вторичных цивилизациях организация государственной власти, ее функции во многом предопределяются социально-экономиче­скими и культурными потребностями об­щества. Такая организация вла­сти характеризуется как “вто­ричное государство”.
    Нетрудно заметить, что различение “первичного” и “вторичного” типов ана­логично различению деспотического и государственно-правового типов цивилизаций. Со­ответственно “первичным государством” называется деспотия. Другое дело, что понятием “вторичное государство” обознача­ются не только государственно-правовой тип, но и, например, такая разновид­ность деспотии, в которой вер­ховный правитель подчинен ре­лигиозным нормам.
    Как бы то ни было, в рамках “цивилизационного подхода” предлагается не типология государства, а разли­чение двух ти­пов публичной политической власти. Вместе с тем этот подход, предполагающий изучение всего многообразия отдельных цивилизаций и присущих им полити­ческих форм, объективно по­зволяет показать на множестве примеров противо­полож­ность двух типов власти – си­лового и правового.

    5.2. Либертарно-юридическая типология

    5.2.1. Исторический прогресс свободы – критерий типологии права и государства

    В основу либертарной типологии положено учение о всемирно-историческом прогрессе сво­боды: прогресс свободы есть усло­вие и критерий прогресса права и государственности. При этом либертарно-юридическая теория подчеркивает, что в процессе всемирно-исторического развития сущность права и государ­ства как необходимых форм свободы остается неизменной. Следовательно, смена исто­риче­ских типов права и государства демонстрирует различие исто­рических проявлений одной и той же сущности. (Если же счи­тать, что сущность явлений, обозна­чае­мых как право и госу­дар­ство, исторически меняется, то речь должна идти не о смене типов одного и того же социального регулятора, а о разных предметах, об исторической смене раз­ных по своей сущности типов социальной регуля­ции).
    В легистских конструкциях исторической типологии, с од­ной стороны, тоже говорится, что сущность “права” (т.е. принуждение) неизменна, а меня­ется лишь его историче­ское содержа­ние. С другой стороны, почему-то до­пуска­ется, что “право” может быть не только выражением деспотиче­ского произвола, но и формой свободы. Отсюда – представления легистов о том, что исторический про­гресс права, состоит в переходе от чисто “си­ло­вого права” или “ку­лачного права”, от “права”, порожденного силой приказа (исто­рически неразвитого “права”), к “праву, ос­нованному на правах человека” (исторически разви­тому “праву”).
    По логике легистов, якобы один и тот же способ социальной регуляции (право) в рав­ной мере допус­кает и произ­вольное политическое насилие, и законы, подчиненные требо­ванию признавать и соблю­дать права человека. Получается, что право истори­чески прояв­ляется и как го­лая сила (“исторически неразвитое право”), и как запрет произ­вольного насилия (в исто­рически развитой ситуации) – и при этом сущность права якобы не меняется. Наконец, получается, что право и права человека – в сущности раз­ные явления, кото­рые исторически могут не совпадать: “древнее право” исключало свободу и было выражением голой силы, и только совре­менное право гарантирует свободу, офици­ально выра­жает при­рожденные права чело­века.
    Действительно, всемирно-исторический прогресс свободы включает в себя не только историческую линию перехода от меньшей свободы к большей, но и – в более широком истори­ческом контексте – переход от несвободы к свободе. Однако право (и госу­дарство) есть форма именно свободы. Поэтому ис­торический прогресс собственно права есть прогресс свободы – переход от меньшей правовой свободы к большей правовой свободе. Переход от не­свободы к свободе – это не прогресс права, а переход от доправового способа к правовому способу социальной регу­ляции.
    Не следует полагать, что права человека являются элемен­том лишь исторически развитого права – как будто в древнем праве прав человека еще не было, а в современном праве они появились. Без свободных инди­видов с их исходными правами невозможно никакое право. Если в некоем “древнем праве” не было прав чело­века (свободного индивида), то это не право, а иной, неправо­вой способ социальной регу­ляции.
    Другое дело, что в исторически неразви­тых пра­вовых систе­мах первичные права не признавались правами каж­дого чело­века, правами че­ловека как такового. Свобода здесь вы­ступала как привиле­гия по отно­шению к тем, кто несвобо­ден и исклю­чен из право­вого обще­ния76. В дальнейшем исторический про­гресс свободы проявился как переход от правового неравен­ства к всеобщему равноправию, от полной правосубъектно­сти лишь некоторых к полной и рав­ной право­субъ­ектности всех.
    Сущ­ность права как необходимой формы свободы не ме­ня­ется в про­цессе его исторического развития. Меняется (расши­ряется) круг субъектов правового общения, возрас­тают объем и содержание правовой свободы, но сущ­ность права – формальное равенство – остается неизмен­ной. Иначе говоря, правовые нормы – это все­гда (в любой истори­ческий период) нормы, по­средст­вом которых обеспечивается сво­бода тех, кто признается субъектом права. Если субъ­ектом права признается не каждый, не человек вообще, а лишь представитель определенной группы (представи­тель этноса, сословия, обладатель определенного имущества, гражданин государства и т.д.), то и права чело­века существуют как групповые права, а ра­венство в свободе гарантируется лишь в рамках группы. Если же субъектом права признается каждый человек независимо от соци­альных и иных разли­чий ме­жду людьми, то и права человека сущест­вуют как рав­ные права ка­ждого чело­века.
    Либертарно-юридическая типология исследует историче­ские проявления правовой свободы и, сле­довательно, охва­тывает цивилизации лишь правового типа. Тем самым она остается в рамках предмета юриспруденции и вовсе не “уп­раздняет” историю цивилизаций деспотического типа (“боль­шую часть истории государства и права” – как полагают пози­тивистские критики юридического либертаризма), а просто рассматривает исторические проявле­ния деспотизма отдельно от типов права и государства. Кри­те­рием выде­ления типов права и государства слу­жит истори­че­ский прогресс свободы – распространение право­вой свободы на все более широкий круг субъектов и возраста­ние объема право­вой свободы.
    Таким об­разом, исторические типы права и государства – это основные этапы прогрессирую­щего исторического прояв­ления правовой свободы.

    5.2.2. Характеристика отдельных исторических типов права и государства

    В первом приближении различаются два этапа исторического прогресса свободы – нера­венство в свободе (этническое, сословное) при формальном ра­венстве внутри больших групп и всеобщее формальное равенство.
    Правовое неравенство характерно для пра­вовых культур доиндустриаль­ного (аграрного) общества, в кото­ром не было и не могло быть равной правовой свободы всех. Всеобщее формальное равенство соответствует индустриаль­ному обще­ству Нового времени, когда постепенно достигается равная свобода всех, независимо от социально-сословных, ре­лигиозных, имущественных, половых и других фактических различий между людьми.
    В исторически нераз­витых правовых культурах (в доиндустриальном обществе) субъектами права и госу­дарства не могли быть все члены общества. Значительная часть населения – несвободные или частично свободные – были пол­ностью или частично исключены из сферы государственно-правового об­щения. Несвободные (рабы) были не субъектами права, а объ­ектами права собственности. Для субъектов госу­дарственно-правового обще­ния было характерно множество неравных пра­вовых статусов. Внутри больших групп (классов, сословий, це­хов и т.д.) суще­ствовало формальное равенство, но между этими группами – формальное неравенство.
    В правовых культурах индустриального общества достигается всеобщее фор­мальное равенство. Здесь отдельный человек, индивид высту­пает как субъект права и государства на­равне с другими индиви­дами. Правда, сохраняются различия в статусах чело­века-гражданина и человека-негражда­нина: граж­дане государства обладают в своем го­судар­стве большей правовой свободой, чем иностранцы (граж­дане других государств) и лица без гражданства. Помимо рав­нопра­вия здесь достигаются разделение частного права и пуб­личного права, сферы собственности и сферы публичной вла­сти, граж­данского общества и политического государства.
    Итак, в первом приближении можно различать два истори­ческих типа права и государства: первый соответствует доиндустриальному обществу, второй – индустриальному. Они различаются по следующим соображениям: в первом – неравн­ые правовые статусы, во втором – всеобщее равноправие.
    Но при более подробном рассмотрении развитие правовой свободы в доиндустриальном обществе можно разделить еще на два этапа – этнический и сословный. В Древности (в греко-римской цивилизации) правовые культуры создавались отдель­ными этносами. В таких этно-правовых культурах представи­тели иноэтничных групп не признавались субъектами права, не считались достойными свободы. Миросозерцание эллинов и римлян и, в частности, их правовое сознание убеж­дало их в том, что варвары от природы предназначены к раб­ству. В эпоху Средневековья положение изменилось. Этниче­ский признак перестал быть критерием, определяющим разде­ление на свободных и несвободных. Христианская религия, ут­верждающая, что перед Богом нет разницы между иудеем и эл­лином, стала важнейшим культурным фактором объединения европейских народов в рамках такого суперэтноса, в котором правовое по­ложение человека зависело от его сословной, но не этнической принадлежности. Вместо деления на свободных и несвободных общество стало делиться на сословия свободных. Причем со­словная принад­лежность постепенно утратила связь с этниче­ской принадлеж­ностью.
    Кроме того, индустриальное общество с его всеобщим фор­мальным равенством не является концом исторического разви­тия цивилизаций правового типа. В наиболее развитых совре­менных странах достигнуто постиндустриальное общество. В этих странах, с одной сто­роны, гарантируется всеобщая равная свобода и возрастает объем правовой свободы, гарантирован­ный каждому индивиду. Но, с другой стороны, здесь устанав­ливаются и реально удовлетворяются потребительские приви­легии для низших социальных групп. Это позволяет говорить о новом этапе исторического проявления правовой свободы: все­общее формальное равенство дополня­ется (и нарушается) привилегиями для тех, кто в отношениях эквивалентного обмена реально не мо­жет удовлетворять минимальные потреб­ности.
    По­требительские привилегии для социально слабых – это социальное обеспечение, бесплатное жилье, бесплатное медицинское об­служивание и т.п. Формально такого рода привиле­гии может получить каждый. Но фактически их получают только те, у кого нет доста­точных ре­сурсов жизнедеятель­ности; они удовлетворяют свои по­требности за счет всех остальных.
    Такова “спираль” исторического прогресса свободы. В ходе этого исторического процесса возрастает общий объем право­вой свободы. В то же время происходит исторический переход от привилегий для высших групп через всеобщее формальное равенство к привилегиям для низших групп. Когда-то пользо­вание некоторыми социальными благами было привилегией высших сословий. За­тем было достигнуто всеобщее формаль­ное равенство в дос­тупе ко всем социальным благам. Это озна­чало для социально слабых формальную возможность, но не исключало фактиче­скую невозможность пользоваться многими бла­гами, иногда даже необходимыми. Ныне представители низших групп вправе пользоваться необходимыми соци­аль­ными благами по общим, равным для всех правилам и вдобавок могут воспользоваться установленными для них потребитель­скими привилегиями.
    Таким образом, история демонстрирует четыре основных этапа прогрессирующего развития свободы. На первом этапе есть деление на свободных (субъектов права) и несвободных (бесправных). На втором – свободны все, но в разной мере. На третьем – все свободны в равной мере. На четвертом всеобщее формальное равенство нарушается потребительскими привилегиями низших групп. Этим этапам соот­ветствуют че­ты­ре исторических типа права и государства. По терминологии В.С.Нерсе­сянца, это этнический, со­слов­ный, ин­дивидуалистиче­ский и гуманитарный (гуманитарно-правовой) типы права и го­сударства77.
    Все государ­ства (государственно-правовые системы) создавались и создаются этносами (или суперэтносами). В историче­ски раз­витой правовой ситуации этническая принад­лежность не имеет значения; здесь этни­ческие различия между членами од­ного и того же государства, “снимаются” правом, не имеют юридического значения. Но в исторически неразвитой правовой си­туа­ции Древнего мира именно принад­лежность человека к государствообразующему этносу опреде­ляла его способность быть субъектом права и субъектом госу­дарства.
    Поэтому исторически первый тип права и государства сле­дует считать этническим типом. В древних государствах деле­ние на свободных и несвободных, полноправных и не­полноправ­ных, граждан и неграждан осуществлялось по этни­ческому кри­терию. Гражданами (полноправными субъектами) могли быть только люди, относящиеся к этниче­скому сообще­ству, образовавшему данное государство. Обладателем прирожденных прав (“правовым человеком”) считался только свобод­ный че­ловек, принадлежа­щий к государст­вообразующему этносу78.
    Территориальное расширение древнего государства, вхож­дение в его состав иноэтничного населения не разру­шало этни­ческий принцип государственной принадлежности. Представи­тели тех иноэтничных групп, которые не уничтожались и не об­ращались в рабство, тем не менее, не могли быть полноправ­ными субъектами, пока они сохраняли свою этни­ческую самобыт­ность и тем самым противопоставляли себя до­минирующему этносу. Как правило, государствообразующий этнос ассимили­ровал иноэтничные группы, остававшиеся в сфере его расселе­ния и вла­ствования. В первую очередь ассимилиро­вались или уничтожались верхние, образо­ванные слои таких групп, которые могли сохранять память о прошлой политиче­ской независимости своего этноса. В резуль­тате ассимилируе­мые этносы превращались в локальные куль­турные группы, в этнический субстрат, который постепенно растворялся в доми­нирующем, государственно-господ­ствую­щем этносе. Вбирая в себя иноэтничные группы, он прививал им сознание общей эт­нополитической принадлежности.
    Следующим историческим типом права и государства стал средневековый сословный тип, который в наиболее чистом виде проявился в условиях европейского феодализма. Здесь уже не было рабства и рабовладения, но не было и равной правовой свободы. Этнический критерий деления на свободных и несвободных, полноправных и неполноправных сменился сословным критерием определения меры свободы. Неравнопра­вие сословий выражалось, в частности, в том, что члены низ­ших сословий, хотя и признавались субъектами права и обла­дали минимальной правосубъектностью, тем не менее, не могли участвовать в формировании и осуществлении го­судар­ственной власти. Занятие высших должностей и вообще уча­стие в делах государственного управления было привиле­гией ари­стократии. Неравноправие сословий проявилось и в сословно-представи­тельных монархиях, характерных для позд­него евро­пейского средневековья. Представительство сословий в парла­менте (со­вещательном или одобряющем монаршие ре­шения со­брании) было непропорциональным. Все сословия, так или иначе при­частные к формированию и осуществлению госу­дар­ственной власти, были допущены к власти формально в раз­ной мере.
    В Средние века первичные права существо­вали в виде прав привиле­гий разных сословий. Это были, по термино­логии В.С.Нерсесянца, “сословные права че­ловека”, или “права сословного человека”. Это не лич­ные или фа­мильные привиле­гии, даруемые за заслуги, и не по­требитель­ские при­ви­легии со­ци­ально слабых – вроде “права на соци­альное обеспе­чение” или “права на бесплат­ное жи­лье”. Это сослов­ные права, гаран­тирую­щие равный объем свободы ка­ждому члену одного и того же со­словия, но раз­ный для раз­ных со­словий. При этом права предста­ви­телей высшего со­сло­вия были привилегией, т.е. большим объемом сво­боды по срав­не­нию с правами низ­шего сосло­вия.
    Правовое различие сословий выражалось не только в отсут­ствии общих правовых норм и статусов, общего для всех сосло­вий правопорядка. В сословном государстве не было единой пра­вовой системы, каковой в Новое время стало общегосудар­ствен­ное законодательство (в Англии – “общее право”). Средне­вековое королевское законодательство имело ограниченную сферу дейст­вия и конкурировало с другими правовыми систе­мами. Внутрисословные, а иногда и межсословные, отношения ре­гулировались самостоятельными корпоративными, сословно-цеховыми право­выми системами, среди которых выделялись основанное на клас­сическом римском каноническое право, феодальное (поместное, ленное, манориальное) право, торговое право, городское право и др.79
    В Новое время преодоление феодализма и буржуазные революции привели к упразднению сословных правовых разли­чий и утверждению всеобщего правового равенства. Возник третий исторический тип права и государства – индивидуали­стический. При этом типе источником правосубъектности ста­новится уже не сословная принадлежность человека, а ин­ди­вид как тако­вой. Каждый человек при­знается субъ­ектом права наравне с другими. Все индивиды при­знаются равноправными членами общества (гражданского об­щества), а все граждане (подданные) – равноправными субъ­ек­тами государ­ства. Права человека и права гражданина про­возглашаются естест­венными и неотчуждаемыми. Они опреде­ляют дея­тельность за­конодателя, исполнение законов и обеспе­чиваются правосу­дием.
    В это же время возникает поня­тие правового государства. Нужно подчеркнуть, что право­вое государство – это не самостоятель­ный реальный историче­ский тип государственности, а идеаль­ный тип, характеристики которого разрабатываются доктриной по мере продолжающегося прогресса права и государ­ства.
    В ХХ в., особенно после второй мировой войны, начинается формирование четвертого исторического типа права и государ­ства, который В.С.Нерсесянц называет гуманитарно-правовым. Этот тип соответствует постин­дустриальному обществу и складывается в странах, наиболее развитых в экономическом отноше­нии.
    Независимо от того, как называть этот тип (можно называть просто новейшим), его содержание сводится к следующему: правовая свобода (прежде всего, собственность) ограничивается уравниловкой, государство занимается перераспределением национального дохода в пользу социально слабых. Здесь развивается социальное законодательство, устанавливающее потребительские привилегии (см. 9.4.).
    Государственность этого типа описыва­ется понятием социального правового государства. Имеется в виду, что такое государство обеспечи­вает права человека, и в этом смысле выступает как правовое государство, но в то же время устанавливает потребительские привилегии, которыми может воспользоваться тот, кто в условиях правового равенства ока­зывается в экономически невыгодном положении. Таким образом, здесь конкурируют правовой и уравнительные способы социальной регуляции.

    Глава 6


    ПРАВОВАЯ КУЛЬТУРА



    6.1. Правовой и неправовой типы культуры

    6.1.1. Многозначность термина “правовая культура”

    Выражение “правовая культура” используется в юриспруден­ции в нескольких значениях.
    Во-первых, правовая культура рассматривается как особый тип культуры. Имеется в виду культура как искусственный, создавае­мый людьми мир, противостоящий естественному состоянию человека и природной среде обитания. Правовая (государственно-правовая) культура, или культура правового типа, – это такой тип культуры (социокультуры), при кото­ром достигается и для которого характерна правовая сво­бода.
    В этом смысле различаются правовой и неправовой типы мировой куль­туры. Различение обозначенных таким образом типов культуры, по существу, тождественно различению двух типов цивилизации (цивилизация – это культура обществ с производящей экономикой, принципиально развитая в сравне­нии с примитивной культурой первобытного общества). С точки зрения юриспруденции, правовая культура характеризует цивили­зации персоноцентристского (гражданского) типа, а цивилизации системоцентристского (общинного) типа следует рассматривать как неправовой тип куль­туры.
    В каждой цивилизации можно выделить централь­ный принцип ее социальной организа­ции. В западной циви­лизации таковым является право, но этого нельзя ска­зать о других цивилизациях. Государственно-правовая действительность и правовая мысль развивались на почве западной культуры, а не китайской, индийской, японской или африканских культур. Это произошло не из-за того, что право означает какое-либо пре­восходство в области духовных или интеллектуальных дости­жений, или из-за некоего культурного превосходства Запада, но потому, что право и его институты играли центральную роль в специфической исторической действительности Запада, в то время как в других культурах эта роль принадлежала дру­гим принципам80.
    Во-вторых, термином “правовая культура” обозначаются от­дельные культуры прошлого и современности (в отдельных ци­вилизациях, локальных цивилизационных общностях), различае­мые в рамках правового типа культуры. В этом смысле право­вая культура формируется отдельным народом (особенная правовая культура) или несколькими народами, близкими по своей культуре (общая правовая культура).
    В этом контексте можно, например, различать правовые культуры древности, средневековья и Нового времени или го­ворить о разви­тых и неразвитых правовых культурах. Так, рим­ское право во времена кодификации Юстиниана свидетельст­вует о развитой для того времени правовой культуре – осо­бенно в сравнении с эпохой XXII таб­лиц или в сравне­нии с неразвитой в правовом отношении культурой германцев, захвативших Западную Римскую империю. Но, с сего­дняшней точки зрения, правовая культура Древнего Рима отно­сится к исторически не­развитым правовым культурам.
    Сравнение современных правовых культур показывает раз­ный уровень их развитости, разную степень развития правовой свободы у разных народов. С одной стороны, заметны правовые культуры, определяющие международные стандарты прав человека (запад­ноевропейская, североамериканская правовые культуры). С другой стороны, есть правовые культуры, в которых ценность правовой свободы принижена. Современная российская право­вая культура (и культура большинства посттоталитар­ных стран), во многих отношениях является отсталой и нераз­витой в сравнении с западноевропейской правовой культу­рой.
    В-третьих, речь идет уже не о культуре и ее разновидностях, а о праве – о сходстве и различиях национальных правовых систем, об особенностях права в разных странах. При этом вы­ражение “правовая культура” использу­ется как характеристика нацио­нальной правовой сис­темы или нескольких национальных правовых систем, имеющих сходные черты.
    В этом контексте предпочтительно использовать термин не “правовая культура”, а “правовая семья”, хотя в этом вопросе нет устоявшейся терминологии. В этом значении можно гово­рить о континентальной ев­ропейской правовой семье (куль­туре) или о семье (культуре) общего права, имея в виду общие черты правовых систем в соответствующих странах.
    В третьем значении правовая куль­тура включает в себя: 1) особенности правовых норм и институтов, дей­ствующих в од­ной или нескольких странах; 2) особенности правосознания, правовой идео­логии и правовой психологии, юридического мышления в стране (странах); 3) уро­вень развитости юридиче­ской науки, особенно­сти правовой доктрины и разрабатывае­мых ею правовых понятий; 4) характерные для национальной правовой системы (правовой семьи) источники права; 5) осо­бенности юри­дической прак­тики, способы правоустановления и реализа­ции права, особенно­сти юридической техники.
    В-четвертых, этим термином обозначается то, что иначе можно назвать правовая культурностью. Это мера приобщенности людей к существующей правовой культуре, уровень их правовой развитости и просвещенности, юридической образованности. Этот уровень можно характеризовать, например, как высокую или низкую правовую культуру индивида или соци­альной группы.

