Правоведение. -1969. - № 3.

 

ПОНЯТИЕ ПРОБЕЛА В ПРАВЕ

 

 

В. И. АКИМОВ, аспирант

 

 

Исследование вопроса о пробелах в праве сводится в советской юридической лите­ратуре к рассмотрению главным образом правил и приемов их восполнения. Эти прави­ла и приемы определяются нормами действующего законодательства (ст. 12 Основ гражданского судопроизводства). В теории права они объединяются понятием анало­гии, которая используется в качестве метода восполнения пробелов закона в тех отрас­лях, где это допускается.

 

 

Между тем совершенно ясно, что прежде, чем выяснять способы восполнения;, пробелов, необходимо установить, что подлежит восполнению, т. е. определить понятие пробела в праве. Практическое значение решения данного вопроса очевидно, поскольку ошибочная констатация пробела влечет за собой и необоснованное восполнение его су­дом по аналогии.

 

 

С точки зрения С. И. Вильнянского, пробел в праве выражается в полной или частичной неурегулированности отношений, обусловленной отсутствием нормы либо неполнотой и противоречием норм.^[1] Действительно, пробел может образоваться не толь­ко в случаях неполноты и противоречия норм, но и полного отсутствия нормы. Однако необходимо также учитывать, что правовые нормы не охватывают и не должны охва­тывать всей совокупности общественных отношений. Само по себе отсутствие правовой нормы еще не свидетельствует о пробеле. Нужно установить, при каких условиях не­урегулированность того или иного отношения позволяет квалифицировать отсутствие нормы как пробел. Наибольшую сложность представляют случаи, когда неурегулирован­ность проявляется в полном отсутствии правовых норм, т. е. когда какое-либо отноше­ние в целом не предусмотрено правом. Легче установить пробел, если неурегулирован­ность вызвана неполнотой, а тем более противоречием норм, ибо ясно, что данные- отношения включены в сферу правового регулирования.

 

 

Пробел в праве связан с неурегулированностью только тех отношений, которые- имеют юридическое значение. Возникает вопрос: как определить юридическую значи­мость общественных отношений?

 

 

Рассматривая этот вопрос, П. Е. Недбайло отмечает, что «пробел возможен лишь в отношении таких фактов, которые находятся в сфере правового воздействия».^[2] Кри­терием, который позволяет установить, входит ли не предусмотренный правом факт в сферу правового воздействия, являются, по его мнению, общие принципы права. Про­бел «практически означает, что данный случай подпадает под, общие принципы права,., но конкретной нормы для его разрешения в законодательстве не имеется или имеется, но такая норма, которая страдает существенной неполнотой».^[3]

 

 

Нельзя не согласиться с тем, что пробелы обнаруживаются только в сфере регу­лируемых правом отношений. Неверно, однако, считать критерием их выявления пра­вовые принципы. Рамки правового регулирования общественных отношений предопре­деляются не принципами права, а природой этих отношений, целями и задачами,, стоящими перед государством и обществом. Согласно ст. 12 Основ гражданского судо­производства общие принципы права используются для конкретного разрешения не пре­дусмотренного законом случая, т.'е. в целях восполнения пробелов в праве. Но вопрос

 

 

о  восполнении пробелов нельзя .смешивать с вопросом об определении самого пробег ла. Не закрепленное законом отношение может и не поЯпадать^под действие каких-либо, правовых принципов, что отнюдь не исключает наличия пробела. Было бы затруднитель­но, например, сказать, под действие какого общего правового принципа подпадали от­ношения, возникавшие из договоров об отчуждении жилого дома с условием пожизнен­ного содержания, которые раньше гражданским законодательством не регулировались. Между тем пробел здесь, несомненно, имел место.

 

 

Чтобы определить юридическую значимость тех или иных общественных отноше­ний, необходимо прежде всего установить возможные пределы правового регулирования, очертив тем самым границы, в которых может возникнуть пробел. Различные общест­венные отношения, с точки зрения возможности их регламентации посредством право­вых норм, занимают неодинаковое положение и.могут быть подразделены на три группы.

 

 

В первую группу входят отношения, которые по своим объективным свойствам исключают возможность их правовой регламентации. Регулирование посредством права применимо лишь к таким отношениям, сам характер поведения участников которых требует как внешнего контроля, так и принудительного соблюдения предусмотренного правовыми нормами поведения.^[4] Поскольку эти свойства присущи не всем отношениям, часть из них вообще остается за пределами права.