    6.1.2. Типы культуры и доминирующие типы личности

    Социокультура есть устойчивая система духовного производства. В сфере социокультуры человечество производит духовные ценности, духовные стандарты, нормы общественной жизни и социально-политической организации. Право и государство произво­дятся такой социокультурой, в которой вырабатываются стандарты свобод­ного бытия человека. Правовой тип культуры означает особую раз­новидность социокультуры и важнейшую составную часть персоноцентристской социокультуры.
    Система ценностей современной правовой культуры выра­жена в идеологии естественных и неотчуждаемых прав и сво­бод человека и гражданина. Приоритеты этой сис­темы определены в следующем суждении: человек, его права и свободы – высшая ценность.
    Историческое развитие правовой культуры порождает такой доминирующий тип личности (социально-этический и социально-психологический феномен), для которого высшей ценностью является свобода. Это правовой тип личности, или индивид.
    Поскольку сво­бода в сообществе возможна лишь как равная сво­бода каждого (равная – в пределах определенного круга сво­бодных), то для правового типа личности характерна ментальная ус­тановка на уважение свободы других, подчинение своей свободы общей норме. Правовой менталитет заставляет человека, осознающего свою свободу в рамках некоего сообщества (территориальной общины, группы, сословия, общества, государства), видеть в других членах сообщества субъектов, равных ему в свободе.
    Человек, сформировавшийся как личность в условиях пра­вовой культуры, относящийся к правовому типу личности, це­нит нормативный порядок свободы (и властные институты, обеспечивающие этот порядок). Он готов защищать свою сво­боду от произвольного вмешательства частных лиц или пуб­лично-властных субъектов, но в то же время он готов ограни­чивать свою свободу по общим для всех правилам. Ибо свобода возможна лишь тогда, когда каждый, осуществляя свои права, не нарушает такие же права других.
    В развитой правовой культуре законопослушность не озна­чает конформизм. Человек, достаточно осознающий свои права, обычно не смиряется с нарушением его прав властными субъектами и отстаивает права всеми закон­ными средствами, что влечет за собой негативные последствия для должностных лиц государства, нарушающих права. По­этому в условиях развитой правовой культуры, во-первых, вы­работаны институты и процедуры, позволяющие эффективно защищать нарушаемые права, а, во-вторых, для должностных лиц государства, даже для рядовых полицейских, характерна относительно высокая правовая культурность.
    В правовой культуре собственность (частная собственность) имеет столь же высокий ценностный статус, как и любые другие аспекты правовой свободы (личная свобода, политическая и т.д.). Частная собственность является необхо­димым условием правовой свободы в целом и составляет экономиче­скую основу, на которой формируется правовой тип личности. Поэтому в либеральных конституциях XIX в. частная собствен­ность провозглашалась священной и неприкосновенной. В развитой правовой культуре сфера отношений собственности образует неполитическое гражданское общество, отделенное от политической сферы, государства.
    Институциональным выражением развитой правовой культуры служат либеральная демократия и право­вое государство. Только в этих государственно-правовых фор­мах достигается и максимально реализуется политическая сво­бода, а государственный аппарат, контролируемый избирате­лями, действительно занимается общими делами граждан.
    Атрибутом правового типа личности является правосозна­ние. Феномен правосознания в собственном смысле существует только в правовой культуре. В неправовых культурах сущест­вует не правосознание, а иное общественное сознание (мораль­ное, религиозное, потестарное и т.д.), для которого характерен правовой нигилизм.
    В цивилизациях системоцентристского типа преобладают неправовые способы социальной регуляции, прежде всего – силовой способ. В этом смысле общую культуру системоцентристских цивилизаций следует определять как непра­вовой тип культуры. Эта культура порождает соответствующий доминирующий тип личности.
    Для неправовой культуры характерны коллективизм, безусловное подчинение приказам (непременное условие коллективизма) и ограничение личной инициативы, ниве­лирование отдельных индивидов, уравнительность, со­лидар­ность, высокая мобилизационная способность населения, особенно в кризисной ситуации. Неправовой тип личности от­вергает ценность свободы в пользу общинности, коллекти­визма, тотальной властной организации общественной жизни, которая дает ощущение стабильности бытия.
    Неправовому типу личности присуща рабская покорность в ответ на деспотическое насилие или угрозу его применения. Дес­потизм и сервилизм (раболепство, прислужничество, раб­ская угодливость) – это два про­явления одной и той же сущно­сти: человек, не знающий свободы, не уважаю­щий достоинство личности в самом себе, радостно демонстри­рующий свою пре­данность хозяину (во­ждю, хану, царю, генеральному сек­ре­тарю, баши, президенту или иному “первому лицу”), в то же время стремится унизить человеческое достоинство и даже уничтожить, растоптать лич­ность того, кто окажется в его вла­сти, особенно если тот мнит себя свободным.
    Собственность (частная собственность) в неправовой куль­туре имеет низкий ценностный статус. Ибо, во-первых, воз­можность индивидуального присвоения порождает противоре­чия интересов индивида и коллектива, разрушает общинный строй. Во-вторых, и это вытекает из первого обстоятельства, здесь собственность – в той мере, в которой она допускается легально или полулегально – не гарантирована даже для пред­ставителей высших, элитных групп81.
    Общая культура России – традиционная и современная – за­нимает срединное положение между культурами Европы и Азии, Запада и Востока. Соответственно, ее нельзя однозначно характеризовать как культуру правового или неправового типа82.
    С одной стороны, за тысячелетнюю историю России был всего лишь полувековой период (от шестидесятых годов XIX в. до 1917 года), когда не было социальной несвободы. Поэтому для российской культуры характерен кол­лективизм в самых разнообразных исторических формах: об­щины, артели, колхоза, трудового коллектива предприятия, коммунистической партии, тоталитарно организованного со­ветского народа и т.д. В современной России сохраняются не­высокий ценностный статус частной собственности, негативное отношение большинства к индиви­дуализму. Посткоммунистическая российская культура демон­стрирует такие явления неправового типа культуры как покор­ность перед власть имущими, сервилизм, унижение человеческого достоинства, слабое осознание прав личности, декларированных в конституции и законах (Россия – “страна рабов, страна господ”). В российском массовом созна­нии свобода традиционно понимается как воля – анархия, от­сутствие внешних ограничений, “озорничество”, но не как правовая свобода, не как формально равная возможность выбора в рамках общих для всех правил.
    Что касается российской государственности, то здесь никогда не было даже подобия либеральной демократии. Для российской политической культуры характерны авторитаризм и патернализм. В рос­сийском массовом сознании государство (аппарат государст­венной власти) закономерно воспринимается как нечто отде­ленное, отчужденное от “остального народа”, от “общества”. Сохраняется и вера в “доброго царя”, способного защитить на­род от произвола “злых бояр”.
    С другой стороны, в истории России были периоды, когда страна в своем развитии поворачивалась в сторону правовой культуры, после которых, однако, всегда наступала антиправовая ре­акция.
    В этом отношении российская история в ХХ в. особенно трагична. Демократическая революция 1917 г. произошла во время тяжелейшей войны, а поэтому любые демократические правовые преобразования в этот момент были обречены на провал. Для сохранения политического порядка в условиях войны, для выхода революционной страны из войны с наи­меньшими потерями была нужна диктатура. И такую диктатуру закономерно установили не разрозненные демократически ори­ентированные элиты, а политическая сила, отвергающая правовую свободу, наиболее последовательная в осуществлении диктатуры – большевики. Они сумели использовать коллективистское на­чало российской культуры, доведя его до крайней, гипертрофи­рованной формы, превратили все общество в огромный деспо­тически организованный коллектив – жесткую тоталитарную систему, функ­ционирующую на основе коммунистической идеологии. Сталин воспитал людей, не имевших даже представлений о свободе (“народ, не сознающий своего рабства”). Поэтому и сегодня коммунизм с его преступлениями против человечества не оценивается большинством населения страны как однозначно негативное явление.
    В период посттоталитарного развития в России произошел качественный переход от принципиально неправовой культурно-политической ситуации к принципиально правовой, от системы, которая в принципе отрицала правовую свободу, к системе, которая в принципе допускает правовую свободу. Но, несмотря на этот переход, правовой тип личности отнюдь не стал и не мог стать доминирующим. (Моисей водил свой народ по пустыне сорок лет, пока не произошла необходимая смена поколений и люди, духовно сформировавшиеся в условиях несвободы, не перестали доминировать). Неразвитость российской правовой культуры объективно сдерживает процесс формирования в стране демократического правового государства.

    6.2. Правовое сознание – феномен правовой культуры

    6.2.1. Понятие и функции правосознания

    Правосознание – это способ бытия права (бытие права в сознании). Правосознание формируется как психическое отражение правовой действительности. Но правовая действительность не существует помимо воли и сознания субъектов права. Именно правосознание позволяет субъектам права воздействовать на эту специфическую социальную действительность, изменять ее, создавать новую правовую действительность, вырабатывать новые правовые нормы в процессе взаимодействия с другими субъектами права.
    Правовые нормы (правила правового общения) возникают как продукт сознательно-волевой деятельности индивидов, вырабатываются правосознанием – сознанием взаимодействую­щих субъектов права, объективируются в общественном право­сознании (см. 4.3.3.). В этом контексте правосознание не есть нечто внешнее по отношению к праву: право – это объект, по­рождаемый сознанием и существующий в сознании субъектов права.
    Однако правовые нормы объективируются не только в правосознании, но и в правоотношениях и в официальных текстах (невозможно право, объективированное лишь в сознании людей). Правовые нормы – это общеобязательные правила, существующие в форме обычая или закона (позитивное право). В этом качестве они возникают и существуют как специфическая социальная действительность и являются объектом познания для субъектов права. И если рассматривать соотношение права (правовых норм) и правосознания в этом контексте, то уже не правовые нормы оказываются продуктом правосознания, но правосознание выступает как результат познания, осознания, осмысления отдельных правовых норм, правовых явлений и права в целом.
    Правосознание следует отличать от правопознания. Правосознание формируется на основе правопознания, в процессе и в результате познания права, осознания сущности правового общения. Функцию познания права выполняет сознание как таковое, хотя и в контексте правовой культуры. Вне правовой культуры правопознание невозможно.
    Бытие права в сознании – это представления о праве, а также о государстве (правовой организации власти). Более точно – это представления, существующие в соз­нании субъ­ек­тов пра­ва. По­сколь­ку та­ко­вы­ми яв­ля­ют­ся, прежде всего, сво­бод­ные ин­ди­ви­ды, то пра­во­соз­на­ние – это пред­став­ле­ния о праве сво­бод­ных. В сознании не­сво­бод­ных либо, вообще, нет места для правосознания, либо существуют искаженные представления о праве. У ро­ж­ден­ных не­сво­бод­ны­ми и не знаю­щих, что та­кое сво­бо­да, не мо­жет быть аде­к­ват­ных пред­став­ле­ний о пра­ве. Точ­но так же не мо­жет быть пра­во­соз­на­ния в ус­ло­ви­ях неправовой культуры, дес­по­тии. Пра­во­соз­на­ние лю­дей, сформи­ро­вав­ших­ся как личности в ус­ло­ви­ях то­та­ли­тар­но­го ре­жи­ма, яв­ля­ет­ся ущерб­ным. Им не­по­нят­ны идео­ло­гия прав че­ло­ве­ка, смысл ча­ст­ной соб­ст­вен­но­сти.
    Правосознание складывается из нескольких компонентов. По меньшей мере, это знание (информация) о существующем праве, оценка существующего права и установки на определенное поведение в соответствии с этой оценкой, а также представления о должном быть праве. Все эти компо­ненты взаимосвязаны. Так, с одной стороны, оценка сущест­ву­ю­щего права предполагает некую нормативную позицию оценивающего субъекта, выражающую его представления о должном быть праве. С другой стороны, такая нормативная по­зиция вырабатывается на основе знания о существующем праве. Нормативно-правовая позиция не может быть вырабо­тана на основе каких-то неправовых ценностных устремлений, убеждений и ориентаций.
    Эти компоненты позволяют говорить о трех функциях правосознания – информативной, регулятивной и правоформирующей. Вряд ли можно говорить о самостоятельной оценочной функции правосознания, ибо оценочный элемент присутствует и в регулятивной, и в правоформирующей, и даже в информативной функции, когда индивиды оценивают информацию как имеющую или не имеющую юридическое значение, нужную или ненужную, воспринимают или отвергают, отбирают, сортируют информацию в соответствии со своими ценностными установками.
    Информативная функция правосознания позволяет знать право, иметь представления о существующем праве. Сюда входят представления о действующих правовых нормах и о субъективных правах и юридических обязанностях, которые существуют у субъектов права или возникают в правовых ситуациях. Причем это не только рациональное знание, но и чувственные представления, ощущения, мнения, образы. Все эти представления могут быть более или менее адекватными, истинными или ложными.
    Регулятивная функция осуществляется под воздействием, прежде всего, информативной функции правосознания. Она ориентирует, настраивает индивида в конкретных правовых ситуациях в соответствии с его знанием права и ценностными ориентирами. Имея информацию о существу­ющем праве и оценивая его с позиции своих интересов (а иногда и с позиции представлений о должном быть праве), индивиды вырабатывают установки на определенное юридически значимое поведение. Причем это могут быть установки не только на правомерное, но на противоправное поведение.
    Правоформирующая функция осуществляется в процессе взаимодействия индивидов в масштабе националь­ной правовой культуры. Осознание сущности, смысла правовой регу­ляции и, на этой основе, оценка законов и существующих норм права позволяет индивидам трансформировать их инте­ресы в ценностно-нормативные суждения о правовой дей­ствительно­сти, т.е. в представлениях о должном быть праве. Сюда входят, правовые идеи, ожидания, требования официального признания некой меры правовой свободы и т.д. Причем эти оценки, ожидания, требо­вания могут быть обоснованными и безосновательными.

    6.2.2. Классификация правосознания

    Правосознание принято структури­ро­вать и классифицировать по различным основаниям.
    По субъектам различаются индивидуальное, групповое и общественное правосознание. Разумеется, реальными субъектами (носителями) правосознания являются только индивиды, но не коллективные субъекты (группы, сословия, народы и т.д.). Групповое правосознание и общественное правосознание – это обобщенная характеристика правосознания отдельных индивидов, образующих социальные группы и, соответственно, население страны. В том же смысле можно говорить о правосознании, характерном для определенной исторической эпохи или правовой культуры.
    Групповое правосознание – это представления о праве, характерные для определенных соци­альных групп, демонстрирующие различия и специфику правосознания этих групп. При этом имеются в виду реальные социальные группы (местные сообщества, общественные формирования, формальные и нефор­мальные коллек­тивы), а также ус­лов­ные группы, различаемые наукой именно по причине различий правосознания (разные половозрастные группы, служащие правоохранительных органов и правонарушители, работодатели и наемные работники, группы с существенно разным уровнем доходов и т.п.).
    Общественным (по существу – национальным) правосознанием называются представления о праве, присущие большинству членов общества, точнее – большинству индивидов, интегрированных в государство и соответствующую национальную правовую культуру. Правовые нормы объективированы в правосознании не просто отдельных индивидов, а множества людей, формирующих национальную правовую культуру (национальную правовую систему).
    По уровню юридической образованности, информированности принято различать массо­вое, или обыденное, и специализирован­ное правосознание, в частности, профессиональное правосознание юристов. По существу речь идет о групповом правосознании – в больших условных группах. Массовое правосознание формируется в повседневной жизни при недостатке точной информации о праве. Поэтому в массовом правосоз­на­нии, особенно в неразвитой правовой культуре, существуют заблуждения относительно права и государства, безосновательные мнения, требования, ожидания, неточные и даже искаженные представления о правовых нормах. Для профессионального правосознания юристов такие заблуждения не характерны, хотя они возможны даже в развитой правовой культуре (errare humanum est).
    В зависимости от характера правопознания раз­ли­чаются эмпирический и теоретический уровни правосознания.
    Теоре­тиче­ское (научное, доктринальное) правосознание фор­ми­руется путем науч­ного изу­чения права и государства. Оно накапливает и систематизирует знание о праве и государстве, выражается в виде юридиче­ских понятий, теорий, доктрин и т.п. Понятно, что теоретическое правосознание не может проявляться как общественное правосознание. Оно может быть индивидуальным или групповым – общим в рамках одной научной школы. В то же время в доктринальном правосоз­нании выработаны правовые принципы, общие для всех право­вых культур (см.8.1.; 8.2.; 8.3.).
    Эмпирическое, практически ориентированное право­созна­ние складывается в процессе практи­ческой деятель­ности субъ­екта и служит ему повсе­дневным средством ориен­тации в его культурной среде. Оно формируется в процессе переживания и осмысления конкретных юридически значимых ситуаций, правовых отношений, в которых участвуют индивиды. При этом источником информации о праве обычно являются не нормативные тексты, а индивидуальные акты, юридически значимые действия (правомерные и неправомерные). Иначе говоря, субъект, постигающий право эмпирическим путем, вырабатывает представления о праве пре­имущественно на уровне представлений о субъективных правах и юридических обязанностях в типичных ситуациях, точнее – в ситуациях, которые он считает типичными. Поэтому для эмпирического правосознания характерно ситуативное, конкретное правовое мышление, ориентированное на ситуации, с которыми у субъекта связаны определенные переживания.
    Кроме того, в структуре правосознания различаются пра­во­вая идеология и правовая психология. Правовая идео­логия – это рацио­нальные, логико-понятийные представления о праве, в основе которых лежат право­вые знания и на­выки правового общения. В сфере правовой идеологии вырабатываются и используются абстрактно-логические правовые понятия, принципы, конструкции и т.д. Правовая психо­логия – чув­ственно-эмоциональное воспри­ятие права и, соответственно, иррациональные представления о праве, слагающееся из ощущений, пережи­ва­ний, образов, символов, настроений. В неразвитом правосознании преобладает восприятие права на уровне правовой психологии. Однако и теоретически развитое правосознание включает в себя не только правовую идеологию, но и элементы правовой психологии – чувственно-образное отражение права.
    В контексте регулятивной функции различают законоодобряющее, законопослушное и закононарушающее правосознание83.
    Законоодобряющее правосознание существует тогда, когда представления о должном быть праве в общем и целом совпадают с представлениями о существующем (официально выраженном, законном праве). Для носителей законоодобряющего правосознания типичны установки на правомерное поведение. При этом авторитет закона или страх наказания не играют определяющей роли.
    В условиях развитой правовой культуры должностные лица, применяющие законы, особенно судьи, воспринимают законы как должное быть право. Например, судья, применяющий законы, должен быть убежден в том, что его представления о надлежащем праве в общем и целом совпадают с представлениями законодателя. В противном случае судья дол­жен уйти в отставку, и, уже как частное лицо, он может требовать изменения законов.
    Законопослушное – это прагматичное правосознание, в котором установки на законопослушное поведение вырабатываются в силу привычки, под влиянием авторитета закона и страха наказания. При этом положительные или отрицательные оценки содержания конкретных законов (существующего права) не имеют большого значения для установки на законопослушное поведение. В отдельных случаях носители законопослушного правосознания могут совершать правонарушения, даже серьезные, – если, с одной стороны, интересы такого субъекта в конкретной ситуации вызывают у него соблазн нарушить право, а, с другой стороны, он почему-либо убежден, что в этой ситуации он останется безнаказанным.
    Закононарушающее – это правосознание, в котором вырабатываются установки на закононарушающее поведение. Есть множество вариантов закононарушающего правосознания.
    Во-первых, законы могут отставать от уровня развития национальной правовой культуры, от прогрессивных правовых требований большинства социальных групп. Такое возможно в предреволюционной ситуации, когда представления о должном быть праве (истинные или ложные) могут существенно расходиться с оценками существующих законов (противопоставление права и закона).
    Во-вторых, законы могут опережать уровень национальной правовой культуры, уровень правосознания большинства социальных групп. Такое возможно при трансферте развитого правового законодательства в неразвитые правовые культуры. В результате многие законоположения оказываются фиктивными, не акцептируются правосознанием большинства населения. В этом варианте правосознание выступает как закононарушающее постольку, поскольку оно еще “не доросло” до законодательства развитых правовых культур. Причем закононарушающие мотивы присутствуют и в массовом правосознании, и в официально-должностном (специальном) правосознании. Например, в России некий уровень коррупции воспринимается правосознанием большинства групп как фактическая норма, в пределах которой законы не действуют.
    В-третьих, в условиях нормального правового развития, когда законы в общем и целом соответствуют уровню правовой культуры, всегда есть маргинальные группы с отклоняющимся, девиантным правосознанием. Это люди, почему-либо не вписывающиеся в существующую общую правовую культуру, или просто люди с низкой правовой культурой. Если выполнение правовых предписаний существенно противоречит их интересам, они совершают правонарушения. Причем, взвешивая возможные преимущества и недостатки, выгоды и невыгоды, положительные и отрицательные последствия законопослушного и закононарушающего поведения, эти люди все-таки выбирают последнее. Здесь тоже может быть противопоставление права и закона, но на основе девиантных или просто ложных представлений о праве и справедливости.
    Закононарушающее правосознание маргиналов нельзя отождествлять с правовым нигилизмом, характерным для особых маргинальных групп – криминальных. Поскольку закононарушающее правосознание – это все же правовое сознание, в нем непременно присутствуют хоть какие-то правовые ценности. Человек может мотивировать собственное закононарушающее поведение своей якобы исключительностью и в то же время считать действующее право обязательным для всех остальных, ценить собственную правовую свободу и хотя бы в этом усматривать ценность права.
    Криминальное маргинальное сознание – это тоже закононарушающее сознание, но это уже не правосознание, а разновидность правового нигилизма. В криминальном сознании отрицаются ценность права вообще, ценность человеческой жизни, собственности, неприкосновенность личности и другие правовые ценности.

    6.3. Правовой нигилизм

    6.3.1. Понятие и виды правового нигилизма

    Поня­тие правового нигилизма отражает явления, выступающие ан­типодом правовой культуры. Правовой нигилизм – это отрицание правовой регуляции в пользу иных способов социальной регуляции, отрицание ценности права, неприятие правовой свободы и правового равенства, правовой культуры. Это отрицание ценности права целыми культурами или субкультурами, отдельными индивидами или группами.
    Нигилистическое отношение к праву и государству проявляется тогда, когда некая культура или субкультура, столкнувшись с феноменом право­вой свободы, отвергает эту свободу как ненужную или даже враждебную ей. Поэтому некорректно говорить о правовом нигилизме применительно к доправовым, примитивным культурам.
    Термин “правовой нигилизм” имеет два значения. В пер­вом – это принцип социальной организации неправовых культур.
    Правовой ни­ги­лизм в этом смысле характерен, прежде всего, для традиционных неправовых культур, которые в том или ином виде до сих пор сохраняются во многих странах Азии и Африки. Господствующие здесь со­циальные доктрины (идеология, этика, религиозные доктрины) принижают ценность индивиду­альной свободы и утверждают ценности коллективизма, солидар­ности, моральной от­ветствен­но­сти, обя­занности по отношению к Богу, об­щине, семье и т.п. В этих странах традиционная соционормативная регу­ляция, которая включает в себя моральные, ре­лигиозные и силовые компоненты, на­правлена на сохранение су­ществующей социальной системы. Право же с его формальной свободой считается несовер­шен­ным или даже непригодным спо­собом социальной регуляции, так как правовая свобода позволяет людям действовать, руководствуясь эгоистическими частными интересами, вопреки интересам сохранения традиционной системы. В этих культурах правовое равенство считается безнравственным и недопустимым, ибо оно разрушает традиционный порядок. Действи­тельно, такие культуры постепенно разрушаются под влиянием современной правовой культуры, идеологии прав человека – в той мере, в которой они допускают проникновение чуждой им правовой культуры.
    Нигилистическое отношение к праву и государству харак­терно и для тоталитаризма с его силовым, властно-приказным социальным регулированием. Тоталитаризм (современная разно­видность деспотизма) отвергает правовой способ со­ционорма­тивной регуляции в пользу регулирования силового типа.
    Не следует отождествлять правовой нигилизм с нарушениями законности, несоблюдением и неисполнением законов властными субъектами. В неправовых культурах само законодательство служит формой проявления правового нигилизма.
    Правовой нигилизм во втором значении – это проявление маргинальной субкультуры в условиях преобладания культуры правового типа (по существу такая субкультура – это антикультура, негативная культура, противопоставляющая себя господствующей культуре). Правовой нигилизм в этом смысле представляет собой девиантное индивидуальное или групповое сознание и соответствующее антиправовое поведение отдельных индивидов и групп, не способных интегрироваться в правовую культуру. Носителями такой антиправовой субкультуры выступают, во-первых, организованные криминальные сообщества, противопоставляющие себя государству (государственно-правовому сообществу), и, во-вторых, люмпенские слои населения. Последние образуют социальную базу для криминальных сообществ, а в некоторых исторических ситуациях – для антиправовых политических сил (политических движений и организаций, политических режимов).
    При правовом способе социальной регуляции люмпенские слои населения находятся в экономически невыгодном положении. Это порождает в индивидуальном и групповом сознании люмпенства ложные, коммунистические представления о несправедливости существующего общественного строя с его государством и правом и требования “социальной справедливости” (по существу – требования уравниловки и силовой социальной регуляции). В раннем индустриальном обществе, когда в производстве используется в основном неквалифицированная или малоквалифицированная рабочая сила, массы наемных работников образуют люмпенские социальные группы. Это люди, социальное положение которых таково, что правовая свобода и государственно-правовой порядок, собственность и другие права человека не имеют для них ценности. Они готовы к революции с целью коммунистического переустройства общества, т.е. к ликвидации правовой свободы (см. 9.3.1.).
    По мере индустриального развития, с одной стороны, промышленный труд становится более квалифицированным и оплачивается выше, с другой стороны, организуется государственное перераспределение национального дохода в пользу групп, находящихся в экономически невыгодном положении (см. 9.4.). Экономическое люмпенство утрачивает массовый характер, хотя остаются отдельные маргинальные группы с люмпенской, антиправовой субкультурой. Именно эта субкультура служит питательной средой и для организованной преступности, и для коммунистических или фашистских партий, иных террористических организаций.
    Однако в индустриально неразвитой ситуации, в условиях резких социально-экономических изменений люмпенские груп­пы с их правовым нигилизмом могут стать преобладающей частью городского населения (за счет разорения мелких собственников и миграции разорившейся части сельского населения). В таких условиях может быть установлена национал-социалистическая, фа­шистская или коммунистическая диктатура, заменяющая право силовой социальной регуляцией.
    Для право­вого ни­гилизма как маргинальной субкультуры характерны: 1) неспособность носителей этой субкультуры понять смысл правовой свободы, осознать смысл прав и свобод личности, юриди­ческая некомпетентность (от­сутст­вие правовых знаний); 2) негатив­ное отношение к праву и государству; 3) рас­про­страненность навыков и стереотипов не­пра­вового и проти­воправ­ного поведения.
    Нигилистическое отношение к праву и государству присутствует и в России. Оно существовало в традиционной российской культуре и было многократно умножено в форме коммунистического правового нигилизма. В посткоммунистической России, с одной стороны, в социальной структуре преобладает экономическое и духовное люмпенство, с другой стороны, правящие бюрократические элиты воспроизводят в новых условиях неправовые методы социальной регуляции и грубо нарушают конституционно провозглашенные права человека. Уровень коррупции таков, что иногда трудно определить, где кончается государство и начинается организованная преступность. В такой обстановке процветают криминальные группировки, фактически противопоставившие себя государственно-правовому строю, и формируются радикальные политические движения национал-социалистической и коммунистической ориентации.
    Преодоление правового нигилизма в такой стране как Россия – длительный исторический про­цесс. Необходи­мой предпосылкой к этому является изменение социальной структуры, существенное снижение доли экономического люмпенства в составе населения, возрастание доли индивидов-собственников. Лишь на такой основе возможно становление правового типа личности доминирующим. Лишь при таких условиях возможны осознание большинством населения смысла правовой свободы и реализация ценностей современной правовой культуры, переход от декларирования прав человека к их практическому осуществлению, формирование правового государства.

    6.3.2. Коммунистический правовой нигилизм

    Коммунизм – это идеология рабов, не­имущих, люмпенов и вообще тех, кто почему-либо не способен осу­ществить абстрактную возможность быть собствен­ником и в силу этого не способен понимать смысл, сущность, ценность правовой свободы. В этом смысле марксистское (коммунистическое) негативное отношение к свободе не является исключением. Марксизм в своем идеологическом аспекте сформировался в середине XIX века как идеология промышленного пролетариата (экономического и духовного люмпенства).
    В коммунистической идеологии подчеркивается то обстоятельство, что право­вая свобода и правовое равенство (в частности, равная возможность быть собственником) означают лишь формально равные возможности для имущих и неимущих. Далее марксизм утверждает, что в условиях правовой свободы неимущие фактически попадают в зависимость от имущих, становятся объектом эксплуатации. С марксистской точки зрения, формально равная свобода есть реальная свобода для имущих, свобода, позволяющая угнетать неимущих (пролетариат); поэтому для “реального освобождения” пролета­риата нужно создать такое общество, в котором не будет право­вой свободы, не будет собственности, права и государства.
    Иначе говоря, если правовая свобода оказывается свободой угне­тать других, так пусть никто не будет юридически свободным! Не ис­пользование государственно-правовой формы свободы для удовлетворения потребностей максимально возможного числа людей, а уничтожение правовой свободы – такова классовая позиция экономического и духовного люмпенства.
    Такое общество, где не будет права, коммунисты полагают царством “подлинной свободы”, ибо здесь якобы не будет эксплуата­ции человека человеком. Однако такая коммунистическая “свобода” невозможна как свобода ни логически, ни, как показала история социа­лизма, практически84.
    Действительно, в таком обществе человек как частное лицо не сможет подчинять себе других, так как здесь не будет частных лиц – свободных индивидов. Здесь от­дельный человек будет поглощен организацией тотальной (дес­потической) власти.
    Коммунистическая “свобода”, запрещающая собственность (присвоение ресурсов жизнедеятельности), означает, что чело­век не может удовлетворять свои потребности формально неза­висимо от других, от “всех”, ибо ресурсы жизнедеятельности принадлежат всем вместе и никому в отдельности. Распоря­жаться (от имени “всех”) этими ресурсами, их производством, накоплением, распределением и потреблением, будет всеобъ­емлющая организация власти, которая и логически, и практиче­ски может быть властью только деспотической, чисто силовой.
    Когда социально слабые требуют сверхсильной политической власти, которая защитит их от социально сильных (эксплуататоров, капиталистов, “олигархов” и т.п.), когда они требуют упразднения собственности и уравнительного распределения, они тем самым отказыва­ются от свободы и требуют власти деспотической. Но деспоти­ческая власть не гарантирует ничего и никому. Так что отказ от свободы не дает никакой социальной защищенности. Здесь уместно напом­нить высказывание Б.Франклина: народ, готовый проме­нять хоть толику своей свободы на защищенность, не достоин ни свободы, ни защищенности.
    Таким образом, марксистское пролетарско-классовое негативное отношение к государству и праву проистекает из непонимания, неприятия и извращения сущности правовой свободы. Коммунистическая идеология видит в праве и государстве лишь насилие над неимущими, эксплуатируемыми в интересах иму­щих, эксплуататоров. Ради “подлинной свободы” нужно, по марксистской терминологии, “освободить бу­дущее человечество от государства и права, от любых форм го­сударственно-правового давления и принуждения, сделать всех в высшей мере сознательными и свободными”85. Многие совре­менные марксисты признают эту “благородную” цель утопической, но это не меняет их негативного отношения к праву и государству как “насилию”, “угнетению”, “подавлению” и т.п.

    Глава 7


    ФЕ­НО­МЕ­НО­ЛО­ГИЯ ПРА­ВА

    7.1. Виды правовых явлений

    При рас­смот­ре­нии вопроса о по­ня­тии пра­ва (права и государства) ос­нов­ное вни­ма­ние уде­ля­лось уяснению сущ­но­сти пра­ва, ко­то­рая рас­кры­ва­ет­ся че­рез прин­цип фор­маль­но­го ра­вен­ст­ва. Фе­но­ме­но­ло­гия пра­ва рас­сматри­ва­ет пра­вовые (государственно-правовые) яв­ле­ния, т.е. социальные явления кото­рые возни­кают при правовом способе социальной регуляции. Правовые яв­ления – это такие со­циаль­ные фе­номены (со­циальное сущее), в кото­рых и че­рез которые выра­жается правовая свобода.
    Правовые явления классифицируются следующим обра­зом: (1) поведение, подчиненное праву; (2) проявления права в созна­нии; (3) авторитетные тексты, в кото­рых фор­мулируется право и, прежде всего, официальные юридические тексты – правовой “продукт” пуб­лично-властной деятельности.
    Других видов право­вых явле­ний не существует. В частности, нормы права – это не са­мостоя­тельный вид правовых явле­ний, а пра­вила должного, которые проявляются посредством правовых явлений, объективиру­ется в правовых явле­ниях. Пра­вовые явления – это способы бытия пра­вовых норм.
    Итак, все многообразие правовых явлений сво­дится к трем видам. Во-первых, это пра­воотно­шения, т.е. отношения, подчиненные правовым нормам; сюда входит поведение субъектов, связанных субъективными правами и юриди­че­скими обязан­но­стями, а также действия и решения, направленные на установ­ление правоотношений. Во-вторых, это пра­восознание, т.е. пред­ставления о праве, сущест­вующие в сознании субъектов права. В-третьих, это источники или носители информации о праве – авторитетные юридические тексты, письменные и устные, к которым относятся и авторитетные высказывания о праве, и официальные юридические документы (законы, судебные решения и т.д.), и оформленные договоры частных лиц.
    Может возникнуть впечатление, что существуют и дру­гие правовые явления: например, субъект права, правовые обычаи, право­вые про­це­дуры (пра­вовой порядок приобретения прав и обязан­но­стей, раз­ре­шения споров о праве), правовая доктрина и т.д. Но это не самостоятель­ные виды, а лишь частные проявления, элементы или сочетания названных видов пра­во­вых явле­ний. Так, субъект права – это субъ­ект, обла­да­ю­щий ка­че­ством пра­восубъектно­сти (способный участвовать в правоотношениях) и участ­вующий в пра­воотноше­ниях. Субъ­ект права не суще­ствует вне пра­воот­но­шения. Субъект права и субъект правоотно­шения суть одно и то же. Право­вые процедуры суть осо­бые, процессуальные пра­воот­ноше­ния. Правовая док­трина пред­став­ляет собой одно из проявле­ний правосознания (теоре­тиче­ское правосоз­нание). Пра­вовой обычай (право­вые нормы в форме обычая) как яв­ление оз­на­чает обычные пра­во­отноше­ния – отношения, подчинен­ные нор­мам, сло­жившимся в обы­денном пра­восозна­нии.
    Государство – это тоже правовое явление (институциональ­ная форма правовой свободы людей). В этом смысле государ­ство можно рассматривать и как систему публичноправовых отношений (властеотношений), и как феномен правосознания (представления о формах и содержании властеотношений, о пределах властвования и подчинения), и как систему публичноправовых законов.

    7.2. Содержание правовых явлений

    7.2.1. Правовые нормы

    Содержание правовых явлений, или содержание права, можно представить как (1) субъективные права и юридиче­ские обя­зан­ности, (2) правовые ста­тусы и (3) правовые нормы. При­чем, как будет показано ниже, в развитых пра­во­вых системах нормы права, заключают в себе почти всю ин­формацию о со­держании правовых явлений.
    Субъектив­ное право – это индивидуаль­ная мера сво­боды, дозволяющая определенное пове­дение управомочен­ного субъ­екта либо позволяющая ему требо­вать опре­делен­ного поведе­ния от обязанного субъекта. Субъек­тивные права и коррес­пон­ди­рующие им юридические обя­занно­сти суть про­стейшие эле­менты содер­жания всех пра­вовых явле­ний. Со­во­купность ис­ходных, первичных субъ­ективных прав и юри­ди­че­ских обязан­но­стей, определяю­щих правовое поло­жение субъ­ек­тов в обще­стве и государ­стве, называется пра­вовым стату­сом. Правовой статус – это тоже содержа­тель­ная ха­рак­тери­стика правовых явле­ний.
    Пра­во­вые нор­мы – это пра­ви­ла должного (правила по­ве­де­ния), в которых абстрактно описываются субъективные права и юридические обязанности. Принцип формального равен­ства выражен, прежде всего, в особом характере правовых норм. Иначе го­воря, пра­вовые нормы – это правила должного, описы­вающие права и обязанно­сти, которые установлены по принципу формаль­ного равенства.
    Право, или так называемое объективное право, – это осо­бый соционормативный регулятор. Любая развитая регулирующая система состоит из норм (правил должного), выражающих оп­ределен­ный принцип регулирования, т.е. развитая регу­ли­рую­щая сис­тема есть система неких норм. Таким образом, объективное право – это особые нормы, кото­рым под­чиня­ется соци­ально значимое по­ведение людей (ре­гули­ро­вать – подчи­нять пра­вилу), а именно: нормы, регулирующие по принципу формаль­ного равен­ства.
    Следовательно, правовые явления суть такие явления, в кото­рых не просто проявляется принцип формального равенства, а в кото­рых объективируются (проявляются) нормы права. Если есть правовая норма, она должна проявляться через содержание правовых явлений. Другое дело, что для сущест­вова­ния правового явления нали­чие правовой нормы не обязательно (см. 7.3.2.). Например, частноправовое от­ношение – это отно­шение, сто­роны которого (частные лица) связаны пра­вами и обязан­но­стями, установлен­ными по принципу фор­мального равен­ства. Причем возможны такие частноправовые отноше­ния, в которых права и обязанности сторон не предусмотрены су­ще­ствующими нор­мами права. Так, по мере историче­ского раз­вития частного права сначала воз­никают новые правоот­ношения, а затем уже закрепляются соот­ветствую­щие нормы права. Но в исторически раз­витых пра­вовых системах почти все существующие права и обя­занности доста­точно полно описыва­ются нормами права.
    Следует еще раз отметить, что норма права сама по себе – это еще не (правовое) явление. Ибо любая социальная норма – это не явле­ние, а правило должного, модель, эта­лон со­циаль­ных явлений (социального сущего). Так, норма права, сфор­мулиро­ванная в за­коне, тем са­мым объективи­руется – обретает способ своего бытия, внеш­него выраже­ния. Но право­вым явлением в дан­ном слу­чае бу­дет не само правило долж­ного, а особая разновид­ность социального су­щего – закон, со­держащий формули­ровку правовой нормы, нормативно-правовой текст за­кона.
    Нормы права объективируются в правовых явлениях. Они составляют содержание правовых законов и правовых обычаев. Они содер­жатся в пра­восознании. Они описывают (и пред­писы­вают) со­держа­ние пра­воотношений, воплощаются, реализу­ются в их содер­жа­нии, и в этом смысле они содер­жатся в правоот­ноше­ниях.

    7.2.2. Пра­во­вая нор­ма и субъ­ек­тив­ные пра­ва. Первичные и вторичные нормы

    Существует два типа (две основные разновидности) право­вых норм – первичные и вторичные. Они различаются по харак­теру субъективных прав, описываемых нормами. Есть вторичные права, которые субъекты права могут при­обре­тать в соответствии с правовыми нор­мами, и есть права пер­вичные, которые исходно сущест­вуют у субъ­ектов в силу их признанной или установленной правосубъ­ектности. Соответственно есть пра­во­вые нор­мы, ко­то­рые пре­ду­смат­ри­ва­ют возмож­ность воз­ник­но­ве­ния (измене­ния или прекращения) субъ­ек­тив­ных прав (и обя­зан­но­стей) у кон­кретных субъектов. Но есть и та­кие право­вые нормы, ко­то­рые опи­сы­ва­ют субъ­ек­тив­ные пра­ва, уже су­ще­ст­вую­щие у субъектов определен­ного вида, на­пример, у каждого человека.
    Так, в соответствии с нормами гражданского права лю­бой конкретный человек может приобрести (или утратить) кон­крет­ное субъективное право собственности на опре­де­ленное имуще­ство. Иначе говоря, в ситуации, которая пре­дусмот­рена нор­мой, у человека могут возник­нуть (изме­ниться, прекра­титься) права соб­ственника кон­кретного иму­щества.
    В то же время у каждого человека (абстрактного чело­века) есть субъективное право (абстрактная возможность) быть собственником вообще – независимо от того, явля­ется ли он ре­ально собственником какого бы то ни было имуще­ства. Это не кон­крет­ное, а абстрактное субъектив­ное право – право быть соб­ствен­ником вообще. Оно описыва­ется нормой “каждый вправе иметь иму­щество в собствен­ности”. Это не такое субъ­ек­тивное право, которое может воз­никнуть или воз­ни­кает у человека в определенной ситуации. Оно относится к числу неот­чуждае­мых прав, кото­рые призна­ются сущест­вующими у каждого чело­века в силу его правовой свободы. Это пер­вич­ное субъ­ек­тив­ное право кон­кретизи­руется во множе­стве вторичных правовых норм, устанавливающих правила приоб­ретения, воз­никновения, изменения и пре­кращения (вторичного) субъективного права соб­ствен­ности на опреде­ленное имуще­ство. То же самое следует сказать обо всех остальных естест­вен­ных неотчуждаемых правах – первичных, абстрактных субъективных пра­вах.
    Другой пример. В правовой статус (компетенцию) Президента РФ входит первичное, абстрактное субъективное право (полномочие) издавать указы и распоряжения. Оно установлено в первичных нормах ст.90 Конституции РФ. Далее, Конституция и федеральные законы устанавливают вторичные нормы, конкретизирующие абстрактное право издавать указы. Например, эти нормы предусматривают ситуации, в которых у Президента возникает вторичное, конкретное субъективное право (и обязанность) издавать указы – о назначении Председателя Правительства РФ, федеральных судей, выборов в Государственную Думу, о роспуске Думы, о структуре федеральных органов исполнительной власти и другие. Иначе говоря, у Президента всегда есть абстрактное право издавать указы – акты особой юридической силы, но реализовать эту абстрактную возможность Президент вправе и обязан лишь в соответствии с правилами (вторичными нормами), установленными в Конституции и федеральных законах.
    Следова­тельно, есть пра­вовые нормы первичные, в кото­рых формулиру­ются первичные, абстрактные субъек­тивные права, и вторичные, ус­танавливающие правила при­обрете­ния, воз­ник­новения, измене­ния и прекращения всех осталь­ных (вто­ричных, конкретных) субъективных прав и юри­диче­ских обя­занно­стей.
    Причем субъективные права и юридические обязанно­сти, со­став­ляющие содержание типичных (нормальных) правовых явлений, все­гда можно обобщить в виде пра­вовых норм – будь то пер­вич­ных или вто­рич­ных. С известной оговоркой86 можно сказать, что существующие правовые нормы в обоб­щенной форме за­клю­чают в себе почти все многообразие су­щест­вую­щих и возможных прав и обязанностей. Поэтому и со­держа­ние пра­во­вых явлений может быть описано и опи­сыва­ется нормами права.

    7.2.3. Правовая норма и правовой статус

    В юриспруденции используется понятие правового статуса. Пра­во­вой ста­тус – это юри­ди­че­ски за­кре­п­лен­ное постоян­ное по­ло­же­ние субъ­ек­та определенного вида в об­ще­ст­ве и го­су­дар­ст­ве. Пра­во­вой ста­тус скла­ды­ва­ет­ся из первичных субъ­ек­тив­ных прав и юридиче­ских обя­зан­но­стей. Иначе го­воря, права и обя­занности, составляющие правовой статус субъекта, – это та­кие права и обя­занности, которые посто­янно, всегда сущест­вуют у каждого субъ­екта определенного вида.
    Правовым статусом обладают не только индивиды, но и юридические лица – предприятия, общественные объединения, органы государ­ства, ор­ганы ме­стного самоуправления и другие институциональ­ные субъекты. Правовой статус органа государства или ме­ст­ного самоуправле­ния – это его компе­тенция.
    Правовой статус нельзя отождествлять с правовой ро­лью, в которой может оказаться каждый субъект права87. На­пример, нет правового статуса продавца, а есть права и обя­занности, ко­торые может приобрести любой субъект, кото­рому его пра­во­вой статус позволяет выступать в правовой роли продавца и приобретать соответствующие права и обя­занности. Права и обязанности, со­ставляющие содержание правовой роли, суть вторичные и описыва­ются вторичными нор­мами права.
    Особое значение в праве имеет общий правовой статус че­ло­века и гражданина. Это правовой статус, который при­над­ле­жит каждому человеку (каждому гражданину), а не правовой роли, которую человек “играет” в обществе или в которой он оказыва­ется в оп­ре­деленной социальной си­туа­ции. Право­вые нормы, фиксирую­щие общий правовой ста­тус, пре­жде всего, описывают субъективные права, ко­торые есть у ка­ждого инди­вида – ес­тест­вен­ные и неотчуж­даемые права и свободы чело­века и граж­да­нина. Основная обязан­ность, ко­то­рая входит в общий правовой статус – это обя­занность быть законопос­луш­ным, соблюдать кон­ститу­цию и законы.
    Таким образом, нормы права описывают либо права и обя­зан­но­сти, которые принадлежат каждому субъекту оп­ре­де­лен­ного вида (первичные нормы), либо права и обязан­но­сти, ко­то­рые яв­ляются принадлежностью правовой роли и приоб­ре­та­ются субъектом в соответствую­щей соци­альной ситуации. По­ня­тием правового статуса охваты­вается то же самое содержа­ние пра­во­вых явлений, которое описывается пер­вичными нор­мами права.
    Итак, содержание правовых явлений в исторически раз­ви­тых правовых системах практически всегда можно обоб­щить или вы­разить в нормах права – правилах, определяю­щих (опи­сываю­щих, формулирующих, фиксирующих и т.д.) субъ­ек­тив­ные права и юридические обязанности (в том числе – права и обязанности, составляющие правовые ста­тусы). Причем че­рез нормы права можно объ­яснить и опи­сать содержание всех пра­во­вых явлений за не­которыми ис­ключениями, о которых речь пой­дет ниже. Так, правовые нормы составляют содержа­ние правовых законов, пра­вовых прецедентов, правовых обы­чаев. Субъект права как право­вое явление – это субъект, обла­даю­щий опреде­ленной ме­рой сво­боды, или правосубъектно­стью, а содер­жа­ние пра­во­субъ­ектности описывается первич­ными право­выми нор­мами. Нормы права раскрывают содер­жание пра­воот­ноше­ний, пра­вовых процедур и т.д.

    7.3. Социальное бытие правовой нормы (онтология права)

    7.3.1. Способы бытия социальных норм

    Норма права, как и всякая социальная норма, есть правило должного (модель, эталон поведения), а правило должного не об­ладает самостоятель­ным (идеальным) бытием88. Спосо­бы бы­тия социальной нормы – это объективирование (прояв­ле­ние) нормы в общест­венном созна­нии, общественных отношениях и авторитетных текстах, в частности, в цер­ковных ка­нони­ческих текстах или официальных текстах, из­данных орга­нами государст­венной власти.
    Социальные нормы возникают постольку, поскольку оп­ре­де­ленное содержание общественных отношений (сущее) при­зна­ется должным быть, оценивается в общественном соз­нании как нечто нормальное89. Нормы вырабатываются и фик­сиру­ются об­ществен­ным или хотя бы групповым сознанием. Получаются мыс­ли­тель­ные конст­рук­ции нор­мального поведения, модели нор­маль­ных от­ноше­ний. В про­цессе обмена ин­форма­цией они приобре­тают сло­весно-знаковую форму вы­раже­ния. По­луча­ется текст нормы – устный или письменный. Текст со­циаль­ной нормы формулируется авторитет­ными, в частно­сти официаль­ными, властными выразителями об­щественного (или хотя бы группового) созна­ния, напри­мер законо­дате­лями. Авторитетно (офици­ально) сфор­мули­рованная норма не просто фикси­рует некое су­щее как нормальное, но и требует, чтобы поведе­ние людей со­ответство­вало сфор­мулированному пра­вилу.
    Я особенно подчеркиваю, что любые социальные нормы, в том числе и правовые, нельзя рассматривать в отрыве от отношений, регулируемых этими нормами. Ко­гда норма складывается, то определенное содержание отно­шений, фиксируемое сознанием как должное быть, выступает как предпосылка этой нормы. Нор­ма – это пра­ви­ло долж­но­го, ко­то­рое от­ра­жа­ет оп­ре­де­лен­ное су­щее; в сво­ей ос­но­ве правила долж­ного ис­хо­дят из су­ще­го – полезного, цен­ного, при­вычного, традицион­ного или усто­явшегося. Са­мо по­ня­тие социальной нор­мы пред­по­ла­га­ет нор­маль­ное со­циальное су­щее. Нор­мы не порождают, а фик­си­ру­ют оп­ре­де­лен­ное су­щее с мо­дальностью долженство­ва­ния. Ес­ли же за­ко­но­да­тель предписы­ва­ет новое пра­ви­ло долж­но­го, ко­то­рое еще не дей­ст­ву­ет в об­ще­ст­вен­ной жиз­ни, то это еще не соци­альная нор­ма, а про­сто во­ля за­ко­но­да­те­ля. Ко­гда по­же­ла­ние за­ко­но­да­те­ля во­пло­тит­ся в об­ще­ст­вен­ных от­но­ше­ни­ях, то­гда и мож­но бу­дет го­во­рить о нор­ме, а до тех пор это бу­дет не­что предполагае­мое, же­лае­мое, тре­буе­мое, но еще не нор­маль­ное. Ес­ли за­ко­но­да­тель по­ве­лел счи­тать не­что нор­маль­ным, то это еще не зна­чит, что он дей­ст­ви­тель­но соз­дал или сфор­му­ли­ро­вал нор­му. Ибо воз­можно, что в ситуа­циях, предусмотренных за­коном, в дей­стви­тель­ности будет про­ис­ходить – как правило – не то, что предписано за­коно­дателем, а нечто иное.
    Когда норма уже существует, то нормальные обществен­ные отношения выступают как способ социального бытия нормы. Это способ бытия нормы, равнозначный ее бытию в общест­венном сознании и авторитетном тексте (в законе). Норма – это не просто авторитетно или официально сфор­му­лированное пра­вило, не про­сто предписанная модель по­ве­де­ния, а такой эталон поведения, который реализуется в об­ще­ст­венных отно­шениях. Если норма существует, то она не только объективи­руется в сознании людей, не только во­пло­щается в предписа­ниях закона, но и проявляется (“живет”) в содержа­нии регули­руемых этой нормой отно­шений.
    Следовательно, социальные нормы (модели, эталоны, пра­вила поведения) существуют в трех “ипостасях”: как оп­реде­ленное со­держание общественных отношений, призна­ваемое нормальным; как содержание общественного созна­ния, выраба­тывающего и хранящего норму; как содержание устного или письменного авторитет­ного текста, в ко­тором сформу­лированы нормы (в частно­сти, содер­жание офи­циального текста, закона).
    Не может быть таких социальных норм, кото­рые объекти­виру­ются посредством лишь одного или двух спо­со­бов бы­тия.
    Во-первых, социальная норма не может объективиро­ва­ться только в общественном сознании. В противном случае это бу­дет не норма, а идея, установка, пожелание, ожида­ние, мечта и т.п.
    Во-вторых, абсурдно говорить о норме (правиле долж­ного), проявляющейся только в фактических общественных отношениях. Если в них и проявля­ются не­кие объективные закономерности (т.е. такие, которые не зависят от воли и сознания уча­ст­ни­ков отношений), то это – не социальные нормы, а некие “правила сущего”, аналогичные зако­нам природы. Так, со­ци­альное по­ведение людей подчиняется не только социаль­ным нормам, но и естествен­ным, т.е. инстинктив­ным, гене­тически запрограм­мированным диспо­зициям поведе­ния90. Причем эти диспози­ции могут проти­воре­чить правовым нормам цивили­зованного общества, и тогда они выступают как одна из при­чин право­нарушений, преступ­ности.
    В-третьих, любая социальная норма предполагает ее формулирование в авторитетном устном или письменном тексте (авторитетном для адресатов нормы). Иначе нормативные представления в общественном сознании не будут иметь достаточной определенности – а норма не может быть неопределенной по содержанию. Следовательно, должны быть авторитетные субъекты, определенно формулирующие норму и поддерживающие ее своим авторитетом. Степень авторитета и авторитетности текста нормы может быть разной, но без них нет нормы. Авторитетными выразителями нормы могут быть просто люди, уважаемые в круге лиц, в котором действует норма. Что касается общесоциальных норм, то с возникновением публичной политической власти почти все общесоциальные нормы, обязательные для всех членов властно объединенного сообщества, формулируются в официальных текстах, издаваемых публично-властными субъектами.
    Однако если некое правило предписано официаль­ным текстом, например законом, но при этом оно отвергается общественным сознанием или не отвергается, но и не реализуется, или, наконец, никак не проявляется ни в обще­ственном сознании, ни в общественных отношениях, то это – не норма, а авторитетное требование нормы, кото­рое не стало нормой и, возможно, никогда не станет нор­мой. Если приказ за­конодателя о новом правиле так и остается на бу­маге, то нет никаких ос­нований утвер­ждать, что законода­тель создал социальную норму. В этом случае была неудавшаяся по­пытка за­ко­но­дателя создать социальную норму91, или можно говорить о псевдонорме и даже о “притворной норме” – законодательном установлении без намерения создать норму, о котором заранее известно, что вы­полнить его нельзя. Тем не менее у всех народов встречаются официальные предписания, которые они обходят или открыто нарушают, но отказываются отвергнуть. В таком случае нормой является не официальное предписание, а его нарушение92. На­при­мер, закон может обещать неким ка­тегориям граждан бесплатное жи­лище, и в об­ществен­ном созна­нии (в сознании представителей большинства социаль­ных групп) это законода­тельное установление будет воспри­ни­маться как должное быть; но если общество и правительство объ­ективно не в состоянии обеспечить бездом­ных социаль­ным или бесплат­ным жильем, то на практике сформируются фактические нормы дру­гого со­держа­ния, в соответ­ствии с которыми граж­дане, претен­дующие на такое жи­лье, будут рас­пре­деляться по оче­редям на полу­чение жи­лья.
    В то же время возможны такие законоположения, которые первоначально отвер­гались обще­ственным сознанием, противоречили ценност­ным уста­нов­кам большинства, поддерживались только принуждением, но стали нормами. Законоположения могут быть реа­лизованы в общественной практике чисто силовым путем, насилием или угрозой его применения. Ибо власть может быть столь силь­ной (например, в тоталитарном обществе), что она спо­собна заста­вить выпол­нять любой при­каз.
    И все же социальные нормы не могут держаться только на силе. Либо норма, вводимая силовым путем, так и не станет соци­аль­ной нормой в собственном смысле и прекратит свое суще­ство­ва­ние, как только ослабеет поддерживающая ее сила. Либо она по­степенно изменится, адаптируется к установкам об­ществен­ного созна­ния. Либо изменится само общественное сознание.
    Итак, любые социальные нормы одновременно объективиру­ются в общественном сознании, обществен­ных от­но­шениях и авторитетных текстах. Соответственно правовые нормы объек­ти­виро­ваны в правосознании, правоотно­ше­ниях и авторитетных юридических текстах.
    Право­вые нормы, не сформулированные в офици­альном тексте (хотя и зафиксированные в иных авторитетных текстах, устных) – это нормы в форме обычая; они не имеют официальной формы. В развитых правовых системах почти все пра­вовые нормы формулируются в официальной форме законов, прецедентов и т.д. Но со­ци­альное бытие официально установ­ленных норм права не сво­дится к правовым законам. Не может быть правовой нормы, которая ус­тановлена в законе, но не объек­тивирована в право­сознании и правоотношениях.
    Здесь нужно сделать следующую оговорку. Законодатель может не только регули­ро­вать (пытаться регулировать) повседневные отношения, но и предусматривать регулирование гипотетиче­ских соци­аль­ных ситуаций – таких, которые могут воз­никнуть (но могут и не возникнуть) в будущем. Если зако­нодатель связы­вает уста­новленное им правило с возникно­ве­нием обстоя­тельств, которые встречаются в повсе­дневной жизни, то законоположение, чтобы быть нормой, должно быть реализовано в повседневной жизни. Но если зако­нодатель имеет в виду обстоятельства, которых еще не существует, или случаи, кото­рые возникают редко (например, отре­ше­ние президента от должности или принятие новой кон­ститу­ции), то он предписывает правило, которое мо­жет быть реализовано постольку, поскольку со­от­ветствующие обстоятельства могут воз­никнуть в бу­ду­щем. Вместе с тем такое правило должно быть реализо­вано при наступлении соответст­вую­щих об­стоя­тельств. В отношении таких законов действует презумпция нормотворчества законодателя93.
    Еще раз подчеркну, что правовые законы, правовые от­но­ше­ния и правосознание – это правовые явления, которые сле­дует рассматривать как равнозначные способы бытия право­вых норм.
    Однако из того, что правоотношения и пра­восозна­ние яв­ляют собой способы бытия правовых норм, не следует, что все содер­жание этих правовых явлений сво­дится исключи­тельно к право­вым нормам.