 

 

Необходимость правового регулирования обусловлена материальными потребно­стями, задачами, стоящими в данный момент перед обществом. Это и предопределяет выделение второй группы общественных отношений — отношений, принципиально до­пускающих юридическую регламентацию, но в современных условиях не нуждающихся в ней.^[5] И, наконец, последнюю группу составляют отношения, которые уже подвергнуты юридической регламентации и образуют, таким образом, предмет правового регулиро­вания.

 

 

Предложенная классификация общественных отношений не имеет, Конечно, посто­янного характерач В процессе развития общественной жизни происходит непрерывный «переход» отношений из одной группы в другую. Вместе с тем, помогая отграничить отношения, входящие в сферу правового регулирования, от отношений, остающихся вне права, она позволяет правильно подойти к выяснению сущности пробелов в праве.

 

 

Совершенно очевидно, что отсутствие законодательных положений, касающихся первой группы отношений, исключает саму возможность постановки вопроса о пробе­лах в праве. Не является пробелом в собственном смысле и отсутствие норм,' регулиру­ющих вторую группу отношений, хотя здесь вопрос решается значительно сложнее. Раз­витие общественной жизни и создание соответствующих материальных предпосылок мо­гут привести к настоятельной необходимости правовой регламентации тех отношений, ко­торые прежде оставались вне сферы законодательного регулирования. Ранее действовав­шее гражданское законодательство, например, не предусматривало отношений по охране- чести и достоинства, хотя потребность в этом назрела давно. Отсутствие таких норм, несомненно, явилось пробелом в советском гражданском праве, но это был пробел осо­бого рода. В подобных случаях речь может идти не о пробеле в содержании действую­щего права (данные отношения еще остаются за пределами права), а о пробеле с точки зрения правосознания.

 

 

Как известно, правосознание включает в себя оценку не только действующего права, но и представления о том, каким право должно быть в будущем.^[6] Опираясь на социалистическое правосознание и учитывая назревшие потребности, советская право­вая наука и практика могут ставить вопрос о придании юридического значения отно­шениям, которые в данный момент действующим правом не охватываются. Подобные ■ предложения, направленные на дальнейшее совершенствование законодательства, не следует, однако, рассматривать как восполнение пробелов в праве. Последнее осуще­ствляется только законодателем, и пока законодатель не включил те или иные отноше­ния в сферу правового регулирования, эти отношения, а также связанные с ними споры не имеют юридического значения и не могут рассматриЕаться правоприменяющими- органами. Другое дело, если законодатель выразил свою волю на урегулирование дан^; ного круга общественных отношений, но регулирование их оказалось неполным. В таком случае пробелу восполняются непосредственно правоприменяющими органами путем аналогии.

 

 

На отмеченное обстоятельство обращал внимание еще М. М. Агарков, который в этой связи отличал пробел в законодательном смысле от пробела в техническом смысле слова.^[7] Наличие пробела в законодательном смысле, писал он, означает, что «может оказаться целесообразным урегулировать законом такие общественные , отношения, ко­торые в данный момент им не урегулированы».^[8] Подобный пробел должен быть воспол­нен новым законом. К пробелам же в техническом смысле слова М. М.. Агарков

 

 

■относил случаи, когда закон регулирует данное общественное отношение, но вместе •с тем не дает суду всех указаний, необходимых для решения дела.

 

 

Термин «законодательный пробел» в известной мере условен, поскольку в законо­дательном порядке восполняются и те пробелы, которые М: М. Агарков называет техни­ческими. В этом смысле любой > пробел может быть отнесен к. числу законодательных. Вместе с тем использование данного термина позволяет более четко выделить пробелы, которые могут восполняться путем аналогии.

 

 

Советское гражданское право регулирует определенный круг общественных отно­шений, центральное место среди которых занимают отношения имущественные. При этом по смыслу ст. 1 Основ гражданского законодательства предмет гражданского права не ограничивается только предусмотренными законом имущественными отноше­ниями, а следовательно, в данной сфере возможно появление пробелов. Это относится и к связанным с имущественными отношениями личным неимущественным отношениям. Что же касается иных личных неимущественных отношений, то их правовая регламен­тация построена по принципу исчерпывающего перечня. «Молчание» закона в этой области пробела в гражданском законодательстве не образует.