    7.3.2. Правовая норма и правоотношение

    В правоотношении его участники (стороны) связаны субъективными правами и юридическими обя­зан­но­стями. Совокупность типичных правовых отно­ше­ний, мно­жество правоотношений с одинаковым содержа­нием – это одно из проявлений, или один из способов бытия пра­во­вой нормы94.
    Правовая норма заключает в себе общую мо­дель единич­ных пра­воотношений и реали­зу­ется в них. Норма содержит требование, дозво­ле­ние или признание от­ноше­ний, соответствующих мо­дели, или за­прещает от­но­ше­ния, отклоняющиеся от этой модели.
    Вместе с тем возможны такие правоотношения, содержа­ние которых не описыва­ется существующими пра­вовыми нормами. Точнее – не все­гда правоотноше­ния возникают пос­тольку, поскольку есть норма права. Правоотноше­ние возможно даже то­гда, когда нет нормы. Име­ется в виду, что нет не только соответст­вующего закона (нормативного установления), но и обычая.
    Так, частнопра­вовое отношение (правоотношение между ча­стными лицами, формально равными субъектами) обычно воз­ни­кает в результате заключения правового договора. До­го­вор за­ключается в результате согласования воль субъек­тов, сто­рон от­но­шения. Дого­вором устанавливаются права и обязанности сторон. Договор, как правило, за­клю­чает­ся на ос­но­ве пра­во­вой нормы, зафиксированной в за­ко­не или существую­щей в форме обычая. Однако в от­но­ше­ни­ях частных лиц действует принцип “все, что не ­за­пре­щено пра­вом, раз­ре­ше­но” (см. 8.1.1.). По­этому даже в развитых право­вых системах воз­мож­ны и не­ти­пич­ные, ра­нее не встре­чав­шие­ся и в этом смыс­ле “не­нор­маль­ные” до­го­во­ры. Такие до­го­воры могут пред­шест­во­вать появлению новой нормы права – обычной или официальной.
    Кроме того, для возникновения правоотно­шений нередко тре­буются официальные правоустановительные акты (су­деб­ные или ад­ми­ни­ст­ра­тив­ные ре­ше­ния). Это не норматив­ные, а инди­виду­альные акты (приказы, распоряжения, при­го­воры, по­ста­новления и т.д.). Их издают государственно-властные субъек­ты, кото­рые, в силу своего законного правового статуса, компе­тентны устанавли­вать права и обязанно­сти сторон правоот­ношения.
    Индивидуальные акты должны быть нор­мо­при­ме­ни­тель­ными, должны быть актами, основанными на норме права. Порожденное нормо­при­менитель­ным актом правоотношение представляет со­бой реа­лизацию пра­вовой нормы.
    Но возможно и издание индивидуального акта (принятие пра­вового решения) ad hoc. Это означает установление прав и обя­занностей, исходя лишь из обстоятельств самого ад­ми­ни­ст­ратив­ного или судебного дела, по которому принимается решение. Решения ad hoc при­ни­ма­ются тогда, ко­гда нет соответствующей нормы права. По­этому такие решения характерны для историче­ски неразви­тых пра­вовых систем. В развитых правовых сис­темах, особенно в континен­тальной ев­ропейской правовой семье, издание ин­дивидуаль­ных ак­тов ad hoc допускается как редкое исклю­чение из об­щего пра­вила. В то же время решение ad hoc мо­жет стать нор­мативным преце­ден­том, т.е. может привести к появлению но­вой нормы. В стра­нах общего права реше­ниями ad hoc явля­ются креативные су­дебные прецеденты.
    Таким образом, правоотношения и порождающие их офи­ци­альные акты и до­го­воры – это правовые явления, со­держа­ние которых должно быть предусмот­рено правовыми нор­мами. Но есть исключе­ния – акты, изданные ad hoc, и “ненормальные” дого­воры. Причем (1) и те, и дру­гие не характерны для разви­тых правовых систем, и (2) обычно они предше­ст­вуют появлению новой нормы права или даже создают но­вую норму (в виде прецедента). Следова­тельно, и здесь по­нятие правовой нормы остается ключевым для объяснения содер­жа­ния правовых явлений.

    7.3.3. Правовая норма и правосознание

    Пра­во­соз­на­ние мож­но оп­ре­де­лить, в частности, как представ­ления субъектов права о пра­вовых нормах. Однако нормы права не являются чем-то внешним по от­но­шению к правосоз­нанию. Не следует полагать, что нормы права реально сущест­вуют только как правила, сформули­ро­ванные в зако­нах, а правосознание является лишь отраже­нием этих официальных установлений (в этом случае речь должна идти о правовом законо­сознании). Правосознание – один из спосо­бов бытия пра­во­вых норм на­ряду с текстами правовых зако­нов и право­выми отноше­ниями.
    В нормах права фиксируются нормальные, полезные, юри­ди­чески ценные модели поведе­ния субъ­ектов права. Они устанавливаются постольку, по­скольку пра­во­сознание оценивает содержание тех или иных отноше­ний как юридически должное, нормальное или, на­оборот, юриди­чески вредное, не­нор­мальное. Поэтому право­вые нормы, закрепленные законом или обычаем, выра­жают содер­жащуюся в обществен­ном право­сознании и в правосознании законодателей оценку пред­шест­вующего опыта правового обще­ния.
    Вместе с тем правосознание – многомерное яв­ле­ние, и его содержание не исчерпывается нормами права (см. 6.2).
    В частности, правосознание вклю­ча­ет в себя знание о действующих право­вых нор­мах. Но это знание производно от право­вого опыта кон­кретных индивидуальных и групповых субъ­ектов, от их знания правовых законов, от уровня их право­вой куль­туры и т.д. В правосознании от­дельных групп и, тем бо­лее, инди­видов ре­ально су­щест­вующие нормы права могут иска­жаться. Для не­ко­то­рых же групп ха­рактерна пра­вовая неграмот­ность.
    Кроме того, индивидуальное, а иногда и групповое, пра­во­сознание выражает эмоции, настроения, чувства и другие про­яв­ления субъективно-иррационального восприятия права, ко­то­рые могут не иметь никакого нормативно-право­вого ха­рак­тера.
    Наконец, наиболее прогрессивное индивидуальное или груп­повое правосознание может выражать притяза­ния на такую правовую свободу, ее объем и содержание, кото­рые еще не достигнуты и не стали нормой в существующей правовой культуре. Речь идет именно о пра­вовых притязаниях – требо­ваниях свободы, рав­ной для всех. Так, в Новое время в западноевропейской пра­вовой культуре в правосоз­нании третьего сословия постепенно вызревали фундаментальные правовые притяза­ния, которые сегодня признаны европейскими стандартами правовой свободы (в 1950 г. они были сформулированы в Европейской конвенции о защите прав чело­века и основных свобод). Но сна­чала эти групповые правопри­тязания (на равно­правие независимо от религи­оз­ных и со­словных разли­чий, на государ­ственное при­знание и защиту равной для всех личной свободы, безопасно­сти и собст­вен­но­сти, на политиче­скую сво­боду) опережали уровень развития общей правовой культуры и не могли определять государственно-правовую действительность. Пока они оставались революционным правосознанием части общества, они не могли быть всеобщей нормой.
    Периодически возникающие в любой правовой культуре новые притязания на официальное признание и защиту большей правовой свободы служат проявлением исторического прогресса права и государства. Это нормативные притязания, т.е. такие, содержание кото­рых может и должно трансформироваться в систему правовых нор­м. Но первона­чально они существуют только в правосознании, следова­тельно, еще не существуют как социальные (право­вые) нормы.

    7.4. Фор­ма права

    Формой права называются формы, или способы, установления (внешнего выражения) правовых норм, субъективных прав и юридических обязанностей. Различаются официальная и неофициальная формы права.
    Официальная форма права – это официальные государственно-властные акты, нормативные или индивидуальные. Право может быть выражено и должно выражаться в форме государственно-властного акта – в форме акта волеизъявления государственно-властного субъекта, каковым может быть законодательный орган, суд и даже народ (совокупность граждан), если официальный акт принимается путем референдума. При таком способе установления право подкрепляется принудительной силой государства.
    Эта официальная форма распространяется и на правовые нормы (издаются официальные акты нормативного характера), и на конкретные права и юридические обязанности субъектов права (издаются индивидуальные официальные акты).
    Неофициальная форма включает в себя обычай и договор частных лиц. Правовая норма может быть выражена в форме обычая – в форме согласия некоего круга субъектов права относительно правил их поведения, в форме признания и одобрения субъектами права определенного круга некой общей для всех модели поведения. В этом случае сила права держится лишь на общем неодобрении в отношении тех, кто нарушает обычай, что тоже является принудительной силой, причем не менее действенной, чем государственное принуждение. Тем не менее обычай характерен для ранних, исторически неразвитых правовых культур, и по мере исторического развития он вытесняется официальной формой.
    Конкретные субъективные права и юридические обязанности могут быть выражены в форме договора – в форме согласия двух или нескольких субъектов-частных лиц, вступающих в правоотношения, взаимно выполнять некие юридические обязанности, в форме взаимного признания и одобрения этими субъектами некой модели поведения в их отношениях. Сила договора, прежде всего, в том, что договоры должны соблюдаться, а иначе они бессмысленны. В случае же нарушения договора санкции к нарушителю должны применять государственно-властные субъекты, если они признают договор действительным, не противоречащим праву. (В исторически неразвитой правовой ситуации договорные санкции могла применять и пострадавшая сторона – если у последней было достаточно для этого силы).

    7.4.1. Официальный индивидуальный акт и договор частных лиц

    Как уже говорилось, простейший элемент содержания права – это субъективные права и юри­ди­ческие обязанности. Права и обязанности, которыми связаны стороны единич­ных правоотношений, устанавливаются и непосредственно вы­ражаются в актах, порож­дающих эти правоотношения. Это либо офици­альные ин­дивиду­альные акты, либо дого­воры ча­стных лиц.
    Первичные (абстрактные) субъективные права (прежде всего, права человека) и соответствующие правовые ста­тусы не уста­навливаются в индивиду­аль­ных актах и договорах, а формулируются в первичных нормах права. Следовательно, они выра­жаются в той же форме, в ко­торой выражаются нормы права.
    Договор частных лиц и официальный индивидуальный акт – это простейшая форма права. Форма выражения пра­вовых норм – это уже более сложная форма права. В нормах права абст­рактно опи­сываются права и обязанности. Следовательно, форма вы­раже­ния право­вой нормы (например, закон) – это одно­вре­менно форма выра­жения прав и обязанностей, абст­рактно описанных в этой норме.
    Нормы права реализуются и конкретизируются в индивиду­аль­ных актах и договорах. В этом смысле индивидуальные акты и до­го­воры пред­ставляют собой форму реализации норм права. На­пример, если в договоре установлены права и обязанно­сти, предусмот­ренные нормой закона, то закон – это форма, в которой норма установлена, а договор – форма, в которой норма реализуется и конкрети­зируется в единич­ном правоотношении.
    Но индивидуальные акты ad hoc и не­ти­пичные (“ненормальные”) договоры уже нельзя рассматривать как форму реа­лиза­ции право­вых норм. Отсюда ясно, что права и обязан­ности могут устанавливаться в индиви­дуальных актах и до­говорах независимо от наличия нормы. Следовательно, эти акты представляют собой самостоя­тельную форму права. В форме индивидуальных актов и договоров может быть установлено право, не предусмотренное законами или обычаями.
    Причем в индивидуальном акте ad hoc (например, в судебном прецеденте), во-первых, устанавливаются права и обязанности субъектов, которым этот акт адресован, и, во-вторых, одновременно может быть сформулировано правило, которым следует руководствоваться в подобных случаях, в аналогичных делах. Таким образом, индивидуальный акт может быть одновременно формой субъективных прав и юридических обязанностей и способом (формой) установления новой нормы права.
    Договор частных лиц не может быть способом установления новых норм права. В особых договорах частных лиц, преду­смотренных законом, например, в коллективных соглашениях о труде (см. 9.3.3.), могут лишь конкретизироваться нормы права, уже установленные в офици­альной форме.

    7.4.2. Обычай и офицальный нормативный акт

    Есть две формы выражения социальных норм (включая пра­во­вые нормы) – обычай и официальная форма (официаль­ный нормативный акт).
    Обычай – это устоявшаяся прак­тика, фактические отношения, сложившиеся в обществе, в определенном круге субъектов. Обычай означает некое ти­пичное поведение, типичные, повто­ряю­щиеся отно­шения – отношения, ставшие нормой. Субъекты этих отношений дей­ствуют осоз­нанно, соз­на­тель­но подчиняют свое по­веде­ние сложившимся правилам. Обычные нормы не устанавливаются каким-либо автори­тетным социальным ин­ститутом, органом власти, хотя они непременно поддерживаются неким социальным авторитетом (хотя бы мнением большинства членов сообщества). Нормы обычаев вырабатываются в практике тех же субъек­тов, отно­ше­ния которых регулиру­ются этими нор­мами. Субъ­екты, вырабатывающие обычай, и субъ­екты, со­блюдающие обы­чай, совпадают. Сле­дова­тельно, нормы, установленные в форме обычая и не по­лу­чающие официального властного выражения, действуют постольку, поскольку большинство в соответствующем круге субъ­ектов желает сле­до­вать обычаю.
    Нормы частного права, как правило, сначала устанавли­ва­ются в форме обычая, а затем приобретают официальную форму выра­жения в виде судебного решения или закона. Обычай может быть формой выражения не только частного, но и публичного права. Например, некоторые нормы кон­сти­туци­он­ного права в Великобритании сложились (и до сих пор суще­ст­вуют) в форме обычая. Они возникли на ос­нове кон­сти­туци­онных соглашений между высшими орга­нами госу­дарст­венной власти, и эти со­глашения фор­мально нигде не за­фиксиро­ваны, не выражены в форме зако­нов или преце­ден­тов. Это нормы, уко­ренив­шиеся в правосознании, описан­ные в конституцион­ной док­трине, объективированы в кон­ститу­ционно-пра­вовых от­ношениях, в конституционной практике. Но они не имеют офици­альной формы выраже­ния95.
    Официальная форма выражения правовых норм означает го­сударственно-властное формулирование нормы в офици­аль­ном тексте. Она предполагает письменный текст, хотя в исто­рически неразвитых правовых системах офици­аль­ной формой правовых норм служили и устные тексты (напри­мер, в Древнем Риме эдикты преторов, в которых форму­лиро­вались нормы, при­менявшиеся при отправлении право­судия).
    С точ­ки зре­ния ле­ги­стов, фор­ма выражения пра­вовых норм – это только официальные государственно-властные акты, в ко­то­рых властно устанавливаются нормы. Легисты не признают самостоятельной неофициальной формы права и един­ст­вен­но воз­мож­ной фор­мой пра­ва считают за­ко­ны, нор­ма­тив­ные пре­це­ден­ты и дру­гие офи­ци­аль­ные ак­ты нормативного характера. У этих ак­тов в юрис­пру­ден­ции есть дру­гое на­зва­ние – ис­точ­ни­ки пра­ва в фор­маль­ном смыс­ле. По сущ­еству, ле­ги­сты ото­жде­ст­в­ля­ют фор­му пра­ва с ис­точ­ни­ка­ми пра­ва в фор­маль­ном смыс­ле96. Они сво­дят фор­му пра­ва к офици­альной форме признания, установления или выражения социальных норм. Обычай они признают формой права лишь тогда, ко­гда он склады­вается в процессе осу­щест­вления власти или когда он официально санк­ционирован. Они считают пра­вовым любой офици­ально при­знан­ный обы­чай независимо от его со­держания. Неправовой, но властно признанный обычай они назовут правовым обычаем97. Наоборот, если обычай не санкционирован, то легисты не признают его формой права.

    7.4.3. Формы и способы бытия правовых норм

    Не следует путать форму права (способы установления правовых норм) со способами социального бытия нормы, с отдельными видами правовых явлений. Так, правосознание – это не “правовая норма в форме общественного сознания”. Правовая норма не может быть установлена в “форме сознания”. Она может быть установлена в форме закона или может сложиться, установиться в фактических общественных отношениях, т.е. в форме обычая. Но в обоих случаях норма права будет проявляться всеми тремя способами. Норма права, установленная в законе, существует и проявляется не только в виде правового законоположения (официального юридического текста), но в содержании правосознания и правоотношений. Норма права, сложившаяся в фактических отношениях, не только существует и проявляется в виде обычных правоотношений, но и “живет” в правосознании и авторитетном тексте обычая.
    Как уже отмечено выше, официальное установление (веление законодателя) само по себе не порождает норму. Его может быть недостаточно, для того чтобы говорить о наличии нормы, установленной в официальной форме. Если закон предписывает то, чего еще нет в социальной жизни (во всяком случае, это не типично, не распространено), то об официальном установлении новой нормы можно говорить лишь тогда, когда предписанное зако­ном усваивается сознанием и реа­лизу­ется на практике. Наоборот, понятие обычая всегда предполагает фактическую сторону дела. Так что, когда говорят, что есть обычай, то это значит, что действительно есть норма. Но когда говорят, что есть законоположение, что закон устанавливает нечто, то это еще не значит, что действительно есть норма, или что норма такова, как она описана в законе.
    Если норма обычая приобретает официальную форму, фор­му­лируется в официальном тексте, то ее новая форма как бы “снимает” прежнюю. На­пример, пра­вила обычая могут быть воспроизве­дены в за­коне, после чего можно считать, что субъекты со­от­вет­ствую­щих от­ношений руко­водств­уются уже не обы­чаем, а законом. Но офи­циальное при­знание обычной нормы, придание ей офи­циальной формы не “сни­ма­ет” ее бы­тие в об­щественном созна­нии и общест­вен­ных от­ношениях.
    Далее, не следует путать форму права и правовое явление. Например, форма правовой нормы – это закон, а не правовой закон. Наоборот, один из видов правовых явлений – правовые законы, а не просто законы. Право­вой закон – это содержа­тель­ная характеристика за­кона, но это не форма права. Нечто право­вое не может быть формой права. В данном случае форма права – это закон, т.е. закон как таковой, офици­альный акт. Причем сам по себе официальный акт может иметь и не­правовое содер­жание, может быть формой выра­жения вла­стного произ­вола.
    Точно так же формой права является обычай, а не правовой обычай, договор, а не правовой договор, и т.д.
    Форма выражения характеризует все способы бытия со­ци­аль­ных норм. Так, закону соответствуют законоотноше­ния, обычай означает обычные отношения. Иначе го­воря, если норма установлена в законе, то, с формальной точки зрения, отно­ше­ния, кото­рые ре­гулируются этой нормой (регулируются за­коном), суть законо­отношения. Отноше­ния, в которых объ­ективи­ро­ваны нормы обычаев, суть обычные отношения.
    Правовому закону со­ответствуют правовые законоот­ношения, правовому обычаю – обыч­ные правоотноше­ния. Таким об­разом, не все право­отноше­ния, в ко­торых реализу­ются нормы права, яв­ляются законоот­ноше­ниями. Но и не всякое законоот­но­ше­ние явля­ется правовым ­отно­шением. Правовое законо­отно­ше­ние – это от­ношение, в кото­ром реализуется норма пра­во­вого закона.
    Аналогичные рассуждения применимы и к сфере право­соз­на­ния (см. 6.2.2.). Правосознание, отражающее нормы закона, – это право­вое законосознание. Но не все компоненты пра­во­созна­ния производны от зна­ния правовых законов, не всякое пра­восоз­нание можно рассматривать как зако­носознание. Если субъекты права руководствуются, главным обра­зом, нормами обычного права (в исторически неразви­той правовой культуре), то их правосознание следует ха­рактеризо­вать как обыч­ное (обыденное, традиционное).
    Не всякое законосознание является правовым созна­нием. В неправой культуре, в ус­ловиях деспотии, тоталитаризма, правового ни­ги­лизма знание за­конов и законосознание не означают и не порождают пра­во­сознание (правовое за­коносознание).


    Глава 8


    ДОКТРИНАЛЬНЫЕ ПРИНЦИПЫ ПРА­ВА




    Доктринальные принципы права – это выработанные правовой доктриной нормативные правоположения – основополагающие суждения о праве, на которых строятся большие группы правовых норм. Это принципы общие для разных национальных правовых систем. Часто их называют аксиомами права, поскольку многие из них прини­ма­ются в юридической практике без доказательств, как само собой разумею­щиеся98. Ис­тинность доктринальных принципов права подтверждена тысячелет­ней юридической практикой, а их сознательные на­ру­шения в пуб­лично-властной деятельности равно­ценны пра­вовому ниги­лизму. Наиболее важные из них обычно фор­мули­руются в кон­ституции и законе. Но они при­ме­няются в юридиче­ской прак­тике не­зави­симо от их зако­нода­тельного закре­пления. В тех случаях, когда суд (особенно в странах общего права) сталки­вается с пра­вона­рушающим законом, он может принять реше­ние contra legem и признать закон недей­ствитель­ным, сослав­шись на соответствующий доктринальный прин­цип права (см. 8.3.2.).
    Следует различать терминологически и содержательно схожие понятия: “прин­цип права (правового способа социальной регуляции)” и “доктринальный принцип (принципы) права”. В первом случае речь идет о формальном равенстве – принципе особого способа социальной регуляции, который отличает право от других социальных регуляторов. В этом смысле принцип права (формальное равенство, справедливость) – это наиболее абстрактное выражение сущности права. Что касается доктринальных принципов права, то они конкретизируют это наиболее абстрактное суждение о правовом способе социальной регуляции. С терминологической точки зрения было бы удачнее именовать доктринальные принципы права иначе, например аксиомами права, но не все они представляются достаточно аксиоматичными.
    Следует различать общие (общеправовые) и спе­ци­альные (ча­стные) доктринальные принципы права99. Специаль­ные вы­те­кают из общих как ча­стные формули­ровки и ха­рактери­зуют отдельные виды правовых явлений, от­дельные сферы юридиче­ской прак­тики (например, источ­ники права, правовые проце­дуры). Ниже приводятся наибо­лее из­вестные доктринальные принципы права.

    8.1. Общие доктринальные принципы

    8.1.1. Все, что не за­прещено, разрешено

    В отношениях, стороны которых формально равны, все, что не запрещено правом, разрешено. По су­ще­ству, этот принцип представляет собой конкретизацию принципа формального равенства. Ибо пра­вовое ре­гу­лирование, во-первых, означает, что равные в свободе (индивидуальные или коллективные субъ­екты) вправе делать все то (и только это), что не нару­шает права других субъектов. Во-вторых, все то, что на­ру­шает права дру­гих, должно быть запрещено.
    Далее, этот принцип означает презумп­цию право­мерно­сти всего, что не запрещено законом. А такая пре­зумп­ция оправдана тогда, когда законы запрещают все не­пра­вомер­ное, правонару­шающее.
    “Незапрещенное разрешено” – это основополагающий принцип частного права (см. 9.1.). Он допускает свободу договора и означает, что в дого­воре частных лиц (формально независимых друг от друга, равно­правных субъектов) может быть установлено все, что не за­пре­щено законом. При этом закон не должен запрещать то, что относится к правам человека. Пример – условия договора найма рабочей силы по гражданскому праву и по трудовому законодательству (см. 9.3.2.).
    Данный принцип не применяется к государственно-власт­ным субъ­ектам – даже в тех случаях, когда эти субъекты вступают в отношения координации, а не субордина­ции. Например, когда органы государственной власти заклю­чают так называемые публично-правовые до­го­воры (между­на­родные или федеративные), то они вправе заключать та­кие договоры лишь в рамках своей ком­петенции. Компетен­ция же означает, что властным субъектам “все, что не разре­шено, за­прещено”.

    8.1.2. Все, что не разрешено, запрещено

    Государст­венно-власт­ным субъ­ектам запрещено все, что прямо не разрешено правом (правовым за­коном). Или: публично-вла­стные право­мочия осуществ­ляются по прин­ципу “неразрешенное запре­щено”. Этот принцип тоже является одним из конкретных выражений формального равенства.
    С юридической точки зрения, государственные органы создаются сообществом свободных индивидов и наделяются властными правомочиями – полно­мочиями, которые дозволяются сообществом свободных ради обеспе­чения правовой свободы. Граждане, образующие аппарат государства и выступающие в роли государственно-властных субъектов, представляют собой лишь часть сообщества свободных и равных в свободе. С юридической точки зрения, у них нет и не может быть властных правомочий кроме тех, которые им дозволены. За пределами этих правомочий индивиды, выступающие как государственно-властные субъ­екты и как “рядовые” гра­ж­дане, фор­мально равны.
    При правовом способе соционормативной регуляции, когда публичная власть введена в рамки права (и в той мере, в которой она вве­дена в рамки права), властные полномочия принадлежат го­сударственной должно­сти, а не человеку, который нахо­дится на должности и исполняет должностные обя­занности100. Гражда­нин, находящийся “при должности”, за пределами должност­ных обязанностей вы­ступает уже не как должност­ное лицо государства, а как ча­стное лицо. В таком качестве и гражда­нин-президент республики и любые частные лица формально равны.
    Формальное равенство означает приме­нение одинако­вого масштаба ко всем индивидам, включая тех, которые выступают как носители государственно-властных полномо­чий, и то, что запрещено правом, запре­щено в равной мере всем101. В частности, не дозволенное правом применение силы запрещено и частным лицам, и государственно-властным субъектам. Следовательно, произволь­ное ис­пользование вла­сти, зло­упот­ребление властью, применение силы за пре­де­лами дозволен­ного правом – это, хотя и организованное, но, по существу, такое же преступное насилие, как и неправомерное применение силы частными лицами.
    Тем не менее, возможны так называемые дискреционные полномочия, т.е. полномочия определенных законом государствен­ных ор­га­нов действовать в определен­ных законом ситуа­циях по своему усмотрению. Но, во-первых, дис­креционные полно­мочия – это не правомочия. Во-вторых, с точки зрения права, дискреционные полномочия могут быть предусмот­рены зако­ном лишь как чрезвычайные – в условиях чрезвычай­ного положения, кото­рое может вводиться в государстве в соответствии с конститу­цией и зако­ном.
    Нормальные полномочия государственных органов должны быть прямо предусмотрены пра­вом (правовым законом). В правовом государстве, в прин­ципе, не должно быть так называемых скрытых полно­мочий органов ис­полнительной власти. (Имеются в виду, например, полно­мо­чия президента, которые прямо не пре­дусмотрены консти­ту­цией, но считаются вытекающими из его общей кон­ститу­цион­ной ком­петенции). Лишь в исключительных случаях (когда существует пробел в праве – см. 18.1.) “скры­тые полномочия” могут быть при­знаны пра­вомочиями соответст­вую­щего органа, если компе­тент­ный суд признает их не­обхо­димыми для обес­печения правовой свободы. Так, согласно ч.2 ст.80 Конституции РФ Прези­дент РФ является га­рантом прав и свобод человека и гражданина. Можно предпо­ло­жить, что в этом положении Конституции уже заложены (“скрыты”) некие полномочия Президента, не конкретизированные в дру­гих по­ло­жениях Конституции и в зако­нах, но необ­ходи­мые ради за­щиты прав и свобод чело­века и гра­жданина. Однако тако­выми их может признать только Консти­туционный Суд РФ – при условии, что такие правомочия необходимы и не входят в чью-либо компетенцию.

    8.1.3. Договоры должны соблюдаться

    Pacta sunt servanda – это положение является самоочевид­ным, ибо утверждать противное бессмыс­ленно. Само понятие договора утрачивает смысл, если счи­тать, что выполнять договоры не обязательно. Сле­дова­тельно, нельзя считать, что дого­воры частных лиц обладают обязательны inter partes постольку, поскольку государство защищает их своей принудительной си­лой. Наоборот: права, вытекающие из договора, защищаются государ­ством, поскольку это прямая обязанность государства.
    Стороны вправе за­клю­чить и обязаны соблюдать даже такой договор, который является (или представляется) заве­домо невы­годным для одной из сторон. Од­нако в случае, ко­гда в силу фактической зави­симости сторон договора одна сто­рона, по существу, принуждает другую за­ключить договор на заве­домо невыгод­ных для нее усло­виях, суд вправе при­знать такой дого­вор не­действитель­ным.
    Данный принцип действует как в частном, так и в публичном праве – в той мере, в которой право допускает публичноправовые договоры. На этом принципе строится все между­народное публичное право. Вы­сту­пающие в качестве субъектов международного права су­ве­рен­ные государства подчиняются нормам между­народ­ного права постольку, поскольку эти нормы установ­лены междуна­род­ными договорами, в которых участвуют эти го­сударства.
    Из данного принципа вытекают коллизионные нормы типа ч.4 ст.15 Конституции РФ.

    8.1.4. Субъективному праву всегда соответствует юридическая обязанность

    Этот принцип объясняет формальный аспект правового об­ще­ния, правовых отношений. Нормы права суть правила должного, поэтому в любой правовой ситуации (со­ци­альной ситуации, регулируемой правом) всегда есть не только управо­моченный, но и, прежде всего, обязанный субъект. Правовая норма должна быть сформулирована так, чтобы эта формулировка достаточно четко и определенно описывала меру должного по­ведения обязанного субъекта.
    Субъективное право, которому не соответствует юри­ди­ческая обязанность, невозможно логически. Оно возможно лишь постольку, поскольку есть субъект, обязанный не нарушать это право или выпол­няю­щий иную обя­занность по отношению к управомочен­ному. Любые субъ­ектив­ные права – первичные (абстракт­ные) и вторичные (кон­крет­ные) – оп­реде­ляю­т меру свободы управомо­ченного субъекта в от­ноше­ниях с обязанным субъек­том.
    В ка­честве обязан­ного может вы­ступать определенный круг субъектов, и тогда гово­рят об “относитель­ных правах и обя­занностях”, которыми свя­заны субъекты “отно­сительного правоотноше­ния”.
    Но есть и такие правовые требо­вания, которые адресо­ваны неопределен­ному кругу обязан­ных субъектов. Например, субъ­ективное право собственно­сти на конкретное имущество несет в себе требование не на­рушать правомочия собствен­ника, адресо­ван­ное неопреде­ленному кругу лиц; в этом случае гово­рят об “абсо­лютном субъективном праве” (и “абсолютном пра­воотно­ше­нии”), которому корреспондирует обязанность не­оп­ределен­ного круга субъектов не нарушать это субъектив­ное право.
    Если закон провозглашает нечто как субъективное право, но этому декларированному “праву” не соответствует чья-либо юри­дическая обязанность, то это – юриди­че­ски бес­смысленное установление. Например, не может быть “права на труд”. Ибо нет и не может быть юридиче­ской обя­занности ча­стных лиц нанимать кого-либо на ра­боту только потому, что желающие работать по найму имеют “право на труд”. Если же пра­вительство, обязанное действовать в интересах всех граждан, берет на себя обязанность создавать (за счет государственной казны) рабочие места для безработных, то оно дей­ствует противо­правно: за счет налогов, взи­маемых с одних граждан, оно создает рабочие места для других.

    8.1.5. Всякое правонарушение предполагает юридическую ответственность

    Классическая римская формула гласит: quot delicta, tot poena – сколько преступлений (правонарушений), столько и нака­за­ний. Это одно из требований справедливости. Отсюда вы­те­кает, что, во-первых, за любое деяние, которое призна­ется правонаруше­нием, должна быть установлена юридиче­ская от­ветственность и, во-вторых, юридическая ответст­вен­ность должна наступать в каждом случае пра­вона­рушения.
    Поскольку юридическая обязанность всегда корреспон­ди­рует какому-либо субъективному праву, то невыполне­ние юридической обязанности – это всегда нарушение права, противоправное деяние, и оно должно предусматриваться законом как пра­во­нарушение. Следовательно, наличие юридиче­с­кой обя­занности предполагает установление от­ветствен­ности за ее не­выполнение или ненадлежащее вы­полнение. В тех случаях, ко­гда законы устанавливают не­кие обязанно­сти, но не пре­ду­смат­ри­вают ответственность за их невыпол­нение (leges im­perfectae), этих обязанностей в юри­дическом смысле не су­ществует.
    То, что юридическая ответственность должна наступать в каждом случае правонарушения, не означает так называе­мую неотвратимость ответственности. Правовые нормы, как и любые социаль­ные нормы, – это правила должного. Они действуют с мо­дальностью дол­женст­вования, но не с модальностью необходимости (неотвратимости, неизбежности и т.п.). Однако так называемое избирательное применение закона в сфере юридической ответственности не просто противоречит справедливости, но разрушает сам правовой способ социальной регуляции.

    8.2. Доктринальные принципы правового закона

    8.2.1. Последующее отменяет предыдущее

    Posterior potior est priori – этот принцип относится ко всем офи­циальным юридическим актам. В этом контексте фор­му­лиру­ется следующее правило: из двух правовых актов, из­дан­ных од­ним и тем же го­сударственным органом по од­ному и тому же вопросу, дейст­вует акт, принятый в более позднее время. Это правило применяется и к нормативным актам, и к судебным прецедентам. В частности, если по одному и тому же вопросу есть два преце­дента, установлен­ных одним и тем же судом, прецеденты которого обязательны для ниже­стоящих судов, то норма­тивное значение имеет пре­цедент, ус­тановленный позднее.
    Другое дело, что ни закон, ни прецедент, установленный в более позднее время, сами по себе формально не отме­няют соответствующие законы и прецеденты, установлен­ные ра­нее. Точнее, новый закон может специально определять, какие из прежних законоположений ут­рачивают силу. Все остальные старые законоположения формально сохраняются, но не действуют, не применяются судом.
    Что же касается судебного прецедента, то в общем праве само по себе судебное решение, содержащее нормативный компонент, имеет силу лишь inter partes. Оно носит норматив­ный характер, оно обязательно для нижестоящих судов и для са­мого суда, создавшего прецедент, но все же это решение по конкретному судебному делу. Понятно, что решение по одному делу не может отменять решение по другому делу. Следовательно, один прецедент фор­мально не может от­ме­нить другой прецедент. По су­ще­ству, суд может отказаться от правовой позиции, выраженной в его преж­нем преце­денте; но фор­мально суд, меняющий правовую по­зицию, мо­жет изобразить рассматриваемое дело так, как будто его об­стоятельства суще­ственно отличаются от всех ранее решав­шихся дел, а поэтому к нему неприменимы су­ществующие прецеденты, и следует соз­дать новую норму (установить новый преце­дент). Фактически же такая си­туация будет оз­начать сущест­вование двух (или нескольких) прецедентов по одному и тому же вопросу, установленных од­ним и тем же судом. Разумеется, ниже­стоящие суды будут ссылаться на поздний пре­цедент.
    В то же время высший суд в стране общего права (палата лордов в Великобритании, Верховный суд США), равно как и верховный или конституционный суд в стране континен­таль­ного европейского права, даже формально не может быть аб­со­лютно связан своими прецедентами. Например, Конститу­цион­ный Суд РФ на пленарном заседании может решить во­прос о необходимости отказаться от правовой по­зиции, выра­женной в прежних решениях Суда (ст.73 Феде­рального кон­сти­туцион­ного закона о Конституционном Суде РФ). Причем такая возмож­ность не мешает Конституци­онному Суду рассмат­ривать сложное дело как принципиально новое и фактиче­ски создавать новый преце­дент, формально не отка­зы­ваясь от прежней правовой пози­ции.

    8.2.2. Приоритет специального закона по отношению к общему закону

    По предмету действия различаются законы (законоположения) общие и специаль­ные. Специальный закон детализирует общее правило, устанав­ливает исключения или особенности регулирования некоторых отношений, которые входят в предмет регулирования общего закона. Отсюда вытекает принцип: lex speciali derogat legi generali – если есть специальный закон, то общий не применя­ется.
    Предполагается, что общий и специальный законы (законоположения) установлены одним и тем же законодательным органом. Например, специальный закон, принятый до вступления в силу Конституции РФ 1993 г. (закон СССР, закон РСФСР, закон РФ), не может применяться после того как вступит в силу новый общий закон (федеральный закон или федеральный конституционный закон), принятый новым законодательным органом – Федеральным Собранием РФ. Если в таком общем законе ничего не говорится о действии специальных законов, принятых прежним законодателем, то следует руководствоваться принципом “последующее отменяет предыдущее”.
    Если нормативные акты, содержащие общую и специальную норму находятся в иерархической соподчиненности, то акт низшей силы может устанавливать специальные нормы лишь в том случае, если это прямо предусмотрено актом высшей силы.
    При наличии общей нормы закона подзаконные норматив­ные акты применяются тогда, когда общий закон прямо предусматри­вает установление специальных норм именно в подзаконных актах – например, в постановлениях правительства.

    8.2.3. Незнание за­кона не освобождает от ответственности

    Это само собой разумеющееся утверждение, ибо противное невозможно. Правовое регулирование требует при­ме­не­ния ко всем одинакового масштаба. Следовательно, все, кто ссылается на незнание закона, без ис­ключения, либо не должны освобождаться, либо должны осво­бождаться от ответственности за нарушение закона. Но по­следнее, по су­ще­ству, означает невозможность привлече­ния к ответственно­сти за нарушение закона, ибо каждый бу­дет ссы­латься на не­знание закона.
    Древнеримская сентенция по этому вопросу гласит: igno­rantia iuris nocet – незнание права только вредит. В частно­сти отсюда вытекает, что именно незнание закона может привести к правонарушению; но незнание не может быть причиной освобо­ж­дения от юридической ответственности.

    8.2.4. Неопубликованные законы не применяются

    Из предыдущего принципа с необходимостью вытекает, что лю­бой закон должен быть опубликован для всеобщего све­дения, прежде чем можно будет его применять и, в частности, привле­кать к юридической ответственности на основании этого за­кона. Нельзя привлекать к ответственности за на­ру­шение за­кона, которого не просто не знают, но и, по об­щему правилу, не могут знать.
    Этот само собой разумеющийся правовой принцип вклю­чен в основы конституционного строя Российской Фе­дера­ции: “За­коны подлежат официальному опубликованию. Не­опубли­ко­ванные законы не применяются. Любые норма­тив­ные пра­во­вые акты, затрагивающие права, свободы и обя­занности че­ловека и гражданина, не могут применяться, если они не опу­б­ликованы официально для всеобщего све­дения” (ч.3 ст.15 Конституции РФ). В этом контексте сле­дует обратить внима­ние на то, что не бывает нормативных правовых актов, не опубликованных для всеобщего сведе­ния. Если норматив­ный акт, тем более – затра­гивающий права, свободы и обя­занно­сти, не опубликован, то он не яв­ляется правовым, не имеет юридической силы. Публич­ность нормативных актов – это одно из требований господства права в формальном смысле.
    Опубликование закона для всеобщего сведения является за­ключительной стадией законодательного процесса в со­вре­мен­ном демократическом конституционном государ­стве. За­кон вступает в силу с момента его опубликования, если иное не ус­тановлено в самом законе.
    Следует также отметить, что применение неопубликованного закона, осо­бенно если закон управомочивающий или смягчающий ответственность, давало бы преимущество тем, кто знает за­кон, в сравнении с теми, кто его не знает и не может знать. Это про­ти­воречит принципу формального равенства, спра­ведливо­сти, требованию равного обращения со всеми субъ­ектами права.

    8.2.5. Отягчающий закон об­ратной силы не имеет

    Этот принцип объясняет действие нормативных правовых ак­тов во времени. Закон, устанав­ли­вающий или отягчающий ответ­ст­венность, об­ратной силы не имеет, т.е. действует на будущее (ex nunc) и не применяется к деяниям, которые были совер­шены до его вступления в силу. Наобо­рот, смягчаю­щий закон име­ет обратную силу, т.е. применя­ется к деяниям, со­вершен­ным до его принятия. Поэтому ч.2 ст.54 Конститу­ции РФ оп­ре­деляет: “Никто не может нести ответственность за дея­ние, ко­торое в момент его соверше­ния не признавалось право­на­руше­нием. Если после совер­шения правонарушения ответст­венность за него устранена или смягчена, применяется новый закон”.
    Если закон устраняет ответственность, т.е. устанавли­вает, что соответствующее деяние не является правонару­ше­нием, то он должен применяться ex tunc – ко всем дея­ниям, которые были совершены с момента принятия преж­него за­кона. Все на­казанные по прежнему закону должны быть реабилитиро­ваны. Если же закон не устраняет, а только смягчает юридиче­скую ответственность, т.е. не от­рицает, что деяние является правона­рушением, то он дол­жен приме­няться, по меньшей мере, к тем уже совершен­ным деяниям, ответственность за ко­торые еще не наступила (например, наказание еще не назна­чено).

    8.3. Принципы надлежащей правовой процедуры

    8.3.1. Никто не может быть лишен жизни, свободы или имущества иначе как по решению суда

    Злоупотребления властью можно ре­ально ограничить лишь в том случае, если властное принуж­дение осуществляется не про­сто по закону, а в рамках четко регламентированной за­ко­ном беспристрастной процедуры. Отсюда вы­текает требо­ва­ние над­лежащей правовой проце­дуры, кото­рая должна со­блю­даться, как минимум, во всех случаях, когда человеку по за­кону грозит лишение жизни, личной свободы или имущества. Над­ле­жащая право­вая процедура – это судебная процедура, ко­торая явля­ется бес­при­страстной постольку, поскольку суд не­зави­сим не только от сторон, участвующих в деле, но и от любых институ­тов власти, и лю­бые стороны перед лицом суда фор­мально равны.
    В западноевропейской правовой традиции первое официальное фор­му­ли­рование надлежащей правовой процедуры обычно связывают с Великой хартией вольностей (1215 г.). Глава 39 Хартии предписывала королю дать обещание, что “[ни один] свободный человек не будет взят, помещен в тюрьму или ли­шен права владеть недвижимым имущест­вом… или объявлен вне закона, или сослан, или иным обра­зом уничто­жен, и мы не накажем его и не пошлем наказать его, кроме как по закон­ному решению его пэров или по праву земли”, а также, что “[н]икому мы не продадим, ни­кому не откажем в праве или правосудии и не для кого не отсрочим их”102.
    Общее требование надлежащей правовой про­цедуры сфор­мулировано во многих конституциях. Так, в Пятой по­правке к Кон­ституции США говорится, что никто не дол­жен ли­шаться жизни, свободы или имущества без законного су­деб­ного раз­би­рательства. В более полном виде требова­ние над­лежащей пра­вовой процедуры, действующее в об­щем праве, гласит: “никто на законном основании не может быть под­вергнут на­ка­занию или же претерпеть ущерб в от­ноше­нии своей физиче­ской сво­боды и собственно­сти иначе как в слу­чае совершения правона­рушения, факт ко­торого уста­новлен по общим прави­лам обыч­ным судом страны”.
    В частности, из этого требования вытекает правило, со­гласно которому любое административное (полицейское) ог­ра­ничение прав и свобод допустимо лишь при условии пред­вари­тельного или последующего судебного контроля за за­конно­стью и обоснованностью полицейских действий. Это так назы­ваемое правило habeas corpus, официально сформу­лиро­ванное в Англии в знаменитом Habeas corpus–Акте (1679 г.).
    Общее требование надлежащей правовой процедуры и пра­вило habeas corpus установлены в Европейской конвен­ции о защите прав человека и основных свобод (1950 г.) как обяза­тельные стандарты соблюдения прав человека в евро­пейском правовом сообществе государств103.
    Конституция РФ допускает смертную казнь (по европей­ским стандартам в области прав человека смертная казнь должна быть отменена) в качестве исключительной меры наказания за особо тяж­кие преступ­ления против жизни и лишь при усло­вии, что об­ви­няемому предоставлено право на рас­смотрение его дела судом с участием присяжных заседате­лей (ч.2 ст.20 Кон­ститу­ции). До тех пор, пока правосудие с участием при­сяжных засе­дателей не введено в России по­всеместно, смерт­ная казнь на­значаться не может.
    В ч.2 ст.22 Конституции РФ установлено, что арест, заключение под стражу и со­держание под стражей допускаются только по су­дебному ре­шению, и что до судебного решения лицо не мо­жет быть под­вергнуто задер­жанию на срок более 48 часов. Ч.3 ст.35 Кон­ституции РФ га­рантирует, что никто не может быть ли­шен своего имущества иначе как по решению суда. Кроме того, Конституция гаранти­рует, что ограничения не­прикос­новен­но­сти жилища и права на тайну коммуникаций допус­каются только на основании судеб­ного решения.