 

 

Вопрос о юридической значимости общественных отношений не исчерпывается установлением круга регулируемых правом отношений. В советском гражданском праве юридическое значение не предусмотренного задоном отношения устанавливается также •с учетом тех общих признаков, которые характеризуют гражданские правоотношения в целом. Обратимся к-положениям, определяющим природу регулируемых гражданским правом отношений, цели и способы их возникновения. По своей, природе данные отно­шения являются имущественными или личными неимущественными. Их цель, в соот­ветствии со ст. 1 Основ гражданского законодательства,'состоит в том, что они направ­лены ' на создание материально-технической базы коммунизма и все более полное удовлетворение материальных и духовных потребностей граждан. Вопрос о способах установления гражданских правоотношений в общем-виде решен ст. 4 Основ граждан­ского законодательства. Согласно изложенным в ней правилам гражданские правоотно­шения могут возникать и из не предусмотренных законом действий граждан и органи­заций, если , эти действия соответствуют общим началам и смыслу гражданского законодательства, а также из сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не про­тиворечащих ему.

 

 

Таким образом, не,закрепленное какой-либо конкретной нормой отношение при­обретает юридическую значимость, если оно охватывается¹ общими нормами советского гражданского права. Примером могут служить отношения, связанные с переработкой (спецификацией), которые не регламентируются ни одной конкретной нормой, но вклю­чены в сферу общего регулирования действующего ГК РСФСР.

 

 

Пробел представляет собой, следовательно, неурегулированность конкретной нор­мой права отношений, которые закреплены в его общей норме.⁹ Данное определение понятия пробелов согласуется и с существующими методами их восполнения. Посколь­ку юридическая значимость не предусмотренного законом отношения выводится из общей природы советского гражданского права, то-и решение конкретного случая может быть обеспечено с помощью аналогии. _

 

 

В литературе высказан, однако, й иной взгляд на понятие пробелов. По мнению В. В. Лазарева, критериями пробелов в праве, служат материально обусловленная необходимость правового регулирования данного отношения, основные принципы права, политика законодателя на данном этапе развития советского общества, наличие пожеланий трудящихся о создании соответствующей нормы.¹⁰ «Пробелом в праве, — за­ключает он, —является полное или частичное (неполнота) отсутствие норм, необходи­мость которых обусловлена развитием общественных отношений и потребностями практического решения дёл, основными принципами советского законодательства, норм, в отношении создания которых воля трудящихся достаточно ясно выражена в соответ­ствующих государственных или общественных актах».¹¹

 

 

Из приведенного определения видно, что, с точки зрения В. В. Лазарева, пробел в праве составляет неурегулированность таких отношений, которые в силу материаль­ных факторов требуют законодательного закрепления, но еще не включены закрнода- телем в рамки правового регулирования. В то же время автор допускает случаи ■частичной неурегулированности, когда отношение в целом предусмотрено законом, но какие-то его стороны регламентированы им недостаточно. Рассматриваемое определение охватывает, следовательно, и пробелы в законодательном смысле, и" пробелы в соб­ственном смысле слова. Таким образом в одной общей категории объединяются суще­

 

 

ственно различные явления. Характерно, что понятие пробелов не связывается В. В. Ла­заревым с методами их восполнения. Между тем совершенно очевидно, что пробел, восполняемый только в законодательном порядке, не тождествен пробелу, восполнение которого может осуществляться судом путем аналогии.

 

 

Указанная позиция создает трудности и в практическом отношении. Полагая, что пробелы,, выражающиеся в полном отсутствии правовой нормы, должны восполняться только в процессе правотворчества,¹² В. В. Лазарев необоснованно сужает пределы деятельности правоприменяющих органов по восполнению пробелов. Последняя имеет место, по его мнению, лишь в случаях неполноты (частичного отсутствия), неясности или противоречия правовых норм. Такой вывод, однако, не подтверждается судебной практикой, которая неоднократно восполняла и восполняет пробелы, представляющие собой полное отсутствие норм права (судебные органы, например, разрешают споры, вытекающие из не предусмотренного ГК РСФСР договора о разделу выигрыша по денежно-вещевой лотерее) .¹³

 

 

¹²Там же, стр. 94.

 

 

¹³ См.: «Бюллетень Верховного Суда СССР», 1959, № 5, ст»: 39.