    8.3.2. Никто не может быть судьей в своем деле

    Надлежащая правовая процедура предполагает беспристра­ст­ный суд. Отсюда вытекает принцип, сформулированный еще в римском праве: nemo judex in propria causa. Это тре­бо­ва­ние мож­но рас­смат­ри­вать как од­ну из ча­ст­ных фор­му­ли­ро­вок справедливости, или фор­маль­но­го ра­вен­ст­ва (все­об­ще­го прин­ци­па пра­ва), при­ме­ни­тель­но к спо­рам о пра­ве. А имен­но: для то­го, что­бы спор ре­шал­ся в рам­ках пра­ва, сто­ро­ны спо­ра (ча­ст­ные ли­ца, долж­но­ст­ные ли­ца го­су­дар­ст­ва, го­су­дар­ст­вен­ные ор­га­ны) долж­ны быть фор­маль­но рав­ны в про­це­ду­ре рас­смот­ре­ния спо­ра. В частно­сти, ес­ли спор воз­ни­ка­ет ме­ж­ду частным лицом и долж­но­ст­ным ли­цом (госу­дарственным органом), то по­след­нее не впра­ве разре­шать этот спор. В про­тив­ном слу­чае оно бу­дет и судь­ей, сто­ро­ной в спо­ре. Судья должен быть бес­пристраст­ным, не заинтере­со­ванным в исходе спора. Но суд не может счи­таться тако­вым, если, например, су­дья ра­нее при­ни­мал уча­стие в де­ле или функ­ции сто­ро­ны об­ви­не­ния и су­да фак­ти­че­ски не раз­гра­ни­че­ны. Последнее обстоятельство весьма важно: полно­мочие судьи возбуждать уголовное дело и формулиро­вать по нему обвинение противоречит требова­нию справедли­вого раз­бирательства беспристрастным су­дом. Если суд полно­мочен возбуждать дело по своей ини­циативе, то он высту­пает как су­дья в своем деле104.
    Если закон ставит кого-либо в по­ложение су­дьи в своем деле, то это правонарушающий закон. Сталкиваясь с такими за­конами, суды в странах общего права применяют прин­цип nemo judex in propria causa как правовой критерий, по­зво­ля­ю­щий при­зна­вать за­ко­ны не­дей­ст­ви­тель­ны­ми. Пре­це­дент та­ко­го ро­да был установлен в решении по де­лу вра­ча То­ма­са Бон­хэ­ма про­тив Вра­чеб­ной па­ла­ты (1610 г.)105.
    Содержание этого знаменитого дела сводится к следую­щему. В Анг­лии су­ще­ст­во­вала Вра­чеб­ная па­ла­та – ор­ган со­слов­но-цехово­го са­мо­управ­ле­ния вра­чей. Палата рас­смат­ри­ва­ла спо­ры ме­ж­ду вра­ча­ми и жа­ло­бы на вра­чей. По за­ко­ну Вра­чеб­ная па­ла­та мог­ла на­ло­жить на вра­ча штраф, при­чем по­ло­ви­на сум­мы штра­фа по­сту­па­ла пред­се­да­те­лю Па­ла­ты. Врач То­мас Бон­хэм, при­го­во­рен­ный Па­ла­той к уп­ла­те штра­фа, счел ре­ше­ние не­обоснованным и об­жа­ло­вал его в Суд королевской ска­мьи. Зна­ме­ни­тый анг­лий­ский су­дья Эду­ард Ко­ук (Sir [Lord] Ed­ward Coke), рас­смот­рев де­ло, ус­та­но­вил, что Вра­чеб­ная па­ла­та не вы­шла за пре­де­лы сво­ей за­кон­ной ком­пе­тен­ции. Од­на­ко, зая­вил су­дья, есть об­ще­из­ве­ст­ный пра­во­вой прин­цип “ни­кто не мо­жет быть судь­ей в сво­ем де­ле”, и никакой пар­ламент, ни­ка­кой за­кон не мо­гут от­ме­нить этот прин­цип. Ес­ли же за­кон на­ру­ша­ет этот прин­цип, то та­кой за­кон про­ти­во­ре­чит пра­ву, а зна­чит – яв­ля­ет­ся не­дей­ст­ви­тель­ным и не при­ме­ня­ет­ся су­дом. За­кон (пар­ла­мент­ский акт), доз­во­ляю­щий пред­се­да­те­лю Вра­чеб­ной па­ла­ты по­лу­чать в свое рас­по­ря­же­ние по­ло­ви­ну сум­мы на­зна­чен­но­го штра­фа, ста­вит пред­се­да­те­ля и под­чи­нен­ных ему су­дей Па­ла­ты в по­ло­же­ние су­дей в сво­ем де­ле. Ибо пред­се­да­тель и су­дьи Па­ла­ты пря­мо за­ин­те­ре­со­ва­ны во взы­ска­нии штра­фа, и в ка­ж­дом по­доб­ном де­ле они фак­ти­че­ски вы­сту­па­ют не толь­ко как су­дьи, но и как сто­ро­на. За­кон был при­знан не­дей­ст­ви­тель­ным, и тем са­мым был ус­та­нов­лен су­деб­ный пре­це­дент, в со­от­вет­ст­вии с ко­то­рым, лю­бой за­кон, про­ти­во­ре­ча­щий тре­бо­ва­нию “ни­кто не мо­жет быть судь­ей в сво­ем де­ле”, не при­ме­ня­ет­ся су­дом. Впоследствии суды в странах общего права неод­нократно признавали законы, проти­воре­чащие этому требова­нию, не­действительными со ссылкой на пре­цедент 1610 г.106
    Ме­ж­ду тем, в со­вре­мен­ной Рос­сии тре­бо­ва­ние nemo judex in propria causa на­ру­ше­но в та­ком официальном акте, ко­то­рый дол­жен быть чис­тым во­пло­ще­ни­ем пра­ва, – Кон­сти­ту­ции РФ 1993 г. По Кон­сти­ту­ции, Пра­ви­тель­ст­во РФ не­сет от­вет­ст­вен­ность толь­ко пе­ред Пре­зи­ден­том РФ, т.е. Прави­тельство – это орган исполнительной власти, подчиненный, в конеч­ном счете, Президенту. Но в со­от­вет­ст­вии с ч.4 ст.111 Кон­сти­ту­ции ме­ж­ду Пре­зи­ден­том и Го­су­дар­ст­вен­ной Ду­мой мо­жет воз­ник­нуть спор по кан­ди­да­ту­ре Пред­се­да­те­ля Пра­ви­тель­ст­ва; при­чем, ес­ли Ду­ма три­ж­ды от­кло­нит пред­ло­жен­ную Пре­зи­ден­том кан­ди­да­ту­ру, то Пре­зи­дент рас­пус­ка­ет Ду­му и на­зна­ча­ет Пред­се­да­те­ля Пра­ви­тель­ст­ва уже без ее со­гла­сия. Тем са­мым, по Кон­сти­ту­ции, Пре­зи­дент в этом спо­ре с Ду­мой ока­зы­ва­ет­ся судь­ей в сво­ем де­ле. Мож­но пред­по­ло­жить, что ес­ли бы та­кое же поло­жение было вклю­чено в кон­сти­ту­ционный акт, издан­ный в Анг­лии или другой стране общего права, то выс­ший суд стра­ны при­знал бы это положе­ние (аналогичное ч.4 ст.111 Консти­туции РФ) не­дей­ст­ви­тель­ным.

    8.3.3. Пусть будет выслушана и другая сторона

    Audiatur et altera pars – без соблюдения этого требования не­возможно объективное решение по любому спору. До тех пор, пока одна из сторон по уважительной причине не мо­жет уча­ст­вовать в процессе разбирательства – будь то гра­ждан­ское, уго­ловное или иное дело – разрешение спора о праве невоз­можно.
    Надлежащая правовая процедура предполагает, что суд или дру­гой (квазисудебный) орган власти может принять ре­шение, лишь уведомив заинтересованные стороны и дав им возмож­ность высказаться; это императивный принцип об­щего права107. Европейское право (п.3 ст.6 Конвенции о за­щите прав человека и основных свобод) гарантирует, что обвиняемый в соверше­нии преступления в процессе разби­рательства его дела компе­тент­ным судом выступает как ак­тивная сторона, формально равная обвиняющей стороне. В частности, он имеет право быть уве­домленным на понятном ему языке и пользоваться бесплат­ной помощью перево­д­чика, если он не понимает языка, исполь­зуе­мого в суде, а также имеет право допрашивать показываю­щих против него свидетелей и право на вызов и допрос его свидете­лей (право обвиняемого на “равенство оружия”, или ра­венство средств защиты).
    Надлежащая правовая процедура допускает рассмотре­ние судом гражданских дел в отсутствие ответчика, если ис­чер­паны все правовые средства, обеспечивающие явку от­ветчика в суд; в противном случае нарушалось бы право истца на раз­би­ратель­ство его дела. Но заочное разбиратель­ство в суде уго­ловного дела противоречит требованию audi­a­tur et altera pars – даже то­гда, когда обвиняемый скрыва­ется от правосудия. Ибо уголов­ное дело – это дело обви­няе­мого, а не обвиняющей сто­роны (органа уголовного пре­сле­дования). И если обвиняе­мый скры­вается от правосудия, то это значит, что суд не мо­жет осущест­влять правосудие в этом деле (до тех пор, пока об­ви­няемый не предстанет пе­ред судом). Следовательно, при за­оч­ном разбира­тельстве уго­ловного дела в любом случае не может быть выне­сен право­судный приговор. Аналогично в суде вто­рой инстан­ции раз­бирательство дела в отсутствие подсудимого проти­воре­чит требованию надлежащей правовой процедуры. Поэтому нельзя признать надлежащей формули­ровку ч.2 ст.123 Кон­сти­туции РФ: “Заочное разбирательство уголов­ных дел в су­дах не допускается, кроме случаев, преду­смот­ренных феде­ральным за­коном”. Никаких правовых осно­ва­ний для заоч­ного разбира­тельства судом уголовных дел не существует.

    8.3.4. Нельзя наказывать дважды за одно и то же

    Этот принцип известен со времен римского права: non bis in idem; или более точно: bis de eadem re non sit actio. Он под­ра­зуме­вает, что правовое наказание должно быть сораз­мерно пра­вона­рушению (преступлению), и если человек на­казан по праву, т.е. соразмерно (справедливо), то по­втор­но по праву он наказы­ваться уже не может. Следова­тельно, по праву исклю­ча­ется и повторное судебное разби­ратель­ство.
    Например, Пятая поправка к Конституции США уста­нав­ли­вает, что “никто не должен дважды отвечать жизнью или те­лес­ной неприкосновенностью за одно и то же престу­п­ле­ние”. Бо­лее общее положение установлено в ч.1 ст.50 Кон­сти­туции РФ: “Никто не может быть по­вторно осужден за одно и то же пре­ступ­ление”.
    Наконец, наиболее полно этот вопрос излагается в Про­то­коле № 7 к европейской Конвенции о защите прав чело­века и основных свобод. Статья 4 (“Право не привлекаться к суду или повторному наказанию”) этого Протокола гла­сит:
    “1. Никакое лицо не должно быть повторно судимо или на­казано в уголовном порядке в рамках юрисдикции одного и того же государства за преступление, за которое оно уже было окончательно оправдано или осуждено в соответствии с зако­ном и уголовно-процессуальным законодательством этого го­су­дарства.
    2. Положения предыдущего пункта не препятствуют пе­ре­смотру дела в соответствии с законом и уголовно-процес­су­аль­ным законодательством соответствующего государ­ства, если имеются сведения о новых или вновь открыв­шихся об­стоятель­ствах или в предыдущем разбирательстве были до­пу­щены су­щественные ошибки, которые могли по­влиять на ис­ход дела…”108.

    8.3.5. Обвиняемый считается невиновным, пока его виновность не доказана

    Презумпция правомерности: обвинитель должен доказать, что обвиняемый совершил преступление, истец – что ответчик не выполнил обязательства или причинил вред. В административном процессе презумпция законности административных актов, изданных на основании и во исполнение закона: истец (заявитель) должен доказать, что административный акт не соответствует закону. В конституционном процессе презумпция конституционности закона, принятого после вступления в силу конституции: заявитель должен доказать, что закон не соответствует конституции. Понятие невиновности не сводится к отсутствию вины чело­века, обвиняемого в совершении преступления. Вина (созна­тельно-волевой компонент содеянного) – это лишь один из эле­ментов состава преступления или состава правонарушения. В данном контексте невиновность означает не просто отсутст­вие вины, но признание человека не совершавшим преступление. Обвиняемый в совершении преступления считается не совершившим преступление, пока противное не установлено компетентным судом и обвинительный приговор не вступил в силу (презумпция невиновности).
    Пре­зумп­ция не­ви­нов­но­сти обвиняемого в уголовном деле (подсудимого) вытекает из самого принципа правового регули­рования (формаль­ного равенства). Ибо уголовное дело – это спор о праве, формально равными сторонами которого вы­сту­пают обвиняе­мый (подсудимый) и обвиняющая сторона в лице ком­пе­тентного государствен­ного ор­га­на. С точки зрения права за­яв­ление одной из сторон спора о совершении другой стороной преступления, даже если это офи­циальное за­яв­ление компетентного государ­ствен­ного органа, имеет ту же юридическую силу, что и заяв­ление другой сто­роны о том, что она не совершала преступления. Только не­зави­си­мый от сторон суд может ус­тановить виновность (постановить, что ви­новность доказана) или подтвердить не­ви­нов­ность обвиняе­мого. Противоположная точка зрения по этому во­просу означала бы, что обвиняющая сторона оказы­ва­ется судьей в своем деле.
    Аналогично в гражданском процессе лицо, против которого подан иск, не обязано доказывать, что оно не является надле­жащим ответчиком. Оно призна­ется надлежащим ответчиком лишь в том случае, если ис­тец предъ­явит достаточные доказа­тельства того, что лицо, при­влеченное по данному делу в каче­стве ответчика, не вы­пол­нило обяза­тельство или причинило вред. Однако в гра­ждан­ском процессе не говорится о презумп­ции невиновно­сти. Здесь нет обвиняемого и нет наказания за провинность. Речь идет лишь об обязан­ности надлежащего от­ветчика вы­пол­нить обязательство и возместить убытки или возместить причиненный им вред. При этом предполагается вина лица, в отношении которого установлено, что оно нарушило обязательство или причинило вред.
    Презумпция невиновности тре­бу­ет, что­бы чле­ны су­да не под­хо­ди­ли к де­лу с за­ра­нее сло­жив­шим­ся мне­ни­ем, что об­ви­няе­мый со­вер­шил те пре­сту­п­ле­ния, в ко­то­рых его об­ви­ня­ют. Об­ви­няе­мый счи­та­ет­ся не­ви­нов­ным до тех пор, по­ка в от­но­ше­нии не­го не бу­дет вы­не­сен об­ви­ни­тель­ный при­го­вор су­да, всту­пив­ший в за­кон­ную си­лу. При­го­вор су­да всту­па­ет в си­лу по ис­те­че­нии сро­ка его об­жа­ло­ва­ния (оп­ро­те­сто­ва­ния), ес­ли он не был об­жа­ло­ван.
    Из пре­зумп­ции не­ви­нов­но­сти вы­те­ка­ет, что неустрани­мые сомнения в виновности лица толкуются в пользу обви­няе­мого (ч.3 ст.49 Конституции РФ). Не­уст­ра­ни­мое со­мне­ние означает такое, ко­то­рое не мо­жет быть уст­ра­не­но по­сле ис­сле­до­ва­ния всех об­стоя­тельств де­ла, представленных об­винением суду. Ис­тол­ко­ва­ние со­мне­ний в поль­зу об­ви­няе­мо­го со­сто­ит в том, что в случае сомнений в доказанности обстоятельств против обви­няемого, эти обстоятельства счи­таются не установленными. На­оборот, если нет уверенности в противном, то оп­рав­ды­ваю­щие или смяг­чаю­щие об­стоя­тельства при­знают­ся ус­та­нов­лен­ны­ми.
    В посттоталитарной России су­ды в слу­чае воз­ник­но­ве­ния со­мне­ний вме­сто вы­не­се­ния оп­рав­да­тель­но­го при­го­во­ра не­редко на­прав­ля­ют де­ло для про­ве­де­ния до­пол­ни­тель­но­го рас­сле­до­ва­ния. Тем самым гру­бо на­ру­шается пре­зумп­ция не­ви­нов­но­сти.
    При неправовом регулировании, в условиях деспотии, тота­ли­таризма, несвободы, презумпции невиновности нет. В непра­вовой ситуации для того, чтобы считать человека виновным, достаточно воле­изъяв­ления властной стороны. Так, при совет­ской власти пре­зумп­ция не­виновности либо прямо отвергалась как бур­жу­азный институт (т.е., по существу, как правовой ин­сти­тут), либо она формально провозглашалась, но фактиче­ски не действовала. Ре­ци­дивы фактического от­рицания постсо­ветским “правосу­дием” пре­зумпции невинов­ности показывают, что совре­менная Россия является страной, неразвитой в право­вом от­ношении. Но иного и не может быть в стране, в кото­рой в течение 70 лет господ­ствовал произвол, а суд был придат­ком карательной системы.

    8.3.6. Обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность

    Это частная формулировка презумпции невиновности: тот, кто считается невиновным, не должен доказывать свою не­винов­ность. Бре­мя до­ка­зы­ва­ния воз­ла­га­ет­ся на об­ви­не­ние, и недока­занность обвинения означает, что презумпция не оп­роверг­нута. Этот прин­цип вы­ра­же­н в ч.2 ст.49 Кон­сти­ту­ции РФ.
    За­прет воз­лагать до­ка­зы­ва­ние не­ви­нов­но­сти на об­ви­няе­мо­го (подсудимого) не лишает обвиняемого права опровер­гать до­воды обвинения и тем самым подтверждать свою не­винов­ность. Об­ви­няе­мый мо­жет да­вать лю­бые по­ка­за­ния, может пол­но­стью от­ка­зать­ся от да­чи по­ка­за­ний. Последнее не явля­ется основа­нием для об­ви­ни­тель­но­го при­го­во­ра. Не­пред­став­ле­ние об­ви­няе­мым до­ка­за­тельств сво­ей не­ви­нов­но­сти не мо­жет рас­це­ни­вать­ся как до­ка­за­тель­ст­во его ви­нов­но­сти.
    Аналогично в гражданском процессе лицо, привлекаемое в качестве ответчика, не обязано доказывать, что оно не является должником, не выполнившим обязательство, или причинителем вреда.
    Другое дело – доказательство вины ответчика. В граждан­ском деле лицо, уже признанное должником, не выполнившим обязательство, или причинителем вреда, обя­зано выполнить требования истца, либо доказать, что оно не обязано выполнять эти требования. Поэтому отсутствие вины, в частности, нали­чие непреодолимой силы или умысла потерпевшего, доказыва­ется самим лицом, нарушившим обязательство или причинив­шим вред.

    8.3.7. Ни­кто не обязан свидетельство­вать против себя

    Уже в римском праве было признано, что человек не может быть надлежащим свидетелем в своем деле (nullus idoneus tes­tis in re sua). В частности, отсюда вытекает, что призна­ние об­ви­няемого не может считаться достаточным свиде­тельст­вом его виновности в совершении преступления. Следова­тельно, не может быть никаких юридических осно­ваний для того, чтобы требовать от человека свидетельств против са­мого себя.
    В Пятой поправке к Конституции США установлено, что “никто не должен принуждаться свидетельствовать про­тив са­мого себя в уголовном деле”. Более широкое требова­ние ус­та­новлено в ч.1 ст.51 Конституции РФ: “Никто не обя­зан сви­де­тельствовать против себя самого, своего супруга и близких род­ственников, круг которых определяется феде­ральным за­ко­ном”. Такое расширение круга субъектов имеет не только мо­ральное, но и юридическое оправдание: если человек заяв­ляет, что он не желает свидетельствовать про­тив названных выше субъектов, то это значит, что он не же­лает быть свиде­телем в своем деле.
    В российской следственной практике нередко встреча­ются такие случаи, когда ли­ца, на ко­то­рых па­да­ет по­доз­ре­ние, и при­ча­ст­ность ко­то­рых к со­вер­ше­нию пре­сту­п­ле­ния про­ве­ря­ет­ся, про­цес­су­аль­но не ста­вят­ся в по­ло­же­ние по­доз­ре­вае­мо­го и доп­ра­ши­ва­ют­ся в ка­че­ст­ве сви­де­те­ля, с пре­ду­пре­ж­де­ни­ем об обя­зан­но­сти да­вать прав­ди­вые по­ка­за­ния. Между тем, из тек­ста ч.1 ст.51 следует, что даже привле­чен­ный к участию в деле в каче­стве свидетеля вправе отка­заться от дачи показа­ний, мо­тивируя это тем, что показания могут быть использо­ваны про­тив него.


    Глава 9


    СИСТЕМА ПРАВА И

    СИСТЕМА ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА



    9.1. Понятие системы права

    Совокупность правовых норм, действующих в опреде­лен­ной стране, составляет ее национальную правовую сис­тему109. На­цио­наль­ные правовые системы различаются не только по со­держа­нию дейст­вующих юридических норм, но и по видам ис­точни­ков права, особен­ностям правовой куль­туры и юри­ди­че­ской прак­тики. Меж­дуна­родное право обра­зует само­стоя­тель­ную правовую сис­тему с отраслевой структурой.
    В правовой доктрине разработано понятие “система права”. Это доктринальная научная категория, на которую должна ориентироваться законотворческая практика110. Она объясняет внутреннее строение национальной правовой сис­темы, ее струк­туру, взаи­мосвязь составляющих ее норм, соедине­ние норм в группы. Ниже речь пойдет о системе права, ха­рактерной для нацио­нальных правовых систем, входящих в семью европейского континен­тального права.
    Элементами системы права являются правовые нормы (сис­тема права – это система правовых норм). Системо­об­ра­зующим признаком, позволяющим отделить систему право­вых норм от других социальных регуляторов, слу­жит прин­цип права, т.е. фор­мальное ра­вен­ство (равенство в свободе, правовая форма свободы). Следовательно, неправовые нормы, даже установленные в законе, не входят в систему права. Например, нормы социального законодательства (см. 9.4.) противоречат принципу права и не могут быть элементами системы права.
    В наиболее общем виде систему норм права можно пред­ста­вить как две подсистемы – частного (граждан­ского) права и пуб­личного права (см. 4.3.4.). Частное право регу­ли­рует от­но­шения об­мена, участ­ники которых вы­ступают как фор­мально равные, формально незави­си­мые субъекты. Это пра­вила сво­бодного (справед­ли­вого, эквивалент­ного) об­мена111.
    Нормы частного права не могут эффективно действо­вать без публичного права, которое устанавливает правосубъ­ектность индивидов, обеспечивает правосубъектность и безопасность угрозой наказания для тех, кто посягает на жизнь, личную свободу, собственность и другие правовые ценности. Следовательно, требуются публично-власт­ные инсти­туты, обеспечивающие правовую свободу и при­ну­ж­даю­щие к со­блюдению правовых запре­тов. Соответ­ст­венно требу­ются нормы пуб­личного права, которые уста­нав­ливают право­мо­чия этих властных инсти­тутов, необхо­димые для защиты правопорядка, для пре­се­чения и наказания наруше­ний правовых запретов, для разре­шения кон­фликтов. На­конец, нужны нормы, регулирующие участие индивидов-субъ­ектов права в формировании и осуществлении государствен­ной вла­сти. Круг индивидуальных субъектов политического уча­стия и степень их уча­стия опреде­ляют, в ка­кой мере госу­дарственно-вла­стные субъекты будут признавать, соблюдать и защищать правовую свободу.
    Различение подсистем частного и публичного права дает наи­более общее представление о структуре права, внутрен­нем строе­нии системы правовых норм. Подсис­темы – это наи­бо­лее крупные структурные подразделе­ния в системе права. При бо­лее детальном рассмотрении в системе права (и состав­ляющих ее под­системах) раз­ли­чаются отрасли права и право­вые инсти­туты. А именно: система правовых норм как целое (и состав­ляющие ее подсистемы) подразде­ляется на от­расли права, ко­торые в свою очередь подразде­ляются на под­отрасли и право­вые институты.
    Отрасль права – это совокупность пра­во­вых норм, регулирующих об­щест­венные отношения опре­де­лен­ного типа определенным мето­дом. В основе доктриналь­ного различе­ния от­раслей права лежат объек­тивные раз­личия предметов пра­во­вого регу­ли­рования, т.е. типов об­щест­вен­ных отно­шений, ре­гулируемых правом. Свое­образие регули­руе­мых отноше­ний (пред­мет регу­ли­рования) опре­деляет метод пра­во­вого воз­дей­ствия на них: то или иное со­чета­ние запре­тов и доз­воле­ний, преимущест­вен­ную диспозитивность или импера­тив­ность за­ко­нодатель­ства, специ­фику санкций. Это не значит, что каж­дая от­расль права имеет свой уни­кальный метод ре­гу­лирования обще­ственных от­ноше­ний. Но ме­тоды от­раслей ча­стного права и публич­ного права принципи­ально раз­лича­ются.
    Так, для частного, или гражданского, права более ха­рак­те­рен дис­позитивный метод регулирования. Офици­ально при­знанные, сформу­лированные в законе нормы частного (граж­данского) права часто лишь предлагают образец поведения в типич­ных ситуациях (диспозитивные нормы). Субъ­екты частного права, формально равные и незави­симые друг от друга, ре­гулируют свои отноше­ния дого­ворами (так называемое автономное право­вое регулирова­ние). При этом они мо­гут вос­пользоваться предлагаемым об­разцом, но мо­гут установить в до­говоре иные права и обязан­ности, ибо они руково­дствуются прин­ципом “все, что не за­пре­щено пра­вом, разре­шено”. Но в част­ном праве есть и импе­ратив­ные нормы, на­рушение которых влечет за со­бой недействительность дого­вора.
    Напротив, в отраслях публичного права – конститу­ци­он­ного, уголовного, административного, процессуаль­ного – действуют только импе­ративные нормы, запрещающие противоправное пове­дение или тре­бующие безусловного выполне­ния оп­реде­ленных обязан­но­стей. На­пример, кон­ституцион­ные, про­цессу­альные и администра­тивно-пра­во­вые нормы, уста­нав­ливаю­щие компетен­цию го­су­дар­ст­венных органов и полно­мочия должно­стных лиц, тре­буют осу­ществления этой ком­пе­тенции и запре­щают вы­ходить за ее пре­делы. В пуб­личноправовых отноше­ниях государствен­ные ор­ганы и должност­ные лица подчинены требованию “все, что не раз­ре­шено пра­вом, за­прещено”.
    Отрасль (подотрасль) права де­лится на правовые ин­сти­туты – обо­соб­ленные группы юридических норм, ре­гули­рую­щих од­но­родные от­но­шения. Наиболее тесная систем­ная связь от­дель­ных правовых норм существует в рамках инсти­тутов. От­расле­вой пра­вовой институт – это группа правовых норм, регу­ли­рующих одно­родные от­ношения в пре­делах от­расли права, са­мо­стоятельное под­разделение отрасли права. Так, в граж­данском праве суще­ствуют, напри­мер, ин­ституты собст­венности, наследо­вания, обязательст­венного права, ав­тор­ского права; в конституци­онном – ин­ституты гра­ж­данства, из­бира­тельного права и другие.
    Кроме того, в науке принято выделять в рамках сис­темы права межотраслевые правовые инсти­туты – конст­рукции, имею­щие по­зна­вательно-информационное и практическое зна­чение. При этом в отдельные меж­отрас­левые институты объе­диняются сходные отраслевые ин­ституты: на­пример, ин­ститут юридической ответственно­сти в гра­жданском, уго­лов­ном, ад­министратив­ном праве. Помимо этого в меж­от­раслевой ин­сти­тут можно объеди­нять нормы разных от­рас­лей права, связан­ные с опреде­ленным отраслевым ин­ститу­том. Так, в межотрас­левой институт избирательного права вклю­чают нормы не только конститу­ционного, но и админи­стратив­ного и уголов­ного права, регули­рующие от­ношения, связанные с выбо­рами. В межотрас­левой инсти­тут междуна­родного част­ного права включаются нормы гражданского, про­цессуаль­ного, а иногда и трудового права, регулирую­щие отношения с так называемым ино­стран­ным элементом (см. 9.2.2.).

    9.2. Отраслевая структура права

    Отраслевая структура права относится к числу доктринальных выводов юридической науки. Причем правовая доктрина раз­ли­чает от­расли права и отрасли правового законодатель­ства. От­расли (и подотрасли) права разграничиваются наукой (доктриной). Отрасли же правового законодательства разграничиваются законодателем по мере развития правовых систем в соответст­вии с выводами науки об отраслях (и подотраслях) права, об их соотношении и взаимодействии.
    Сово­куп­ность от­раслей права и совокупность от­раслей пра­вового зако­нодатель­ства объемлют один и тот же норма­тивно-право­вой материал, но структу­рируют его по-раз­ному. Разли­чение отрас­лей правового за­коно­датель­ства дает более дробное и бо­лее сложное струк­ту­рирование права.

    9.2.1. Отрасли права

    Существует всего пять отрас­лей права. Во-первых, это част­ное, или гражданское, право: частное право как под­система права включает в себя только одну отрасль; сле­довательно, от­расль права, именуемую гра­жданским пра­вом, столь же уместно называть частным правом. Во-вто­рых, есть четыре от­расли пуб­личного права – конститу­ци­онное (“государствен­ное”), уго­лов­ное, административное и про­цес­су­альное. От­расли права раз­личаются по типу регу­лируемых от­но­шений и мето­дам регу­лиро­вания. Они имеют объектив­ное пред­на­зна­че­ние, их форми­рование и обособле­ние не за­ви­сит от ус­мотрения за­коно­дателя. Нормы всех от­раслей права су­щест­вуют с того вре­мени, когда возникает право. По­следнее утверждение отно­сится и к нор­мам кон­ституционного права – нормам, определяющим исходную правосубъектность индивидов.
    Нормы гражданского права (частное право) описывают права и обязанности, характер­ные для типич­ных отно­ше­ний свободного эквивалентного обмена, и гаранти­руют установление субъективных прав и юридических обязанно­стей по принципу “неза­пре­щенное разре­шено”. Субъ­екты граж­данского права при­обре­тают и осуще­ствляют субъ­ективные права своей волей и в своем интересе. Граж­данское право регу­лирует, главным образом, иму­щест­венные отноше­ния по принципу формального равенства, но оно не регулирует имуществен­ные отноше­ния, ос­нованные на администра­тив­ном или ином вла­стном под­чине­нии од­ной сто­роны другой.
    Предназначение конституционного права – установление общих правовых рамок пуб­личной политической власти. В пред­мет кон­ститу­ци­он­ного права входят, прежде всего, от­ноше­ния типа “индивид–го­су­дарство”. Кон­ституци­онное право определяет статус полноправных субъектов. Современные конституции, прежде всего, га­ранти­руют пер­вичные права инди­вида (общий правовой статус че­ло­века и граж­да­нина). Далее, конституционное право уста­нав­ливает орга­ни­зацию госу­дарственной власти, не­об­ходи­мую ради пра­во­вой сво­боды. Когда законы или обычаи государства регламентируют правомочия высших государственных органов, они тем са­мым полагают правовые пределы власти.
    Нормы, описы­ваю­щие общий право­вой ста­тус че­ло­века и гражда­нина, тем са­мым косвенно за­прещают кому бы то ни было, пре­жде всего – властным субъектам, на­ру­шать пределы мини­маль­ной не­отъ­емле­мой сво­боды. Эти нормы гарантируют такую сво­боду, которая ис­ключает пуб­лич­ное или частное вмешательство (status negativus), обеспечивают гражданам воз­мож­ность уча­стия в пуб­лич­ной жизни (status activus), позво­ляют тре­бовать полицейской и судебной защиты прав и свобод (status positivus).
    Другие нормы конституционного права определяют ста­тус (пра­вомо­чия) высших государственных органов, разграничи­вают их компе­тен­цию, устанавливают разделение вла­стей, пре­пятст­вующее узурпации государствен­ной власти и тирании. Если, вместо разделе­ния властей, кон­ституция закрепляет верховенство од­ного органа власти (“полновла­стие”), то это – фик­тивная конституция, имити­рую­щая огра­ничение вла­сти.
    Специфика конституционного права, в частности, за­клю­ча­ется в том, что конституционно-правовые нормы не имеют санк­ций. Действие норм конституцион­ного права защища­ется в пер­вую очередь уголовным правом. Это одно из проявлений системной связи всех правовых норм.
    Нормы уголовного права угрозой наказания охраняют цен­но­сти, гарантированные конституционным правом. Пре­жде всего, они защищают индивида от посяга­тельств на его жизнь и здоро­вье, личную свободу, честь и достоин­ство, собст­вен­ность, за­щи­щают его неприкосно­венность – ду­ховную и фи­зическую, не­прикос­новен­ность жи­лища, тайну частной жизни, тайну ком­муника­ций, а также за­щищают естествен­ную среду оби­та­ния человека, общест­венную безопасность и общественный поря­док, консти­туци­онный строй, порядок государственного управ­ления и дру­гие социаль­ные блага.
    Смысл административного права заключается в уста­нов­ле­нии по­лицейских полномочий, предназначенных для за­щиты тех же ценно­стей, ко­торые гарантируются консти­туци­онным правом и охраняются правом уголов­ным. Это специ­фическая отрасль права – дозволенные правом поли­цейские полномочия, т.е. пра­вомочия, по­зволяющие осу­ще­ств­лять публично-власт­ное прину­жде­ние вплоть до наси­лия. По­скольку это – правомо­чия, а не произвольно уста­новлен­ные полномочия, они должны уста­навливаться ради обеспе­чения и за­щиты правовой сво­боды, но не наоборот.
    Адми­нист­ративные (полицейские) правомочия государственных органов и должностных лиц уста­навлива­ются в за­коне (дозволяются законом) по принципу “все, что не разре­шено пра­вом, запрещено”. Конкретно они предназна­чены для обес­пе­чения правопорядка, пресече­ния и наказа­ния пра­вона­руше­ний, а также для управле­ния иму­щест­вом, находя­щимся в го­су­дар­ственной собст­венности и вообще для ис­полнения зако­нов, для осуще­ствле­ния испол­ни­тельно-рас­поря­дитель­ной (подза­кон­ной) деятельности.
    Нормы процессуального права устанавливают надле­жа­щую право­вую процедуру разрешения споров, а также пра­вила уго­лов­ного пре­следования и компетенцию орга­нов, осуществ­ляю­щих процессуальные действия. Несо­блюдение процессу­альных правил лишает судебные и полицейские ре­шения юри­дической силы. Надлежащая правовая про­це­дура разре­шения споров препятст­вует произвольному огра­ниче­нию сво­боды и собствен­ности. Это су­дебная проце­дура: пе­ред лицом суда формально равны любые субъекты, высту­пающие в каче­стве сторон спора, любые участ­ники про­цесса.

    9.2.2. Отрасли правового законодательства

    Нормы отраслей права официально формулируются в за­ко­нах (за­конодательстве) и других источниках права. При этом от­рас­левая структура права не совпадает с от­раслевой структу­рой пра­вового зако­нодательства, суще­ствующей в развитых право­вых систе­мах. Отрасль пра­вового законода­тельства – это сово­купность правовых норм, обособлен­ных (систематизиро­ван­ных) законодате­лем в соответ­ствии с доктринальным де­ле­нием права на от­расли и подотрасли и в соответствии с потребно­стями зако­но­да­тельного регули­рования. В рамках от­расли за­коно­да­тель­ства нормы сис­тематизируются путем ко­ди­фи­кации (путем созда­ния ко­декса) или консолидации (объединения) норма­тив­ных ак­тов, от­нося­щихся к одному предмету регу­лирова­ния. По­мимо правового су­ще­ствуют тру­довое и социальное за­коно­да­тель­ство.
    Одной отрасли права могут соответствовать как одна, так и несколько от­раслей правового законодательства. Так, нормы конститу­ци­онного права содержатся только в кон­сти­туции и конституци­онно-право­вом законо­датель­стве, нормы уголов­ного права – только в уго­ловном зако­нода­тельстве (обычно – в уго­ловном ко­дексе). Но другим отрас­лям права обычно соот­ветст­вуют несколько отрас­лей зако­нодатель­ства.
    По мере исторического развития национальных пра­во­вых систем происходит разветвление отраслей законода­тельства, соответствующих граж­данскому, администра­тив­ному и про­цес­суальному праву. При этом, во-первых, от­дельные подот­расли граж­дан­ского, про­цессуаль­ного и ад­министративного права ко­дифи­циру­ются как само­стоятель­ные отрасли право­вого законо­датель­ства. Во-вторых, фор­мируются комплекс­ные отрасли правового законо­да­тель­ства, состоящие, в ос­новном, из норм граж­данского и адми­нистратив­ного права.
    Например, подотрасли гражданского права выделя­ются в от­дельные отрасли законодатель­ства, и суще­ст­вует не­сколько от­раслей частнопра­вового законодатель­ства: “собственно гра­ж­дан­ское зако­нода­тель­ство” (граж­данский ко­декс), а также тор­говое и брачно-се­мейное за­ко­нода­тель­ство, ко­то­рые коди­фици­руются от­дельно от граж­данского кодекса. По существу, торго­вое и брачно-семейное за­коно­дательство – это подот­расли гра­ждан­ского права. Кроме того, нормы граж­данского права со­держатся в ком­плекс­ных от­раслях зако­но­дательства, в кото­рых они сочетаются с нормами админист­ративного права.
    Разветвление отраслей правового законодательства – это не произ­вольное творчество законодателя, оно имеет объек­тив­ные предпо­сылки. В ходе исторического разви­тия ус­лож­ня­ется струк­тура общест­венных отношений, подлежа­щих право­вому регули­ро­ва­нию. Соответ­ственно усложня­ется и отрасле­вая структура сис­темы права: на­капли­вается норма­тивный ма­те­риал, и в рамках от­раслей обособляются под­от­расли права. Эти под­отрасли при­об­ре­тают самостоя­тельное значе­ние, и за­коно­датель может выде­лить их в са­мостоя­тель­ные отрасли право­вого зако­нодательства. От­расль зако­нода­тельства, кото­рая со­стоит из норм одной подот­расли права, имеет свой осо­бенный пред­мет, выде­ляющийся из общего предмета соответ­ст­вующей отрасли права. Ком­плексные от­расли пра­вового за­конодатель­ства не только имеют особен­ный пред­мет, но и со­четают в себе ме­тоды ре­гулирова­ния, характер­ные для ча­ст­ного права и пуб­личного (администра­тив­ного) права. Это от­расли ча­стно-пуб­личного правового законо­датель­ства.
    История права демонстрирует разные варианты обо­соб­ле­ния подотраслей права в качестве самостоятельных от­рас­лей зако­но­дательства. Так, для гражданского (част­ного) права ха­рак­терно наличие основной отрасли за­ко­нодатель­ства – ко­ди­фици­рован­ного “собственно граж­данского” за­коно­датель­ства, на­ряду с ко­торым возможно самостоятель­ное торговое зако­но­да­тельство – нормы гражданского права, регулирую­щие торго­вые отношения, кодифициро­ванные от­дельно от граж­данского ко­декса. Кроме того, в ХХ в. во многих странах от “собст­венно гражданского” от­деля­ется брачно-семей­ное зако­нода­тель­ство, и во всех пра­вовых сис­темах с развитой отрас­ле­вой структу­рой некото­рые ин­сти­туты гражданского права со­ставляют ос­нову ком­плексных отраслей право­вого законо­да­тель­ства (земельное, хозяйст­венное и т.д.)112. При этом граж­дан­ский кодекс вы­сту­пает как ос­новная законода­тельная форма граж­дан­ского права. В нем сосредоточены об­щие нормы и большая часть специ­аль­ных норм гражданского права. Никакие нормы граж­дан­ского права не могут проти­во­речить нормам граж­данского ко­декса.
    Разделе­ние “собст­венно граждан­ского” и торгового за­ко­но­дательства имеет исторические предпосылки113, но не яв­ля­ется все­общей за­кономерностью развития част­ного права. В ХХ в. “граж­данское право во всех эконо­мически развитых го­сударст­вах до такой степени слилось с торго­вым, что почти нет слу­чаев, ко­гда бы торговые обязатель­ства регла­ментиро­вались иначе, чем граждан­ские обяза­тельства”114. Иначе го­воря, торго­вое законода­тельство как частноправо­вое, по су­ществу, не от­лича­ется от “собст­венно граждан­ского” законо­датель­ства. Вме­сте с тем со­временное торго­вое законода­тельство уже не явля­ется только частноправовым; посте­пенно оно превращается в так называемое хозяй­ственное право – ком­плексное законо­да­тельство, в котором нормы граж­данского права тесно пе­репле­тены с нормами админист­ративного права, регламен­тирую­щими налоговый режим, внешнюю тор­говлю, поря­док и усло­вия предостав­ления кре­дитов и т.д.115
    В сфере про­цессуального права, напротив, нет основ­ной, или “общепроцес­суаль­ной”, отрасли законодатель­ства. Про­цес­суаль­ное право традиционно развивается в форме двух от­дель­ных от­раслей за­конодательства – уго­ловно-процес­су­аль­ного и граждан­ского процессу­ального. Кроме того, воз­можно форми­ро­вание но­вых отраслей процессу­ального за­конода­тель­ства.
    Процессуальное право является юридической формой пуб­лично-властного приме­нения норм материального права – пре­жде всего, гражданского и уголовного. Соот­ветст­венно процес­суаль­ное право состоит из подотраслей – граж­дан­ского процес­суаль­ного116 и уголовно-процес­су­ального права. Разде­ление этих подот­раслей заложено в самой при­роде про­цессу­ального права. В про­цессе исто­рического раз­ви­тия пра­вовых систем сначала про­исхо­дит накопление правовых норм, раз­дельно ре­гулирую­щих граж­дан­ский процесс и уго­лов­ный процесс. Нака­пли­ваю­щийся в каж­дой процессуаль­ной области одно­типный норма­тивный мате­риал нуждается в унификации и обо­соб­ле­нии117. Для этого требу­ется консоли­да­ция, а затем и кодифика­ция норм граж­данского про­цесса от­дельно от норм уголовного процесса. В резуль­тате проис­хо­дит раз­деление процедур при­менения норм граж­данского права и уголовного права, и про­цессу­аль­ные подотрасли ста­но­вятся са­мостоя­тельными отрас­лями про­цессуально-пра­во­вого за­ко­нода­тель­ства. Эти от­расли законода­тельства имеют важные различия. На­пример, стороны граждан­ского про­цесса – истец и ответчик – фор­мально рав­ные, фор­мально незави­симые друг от друга субъ­екты, между которыми воз­ни­кает спор о праве. Сто­роны же уго­лов­ного процесса – это обви­няемый (подсу­ди­мый) и обви­няю­щая сто­рона, которая осу­ще­ств­ляет уголов­ное пре­следо­ва­ние обви­няе­мого. Перед ли­цом суда об­вини­тель и под­судимый формально равны. Но в отноше­ниях уго­лов­ного пре­сле­дования такого ра­вен­ства нет: это отно­шения по­веления–подчинения. В уго­лов­ном процес­се дей­ст­вует презумп­ция не­виновно­сти, а в граж­дан­ском та­кой пре­зумпции нет.
    Во второй половине ХХ в. в наиболее развитых право­вых сис­темах происходит обособление административ­ного су­деб­ного процесса – су­дебной процедуры разре­шения адми­ни­стра­тивно-правовых споров. Ранее раз­ре­шение таких спо­ров – ме­жду част­ными лицами и админи­стратив­ными орга­нами – рас­сматривалось как особая разновидность гра­ждан­ского про­цесса. Теперь же уч­реж­даются специализи­рован­ные ад­мини­ст­ратив­ные суды. Накап­ливаются нормы, регу­лирую­щие ад­ми­ни­стра­тив­ный процесс, за­конодатель осуще­ствляет их кон­солида­цию и коди­фикацию, и та­ким образом формиру­ется ад­минист­ра­тивно-про­цессу­альное за­ко­нода­тельство.
    В тех странах, где создан конституционный суд, про­ве­ряю­щий конституционность нормативных актов и рас­смат­ри­ваю­щий жа­лобы на нарушение конституционных прав и сво­бод, развива­ется конститу­ционно-процессу­альное право. Нор­мы, регламенти­рую­щие осуществ­ление конституцион­ного право­су­дия, содер­жатся в конститу­ционно-правовом за­конодатель­стве. Однако кон­ституци­онно-процессуальное право – это подот­расль не кон­сти­туцион­ного, а процессу­аль­ного права.
    Административное право в ХХ в. приобретает форму мно­же­ства отраслей кодифицированного законодатель­ства, соответствующих подотраслям админи­стратив­ного права. От­расли ад­министра­тив­но-правового зако­нода­тельства – это законода­тельство об адми­ни­ст­ративных правона­рушениях (административно-деликтное), об ис­пол­ни­тельной власти, фи­нан­со­вое, нало­говое, та­мо­жен­ное, уго­ловно-исполни­тельное118, эко­ло­гиче­ское и дру­гие. Это не самостоятельные отрасли права; смысл правового регулирования во всех этих отраслях законо­дательства сводится к тому, что законодатель, с одной стороны, устанавливает публично-правовые обязанности опре­деленного круга субъектов, с другой – компетенцию админист­ративных органов, позволяющую требовать выполнения этих обязанно­стей, контролировать их выполнение, принуждать к их выпол­нению и т.д. От­дель­ные институты администра­тив­ного права (госу­дар­ст­венное регулиро­ва­ние земельных отноше­ний, го­су­дар­ствен­ное управ­ление хозяйствен­ной деятельно­стью) развива­ются в форме ком­плексного законодатель­ства. Но в сфере админи­ст­ра­тив­ного права обычно нет основной от­расли за­коно­да­тель­ства, т.е. нет административ­ного ко­декса, содер­жа­щего ос­нов­ные общие и специальные нормы ад­минист­ра­тив­ного пра­ва. Полная, все­объ­емлющая кодифи­кация ад­ми­нистра­тивно-пра­во­вых норм вряд ли возможна в принципе119. Воз­можны лишь от­дельные крупные за­коны, раскры­вающие общие положения ад­минист­ративного за­конодательства.
    Комплекс­ные отрасли правового законодательства со­че­тают в себе нормы, которые, по сути, являются нор­мами гра­ж­дан­ского права и ад­министративного права. В про­цессе их за­коно­датель­ного оформления происходит систематиза­ция норм гра­жданского и административного права, одно­вре­менно ре­гули­рующих одни и те же группы отношений, свя­занные с оп­реде­ленным объектом (на­пример, земля, природ­ные ресурсы) или с определенной деятельно­стью (хозяйст­венная, банков­ская)
    Появление в развитых правовых системах комплекс­ных от­рас­лей правового законодательства происходит вследст­вие рас­шире­ния предмета административно-пра­во­вого ре­гу­лиро­вания, распро­странения публичного права на неко­торые под­виды от­но­шений, традиционно составлявшие предмет част­ного права. Такая экспан­сия административ­ного права не яв­ляется резуль­татом про­изволь­ного законо­творчества. Она объ­ективно необ­хо­дима для защиты пуб­личноправо­вого ин­те­реса от произ­вола частных лиц в ус­лож­няющихся общест­вен­ных от­ношениях.
    Так, земля и другие природные ресурсы составляют осо­бые объекты собственности. Это природные объекты, обра­зующие среду обитания человека, естественную среду, в ко­торой су­ще­ст­вует население государства, раз­вивается обще­ство. По­этому земля и другие природные ресурсы являются объектом публич­ного ин­тереса, выра­жаемого и защищае­мого государ­ством. Пу­тем коди­фика­ции норм права, регу­лирую­щих отно­шения соб­ст­венно­сти на землю и другие природные ресурсы, а также от­но­шения земле­пользования (использова­ние природ­ных ресур­сов) законо­датель создает комплексные отрас­ли зе­мельного или природоре­сурсного правового зако­нода­тельства. Специ­фика этого законо­да­тельства – админист­ративно-право­вое ре­гу­лиро­вание земле­пользования (использования природ­ных ре­сурсов) не­зави­симо от формы собственности. В частно­сти, зе­мельное за­ко­нодательство устанав­ливает обязательные для всех собст­венников и землеполь­зо­вателей ре­жимы ис­пользова­ния зе­мель раз­ных категорий, зе­мель, имеющих раз­ное предна­зна­чение. Смысл земель­ного зако­нодательства – ог­раниче­ние пра­вомочий собственности на землю по мотивам пуб­лич­ного интереса.
    В XIX в., в эпоху свободной конкуренции, в условиях сво­бод­ного рынка, эко­но­миче­ские отно­шения ре­гулировались только частным пра­вом – торговым и “собственно гражданским” законо­датель­ством. В ХХ в., осо­бенно в его второй половине, в раз­витых стра­нах сво­бод­ный рынок сме­нился го­су­дарственно ре­гули­руемым. Иначе говоря, эко­номика стала предметом не только частнопра­вового, но и пуб­личнопра­вового ре­гули­ро­вания. Возникло пред­прини­ма­тель­ское (ан­тимонопольное, хо­зяйст­венное, бан­ков­ское, транс­портное и т.д.) законода­тель­ство, объеди­няющее нормы граждан­ского права и адми­нист­ратив­ного права, ре­гу­ли­рующие экономи­ческие отноше­ния. Спе­ци­фика пред­прини­ма­тельского зако­но­да­тельства за­ключа­ется в том, что, с од­ной стороны, оно гарантирует сво­боду эконо­мической дея­тельно­сти, с другой – ус­танавли­вает раз­личные формы ад­министра­тивного кон­троля (раз­решения, ре­гистра­ция, ли­цензирование, квотиро­вание, отчет­ность, про­верки и т.п.). По существу, это зако­нода­тельство огра­ни­чивает сво­боду предпринима­тельства по мотивам публич­ного, пре­жде всего – фискального, инте­реса.

    9.3. Трудовое право

    Особое место в отраслевой структуре права занимает тру­до­вое законодательство. Его нельзя однозначно отно­сить ни к пра­во­вому, ни к социальному (неправовому) законодатель­ству. Оно обладает своим особым содержанием, которое отличает его от всех остальных отраслей законодательства. Тру­до­вое законода­тельство – это “полуправовое” зако­нодатель­ство, ре­гулирующее трудо­вые отноше­ния, т.е. от­но­шения найма ра­бочей силы, от­ношения между работода­те­лем и на­емным ра­ботником.
    На первый взгляд, трудовые отношения – как отноше­ния найма – входят в предмет част­ного права120. Действи­тельно, пра­вовой компонент трудового законодательства предпола­гает именно частноправовое регулирование не­которых тру­довых от­ношений.
    Но главное в трудовом законодательстве, его сущ­ность и предна­зна­чение – это его неправовой компонент, а именно: привилегии наемных работников в трудовых отно­шениях. Эти привилегии, прежде всего, обязывают работодателя, не­зави­симо от его дохода, устанавливать возна­граж­дение за труд не ниже опре­деленного размера и обеспечивать усло­вия труда и отдыха не ниже стандар­тов, установленных тру­довым зако­но­да­тельством.
    Объективные предпосылки для трудового законода­тель­ства с возникают только в разви­том инду­ст­риаль­ном обществе. В индустриально нераз­витом законо­датель­ное установление привиле­гий для наем­ных ра­ботников, особенно для малоквали­фицированной ра­бочей силы, будет сдержи­вать экономи­ческий рост.

    9.3.1. Гражданско-правовое регулирование труда

    Отношения найма рабочей силы (трудовые отношения), как и любые отношения найма, регулируются гра­ж­данским пра­вом. Именно так они и регулировались в XIX в., в раннем индустри­альном обще­стве. Тру­довой договор (до­говор найма рабочей силы) считался разновидностью граж­данско-право­вого дого­вора найма. В трудовых отно­шениях действо­вал принцип сво­боды дого­вора.
    При таком регулировании трудовых отношений ра­ботники нахо­дятся в заведомо невы­год­ном экономиче­ском положе­нии121. Ибо в индустриальном обществе неиз­бежно и за­коно­мерно су­щест­вует безработица: обществен­ный спрос на ра­бо­чую силу, особенно малоквалифициро­ванную, должен быть меньше, чем ее предложение122. По­этому, несмотря на формаль­ную свободу до­говора между рабо­тодателем и наем­ным работ­ни­ком, факти­чески условия договора определяет ра­ботодатель.
    В смысле гражданско-правового договора найма ра­бото­да­тель – это наниматель, а наемный работник – наймода­тель. Сво­бода договора найма рабочей силы оз­начает, пре­жде всего, что на рынке рабочей силы ее цена определяется соот­ноше­нием спроса и предложения. По­скольку в раннем инду­стри­аль­ном об­ществе пре­обладает малоквалифициро­ванная рабо­чая сила, и спрос на нее меньше предложения, то ее цена явля­ется мини­мальной. Наймода­тель (наемный ра­ботник) вынуж­ден сдавать в наем свою рабочую силу на лю­бых усло­виях. По­этому за малоквалифицированную ра­бо­чую силу на­нима­тели платят лишь столько, сколько необ­хо­димо для вос­произ­водства рабочей силы. Бла­годаря этому на­ниматели по­лучают при­быль, которая вкладыва­ется в раз­ви­тие производ­ства. Дру­гого спо­соба разви­тия эконо­мики и на­копления об­ществен­ного богат­ства в раннем индустри­альном обществе не сущест­вует. Пока эффективность произ­водства невысока, экономиче­ское раз­ви­тие возможно лишь за счет дешевой рабочей силы.
    Далее. В соответствии с гражданским правом риск слу­чай­ной гибели предмета до­говора найма не­сет наймо­да­тель, если иное не предусмотрено договором. Со­от­вет­ст­венно риск случайной гибели или ут­раты рабо­чей силы (не по вине нани­мателя) не­сет на­ем­ный работник, если иное не уста­нов­лено до­гово­ром найма ра­бочей силы. Но в усло­виях без­рабо­тицы иное и не может быть ус­тановлено до­говором найма ра­бочей силы, ибо усло­вия дого­вора фактически оп­реде­ляет на­ниматель. От­сюда выте­кает, что при граждан­ско-право­вом ре­гу­лировании трудовых от­ношений риск не­сча­стного слу­чая на производстве не­сет сам ра­ботник, и на­ни­матель не обя­зан за­бо­титься о безо­пасности труда и, тем бо­лее, компен­си­ро­вать ра­ботнику ут­рату им трудоспособ­но­сти.
    Кроме того, сво­бода договора найма рабочей силы оз­на­чает, что наниматель всегда будет дик­товать и такие ус­ло­вия дого­вора, как продолжительность рабочего времени и вре­мени от­дыха, ответственность ра­ботника за вред, причи­нен­ный им на­нимателю в процессе трудовой деятельности, и т.д.
    При таком положении значительная часть промыш­лен­ных рабочих представляет собой устойчивое эконо­мическое люм­пенство, или “пролетариат”, которому “не­чего те­рять, кроме своих цепей” (К.Маркс, Ф.Энгельс). Это социальные группы, которые состоят из людей, не имеющих иного ис­точника су­ще­ствования, кроме зара­ботной платы, размер ко­торой доста­точен лишь для вос­про­извод­ства рабочей силы. Для эконо­ми­ческого люм­пенства право­вая сво­бода, права человека, обще­ство, ос­но­ванное на частной собствен­ности, и государ­ство, за­щищающее частную собст­венность, не пред­ставляют ни­какой ценности. Поэтому в раннем ин­дустри­альном об­ще­стве время от времени происходят бунты, акции непо­винове­ния про­мыш­ленных рабо­чих – вплоть до воору­женных вос­станий. Иначе говоря, пока тру­довые отношения в индустри­альном обществе регулиру­ются гражданским правом, обще­ству грозят револю­ции, спо­соб­ные уничтожить это общество с его правом и госу­дарством.

    9.3.2. Возникновение трудового законодательства

    В XIX в. революционные выступления жестко подавля­лись го­сударством, и это было необходимо ради индустри­ального роста. Но к концу XIX в. положение принципи­ально измени­лось. С одной стороны, нараставшую угрозу револю­ций уже нельзя было сдерживать только силой. С другой сто­роны, в ре­зультате уже достигнутого индустри­ального роста в эконо­ми­че­ски наиболее развитых странах появилась объек­тивная воз­мож­ность роста заработной платы и улуч­шения ус­ловий труда. С этого времени в инду­стриальном обществе раз­вивается законо­дательство, регули­рующее тру­довые отноше­ния в пользу на­емных работ­ников.
    Так, во Франции в 1898 г. был принят закон об ответст­вен­ности работодателей при несчастных случаях на произ­вод­стве. В этом законе юридический акт найма рабочей силы впервые был признан особым соглашением – трудо­вым дого­вором. Законодатель установил материальную от­ветствен­ность работо­да­теля независимо от вины – обязан­ность рабо­то­дателя возме­щать работнику утрату им трудо­способности. Это проти­воречило классическому по­ни­манию договора найма, предпо­лагающему, что риск слу­чай­ной утраты трудо­способности несет наемный работ­ник. Но законода­тель установил, что трудовой дого­вор не является дого­вором найма в смысле гра­ж­дан­ского права. Его нельзя рассмат­ри­вать как соглашение фор­мально рав­ных лиц. Это осо­бое – со­ли­дарное – соглашение, по ко­торому работодатель разделяет бремя риска со своим ра­бот­ником, и работнику га­ран­тиру­ется, что при несчастном слу­чае он не­пременно получит ком­пенса­цию123.
    Данный пример показывает, что в трудовом законода­тель­стве работодатель и отдельный работник не счита­ются фор­мально независимыми друг от друга субъек­тами, ко­торые вольны либо заключать, либо не заключать договор на тех ус­ловиях, которые выдвигает одна из сто­рон. Трудовое за­конода­тельство исходит из того, что от­дельный работник на­хо­дится в фактической зависимости от работо­дателя. Если их по­ставить в положение формально равных сторон, то ра­бот­ник окажется в заведомо невыгод­ном поло­жении (осо­бенно это от­носится к малоквалифици­рованной рабочей силе). При таком положении формальная свобода работника фактически озна­чает жесткое экономи­ческое принуждение к труду, отсут­ствие реальной аль­тер­нативы. В положении фор­мально рав­ных сто­рон работник и работода­тель фактически столь не­равны, что последний может дик­товать условия тру­дового до­говора. Но, по суще­ству, такое навязывание воли (вместо со­гласования воль) противоречит са­мой природе до­говора. И коль скоро при заключении до­го­вора работник фактически не может сам за­щищать свои эконо­миче­ские ин­тересы, то, ради социаль­ной стабильности, это должен делать законодатель. Иначе говоря, закон, регу­лирую­щий трудо­вые отношения, должен ставить ра­ботника в приви­леги­рованное положение.
    В ХХ в. во всех индустриально развитых странах было при­зна­но, что в трудовых отно­шениях не может быть полной сво­боды дого­вора. Но, в отличие от европейских стран, в США доста­точно долго сохра­нялось регулирование трудовых отно­шений по принципу фор­мального равенства и защищался прин­цип свободы договора в сфере труда. Верховный суд США в преце­денте по делу Locher v. New York (1905) постановил, что Кон­ституция не допускает вмешательство штата в право работ­ника свободно заключить контракт с работодателем. Штат не вправе отнимать работу у работника на том основании, что ус­ло­вия контракта слишком плохи для работника. Право работ­ника за­ключать такой договор, который он согласен заключить было объявлено фунда­ментальным и конституционным. И лишь в 1937 г. в решении по делу West Coast Hotel v. Parrich Верхов­ный суд аннулировал решение Locher v. New York и ус­тановил, что штат может регулировать договорные отноше­ния между работником и работодателем124.

    9.3.3. Привилегии, договоры и принцип in favorem

    По смыслу трудового законодательства работ­ник при за­ключе­нии трудового договора должен быть привилегиро­ван­ной сто­роной, которой госу­дарство гарантирует минимальные ус­ловия договора в ее пользу (привилегированный минимум). От этих условий можно отступать лишь в сторону их улуч­шения для ра­ботника. Таким образом, договоры о труде подчинены прин­ципу in favorem, который в данном случае означает, что дого­вор не может ухудшать положение ра­бот­ника по сравне­нию с законодательством.
    Привилегированный минимум, устанавливаемый законо­м для наемных работников, включает в себя сле­дую­щие привилегии. Работодатель, независимо от его при­были, обязан предоставить работнику гаран­тирован­ный ми­нимум зар­платы, дос­таточный для достойной жизни чело­века125. Ра­бо­чее время должно быть не больше уста­нов­лен­ного законом макси­мума, а время отдыха – не меньше уста­новлен­ного зако­ном ми­нимума. Работо­датель обязан обес­печивать условия ги­гиены труда и тех­ники безопасности, соответст­вующие требо­ваниям закона. Риск случайной ги­бели или по­вреждения рабо­чей силы солидарно не­сут ра­ботник и рабо­тодатель кроме слу­чаев, пре­дусмотрен­ных за­коном. Работо­датель может рас­тор­гать трудо­вой договор по своей инициативе только по осно­ва­ниям, не за­прещенным законом, в то время как работ­ник вправе расторг­нуть договор по своему желанию. Работники имеют привиле­гию первоочередного обратного приема на работу, если они уволены вследствие сокращения рабочих мест, а затем работо­датель вновь нанимает работников аналогичной квалификации. Осо­бые при­вилегии устанавливаются для подрост­ков и моло­дежи.
    Трудовое законодательство отрицает свободу договора в том смысле, что договоры о труде не могут ухудшать поло­же­ние ра­ботника по сравнению с законом. Но закон уста­нав­ли­вает лишь “непри­кос­новенный минимум трудовых прав” (при­виле­гирован­ный минимум). Все, что устанавли­вается в пользу ра­ботника сверх этого минимума, устанав­ливается уже на ос­нове свободы договора126 – ин­дивидуаль­ными и кол­лек­тивными дого­ворами о труде. Поэтому нельзя счи­тать, что трудовое за­коно­дательство яв­ляется не­право­вым. По суще­ству, это “полу­пра­во­вое” зако­но­датель­ство: с одной стороны, оно уста­нав­ли­вает привил­егиро­ван­ный ми­нимум для работ­ника, с другой – гаран­тирует сво­боду сторон при определе­нии условий до­го­вора по прин­ципу in favorem.
    Кроме того, трудовые отношения непосредственно регу­ли­руются не столько норма­ми закона, сколько нормами, ус­та­нов­ленными в кол­лективных тру­до­вых до­говорах, имеющих силу закона. Сторо­нами, за­клю­чающими эти дого­воры, являются коллективные субъ­екты – кол­лек­тивы работников и объеди­не­ния ра­ботодате­лей (предпри­нима­телей). Эти коллективные договоры пре­ду­смо­трены законодательством как источники тру­дового права, ко­торые мо­гут лишь улучшать положение работника по сра­вне­нию с за­ко­ном. Они имеют силу закона постольку, поско­льку не нару­шают принцип in favorem. Ин­дивидуаль­ный тру­довой договор не мо­жет ухудшать по­ло­жение работ­ника, га­рантиро­ванное тру­до­вым законода­тель­ством и кол­лек­тивны­ми до­го­ворами.
    Источниками договорного трудового права в националь­ных правовых системах являются, во-первых, так называе­мые круп­номасштабные договоры (общенациональные со­глаше­ния и от­раслевые договоры) и, во-вторых, заводские коллек­тивные до­говоры127. Крупномасштабные договоры за­ключа­ются между объ­единениями профсоюзов и предпри­нимателей в рамках национальной промышленности в це­лом и в рамках ее отдель­ных отраслей. Стандарты, установ­лен­ные этими до­говорами, имеют большую силу, чем стан­дарты, установлен­ные трудо­вым законодательством. Заво­дские коллективные договоры заключа­ются между пред­принимателем и коллек­тивом работ­ников, от имени кото­рых выступают действую­щие на пред­приятии проф­союзы или органы представитель­ства трудового коллек­тива. Стан­дарты, установленные заво­дскими догово­рами, имеют большую силу, чем стандарты, установленные общена­цио­наль­ными и от­раслевыми соглашениями. В итоге получа­ется, что привилеги­рованный мини­мум, которому не могут противо­ре­чить индиви­дуальные тру­довые договоры, ус­та­нав­ливается за­водским кол­лективным договором.
    Таким образом, трудовое законода­тельство не только га­ран­тирует при­вилегии наемным работ­ни­кам, но и создает ус­ловия для реального договорного (частноправового) ре­гули­рования трудовых отношений. С этой целью оно вво­дит в тру­довые пра­воотношения (признает, учреждает) но­вый вид субъек­тов права – коллектив работников (трудовой кол­лек­тив), вступаю­щий че­рез своих представителей в кол­лек­тив­ные переговоры и заклю­чающий коллективные дого­воры. Этот субъект, не явля­ясь юри­дическим ли­цом, тем не менее, всту­пает в частноправовые от­ношения с рабо­тода­те­лем. Тру­довой коллектив как не­опреде­ленное множество физиче­ских лиц, работающих на предпри­ятии, не может быть субъ­ектом граж­данского права, ибо по­следнее при­знает договоры, кото­рые заключаются только опре­делен­ными лицами. Зато трудо­вой коллектив – это такой субъ­ект, который действи­тельно может выступать как фор­мально рав­ный в отноше­ниях с ра­ботодате­лем, вступать в перего­вор­ные отношения и доби­ваться соблю­дения экономиче­ских инте­ресов работни­ков.
    Признавая трудовые коллективы и объединения проф­сою­зов субъектами переговорных и договорных отноше­ний, тру­до­вое законодательство “создает” такой вид субъ­ектов права, кото­рому ни отдельные работодатели, ни их объеди­нения не могут диктовать условия договоров о труде. Кста­ти, проф­сою­зы в США бы­ли ле­га­ли­зо­ва­ны Ак­том Ваг­не­ра лишь в 1935 г., а до это­го к ним в пол­ной ме­ре при­ме­ня­лось ан­ти­тре­стов­ское за­ко­но­да­тель­ст­во (см. 9.4.2.).
    Наконец, трудовое законодательство отличается от граж­дан­ского права тем, что га­рантирует право работ­ников на кол­лек­тивные трудовые споры, включая право на забас­товку как спо­соб разре­шения этих споров. С точки зрения граж­дан­ского права споры о праве возможны только между от­дель­ными ли­цами, а коллектив, множе­ство лиц не мо­жет быть субъектом спора о праве. Тру­довое же за­коно­да­тель­ство, на­ряду с инди­ви­дуальными, признает и коллектив­ные споры, так как факти­че­ская зависимость отдельного ра­бот­ника от ра­ботодателя мо­жет сделать индивидуальный спор нереальным.
    Смысл забастовки состоит в том, что рабо­то­датель не вправе уволить бас­тующих и на­нять дру­гих, если забас­товка не при­знана незаконной. С точки зре­ния гражданского права забастовка – это монопо­листиче­ское (пра­вонарушающее) ограничение свободы предприни­матель­ства. Но в условиях безработицы только за­бастовка может эффек­тивно побуждать пред­принимателей учитывать интересы ра­ботников. Но ради со­блюдения правового ра­венства в этом во­просе, трудовое за­конодатель­ство гаранти­рует предприни­мателям право на “обо­ро­нитель­ный локаут” – при­ос­танов­ление работы пред­приятия в ответ на забастовку.
    Признание коллективных субъектов частноправовых (до­го­ворных) отношений, коллективных споров о праве, га­ран­тии права на забастовку и права на локаут – в этом за­ключа­ется юридическая специфика трудового законода­тель­ства.

    9.4. Социальное законодательство

    В развитом индустриальном и, особенно, в постиндустри­аль­ном обще­стве важную роль играет социальное законода­тель­ство. Это законодательство о социальном обеспечении (пен­си­онное за­конодательство), законодательство о заня­то­сти, о здра­во­охра­нении, об образовании, о науке и куль­туре, а также часть жи­лищного и эко­логического законо­да­тель­ства.
    Социальное законодатель­ство – это, в сущности, не­пра­во­вое, про­изволь­ное (в ней­траль­ном смысле) за­конодатель­ство. Оно регули­рует пере­распре­деление национального до­хода в ин­тересах общества в целом и, особенно, в пользу со­ци­ально сла­бых. Государство, осуществляющее соци­ально-экономи­че­ские задачи (так называемое социальное государ­ство), “исправ­ляет не­достатки” первоначального распреде­ления на­циональ­ного дохода, которое происходит в про­цессе свобод­ного эк­ви­ва­лент­ного обмена и в трудовых от­ношениях. А именно: соци­альное государство осуществ­ляет уравнитель­ное регулирова­ние, т.е. отнимает в виде на­логов значитель­ную часть дохо­дов у тех, кто их имеет, и распреде­ляет полу­ченные средства среди тех, кто не имеет доходов или терпит убытки. Соци­альное за­конодатель­ство является инструмен­том такого рас­пределения, средством государст­венного вме­шательства в различные сферы обще­ст­венной жизни с целью смягчения имущественного и по­треби­тель­ского неравенства. Сущность социального зако­нода­тель­ства – это привилегии, льготы и преимущества, или так на­зывае­мая позитивная дис­кримина­ция128.
    Хотя многие акты соци­аль­ного законодатель­ства содер­жат процедурные нормы админист­ративного права, защи­щающие граждан от произвола распределяющей бюрокра­тии, все же главное в социальном законодательстве – это привилегии. Они устанавливаются для социально слабых и для тех, кто оказы­ва­ется в экономически невыгодном поло­жении. Эти привиле­гии различны для разных групп населе­ния – в зави­симости от их положения в системе рыночного распределе­ния социаль­ных благ. Но смысл этих привилегий одинаков для всех, на кого распространяется социальное за­конодатель­ство. Это пре­дос­тав­ление социальных благ бес­платно или на льготных ус­ло­виях. Сюда относятся бесплат­ное образование, бесплатное или соци­альное жилье, пре­дос­тавление медицин­ских услуг бес­платно или за доступ­ную плату, пенсии и по­собия, не свя­зан­ные с ка­кими бы то ни было заслугами, льготные кредиты, суб­сидии и т.д.129
    Эти привилегии устанавливаются и реализуются произ­вольно. Например, нет и не может быть никакого объектив­ного или правового критерия для определения минималь­ного или надлежащего размера пособия по безработице или пен­сии по инвалидности. Реализация социального законо­да­тель­ства, в ча­стности, ко­личество и ка­чество со­ци­альных благ, распреде­ляе­мых за счет го­сударст­венного бюд­жета, за­висит от объек­тив­ных экономиче­ских возможностей об­ще­ства и от социаль­ной поли­тики конкрет­ного прави­тель­ства.
    Притязания социально слабых на получение от госу­дар­ства соци­альных благ производны ис­ключи­тельно от за­кона и правительственных про­грамм. Причем го­сударство в осуществле­нии своих социально-экономиче­ских задач не свя­зано пра­вом и действует вопреки праву; здесь за­ко­нода­тель и правитель­ство руководству­ются сооб­раже­ниями социальной солидарности, эгалитаризма, гума­низма, це­лесообразности, фактических возможно­стей и по­требно­стей экономики. В этом смысле со­ци­аль­ное законо­да­тельство – гуманное, моральное и т.п. – является произ­воль­ным.
    К социальному иногда причисляют и трудовое законо­да­тель­ство. Но оно существенно отличается от со­ци­аль­ного. Тру­довое гарантирует на­емным ра­бот­никам полу­чение минимума социальных благ (и при­ем­ле­мые условия труда) в отношениях социального обмена, в ка­честве вознаграж­дения за трудовые услуги. Соци­альное же зако­нода­тель­ство гарантирует минимум соци­альных благ тем, кто не мо­жет полноценно участвовать в от­ноше­ниях со­циального об­мена (без­работным, разорившимся, ин­вали­дам, много­детным, не­имущим, бездомным, больным и т.д.).

    9.5. Система законодательства

    Системой законодательства принято называть иерархиче­скую со­вокуп­ность за­конов и подзаконных нормативных ак­тов. По­нятие “система законодательства” применяется, главным об­ра­зом, к право­вым системам, входящим в се­мью континен­таль­ного евро­пейского права.
    В федеративном государстве сис­тема законодатель­ства скла­дыва­ется из трех подсистем за­конодательства. Во-пер­вых, по вопросам, которые относятся к ведению федера­ции, изда­ются только федеральные законы (и другие федераль­ные нор­матив­ные акты). Во-вторых, по вопросам совме­ст­ного ве­дения фе­де­рации и субъек­тов феде­рации издаются не только феде­ральные законы, но и законы субъектов фе­дера­ции. В-третьих, по вопро­сам, которые относятся к ве­дению субъек­тов федера­ции, изда­ются только их законы.
    Вертикальная струк­тура (иерархия) системы законодатель­ства вклю­чает в себя конституцию и международные договоры, имею­щие силу конституционных положений; консти­туци­онные (ор­га­ни­ческие) законы; имеющие силу закона меж­дународ­ные до­го­воры, обычные за­коны, принятые путем референ­дума и при­ня­тые ор­ганом законодательной власти; норма­тивные акты главы ис­полнительной власти и норма­тивные акты правитель­ства.
    От­раслевая (гори­зонтальная) струк­тура системы зако­но­да­тельства от­части совпадает с отраслевой струк­турой сис­темы права, но одновре­менно фор­ми­ру­ется из сооб­ра­жений поли­ти­ческой и иного рода целесообразно­сти, вы­ра­жает осо­бен­но­сти на­циональ­ной правовой системы. Отрасли за­конода­тель­ства могут быть мо­ноотраслевыми, содержа­щими нормы од­ной от­расли или подот­расли права (напри­мер, уго­лов­ное зако­нода­тельство со­дер­жит только уголов­ное право, финан­совое зако­но­дательство содержит только нормы фи­нансового права – подот­расли административ­ного права), и комплекс­ными. Внеш­ним признаком от­расли зако­нодатель­ства, как п