Юридические исследования - Источники права в развивающихся странах Азии и Африки. Муромцев Г.И. -

На главную >>>

Государственное право: Источники права в развивающихся странах Азии и Африки. Муромцев Г.И.


    В решении сложных проблем социального развития освободившихся стран Азии и Африки, ведущих "тяжелую борьбу за преодоление отсталости, бедности, подчас отчаянной нищеты", важная роль принадлежит праву.

     

     Советскими учеными многое сделано для раскрытия природы права этих стран, его особенностей и закономерностей развития. Однако ряд проблем правовой надстройки нуждается в дальнейшей разработке. Одна из них - проблема источников права. Исследование их специфики и соотношения в условиях разнотипной структуры права, тенденций развития в странах различной социальной ориентации способствует более углубленному познанию права, механизма его действия, его роли в обеспечении социального прогресса.

     

     За последние годы в советской юридической литературе появилось немало работ, где исследуется проблема источников права освободившихся стран или отдельные ее аспекты.

     

     Однако в СССР и за рубежом нет работ, посвященных комплексному изучению источников права афро-азиатских развивающихся стран. Данная работа представляет собой попытку восполнить этот пробел. При ее написании автор руководствовался марксистско-ленинской методологией права, положениями, содержащимися в решениях последних съездов КПСС и новой редакции Программы партии о закономерностях развития освободившихся стран. В работе использованы документы правящих партий, законодательство рассматриваемых стран, исследования ученых из социалистических, буржуазных и развивающихся стран.



    Муромцев Г.И. Источники права в развивающихся странах Азии и Африки.- М., 1987.- 152 c


    ОГЛАВЛЕНИЕ
    Введение    3
    Глава I. Общая характеристика источников права в развивающихся странах Азии и Африки    10
    § 1. Основные черты и особенности источников права    10
    § 2. Виды источников права    25
    Глава II. Конституция как источник права в развивающихся странах Азии и Африки    31
    § 1. Конституция, ее особенности и место в системе источников права    31
    § 2. Конституция как действующее право    50
    § 3. Конституция и традиционное право    58
    § 4. Институт конституционного контроля    65
    Глава III. Обыкновенный закон как источник права в развивающихся странах Азии и Африки    72
    § 1. Обыкновенный закон как источник права, его основные черты и особенности    72
    § 2. Внутригосударственный закон и международный договор    95
    § 3. Закон и подзаконные акты    106
    Глава IV. Судебная практика как источник права в развивающихся странах Азии и Африки    112
    § 1. Судебный прецедент в англоязычных развивающихся странах    112
    § 2. Судебная практика в развивающихся странах кодифицированного права    120
    Глава V. Систематизация и кодификация права в развивающихся странах Азии и Африки    124
    § 1. Систематизация и кодификация современного права    125
    § 2. Систематизация и кодификация традиционного права    136
    Заключение    148


    ВВЕДЕНИЕ

     В решении сложных проблем социального развития освободившихся стран Азии и Африки, ведущих "тяжелую борьбу за преодоление отсталости, бедности, подчас отчаянной нищеты"1, важная роль принадлежит праву.

     Советскими учеными многое сделано для раскрытия природы права этих стран, его особенностей и закономерностей развития. Однако ряд проблем правовой надстройки нуждается в дальнейшей разработке. Одна из них - проблема источников права. Исследование их специфики и соотношения в условиях разнотипной структуры права, тенденций развития в странах различной социальной ориентации способствует более углубленному познанию права, механизма его действия, его роли в обеспечении социального прогресса.

     За последние годы в советской юридической литературе появилось немало работ, где исследуется проблема источников права освободившихся стран или отдельные ее аспекты.

     Однако в СССР и за рубежом нет работ, посвященных комплексному изучению источников права афро-азиатских развивающихся стран. Данная работа представляет собой попытку восполнить этот пробел. При ее написании автор руководствовался марксистско-ленинской методологией права, положениями, содержащимися в решениях последних съездов КПСС и новой редакции Программы партии о закономерностях развития освободившихся стран. В работе использованы документы правящих партий, законодательство рассматриваемых стран, исследования ученых из социалистических, буржуазных и развивающихся стран.

     Что касается литературных источников, то представляется целесообразным разделить их на следующие группы.
    Исследования, посвященные социально-экономическим, политическим и идеологическим проблемам развивающихся стран. Это, в частности, работы А. Д. Давыдова, Б. С. Ерасова, А. И. Ионовой, Г. М. Кима, Л. Р. Полонской, Е. М. Примакова, Н. А. Симонии, Р. А. Ульяновского и других советских ученых. Среди работ авторов из буржуазных и развивающихся стран, посвященных этим проблемам, следует отметить исследования Д. Г. Бейтса и А. Рассама, П. Коленды, X. Купер, В. Т. Ле Вина,. Г. Мюрдаля, П. Н. Нкви, Д. Н. Смита и других.

    3
    Работы по общетеоретическим проблемам права и его источников в освободившихся странах. Среди них следует выделить прежде всего серию публикаций сектора государства и права развивающихся стран Института государства и права АН СССР2, работы В. Н. Денисова, В. А. Томсинова, ряда ученых из социалистических стран, в частности Ш. Варги (ВНР), X. Мардека (ГДР), В. Кнаппа (ЧССР), а также из буржуазных и развивающихся стран - Э. Эллотта, Ж. Вандерлиндена, П. Ф. Гонидека, Н. Б. Нвабуезе, Ц. Огвурике, Т. О. Элиаса, М. Ц. Сеталвада и других.
    Работы, посвященные традиционному праву развивающихся стран. К этой группе источников следует отнести, в частности, сборник статей ИГП АН СССР "Мусульманское право. Структура и основные институты" (М., 1984), а также работы М. Е. Синицыной и М. А. Супатаева по обычному праву стран Африки, Н. А. Крашенинниковой об индусском праве, Л. Р. Сюкияйнена о мусульманском праве и т. д.

     Следует отметить также вклад профессора С. Л. Зивса в разработку проблем права этих стран, в том числе обычного права стран Африки. Из иностранных авторов здесь следует отметить . Р. Давида, Д. Д. Дерретта, X. Джибба, Дж. Коулсона, Б. Леви-са, Д. Муллу, Н. Сингха, М. В. Хукера, Д. Шахта, Т. О. Элиаса .и других.
    Работы по теории источников права бывших метрополий, в частности Англии и Франции, выполненные буржуазными авторами К. К. Алленом, Р. Давидом, К. Делаж, Р. Кроссом, Д. Салмондом, Р. Уолкером и другими.
    Работы советских ученых Н. Г. Александрова, С. С. Алексеева, С. Л. Зивса, С. Ф. Кечекьяна, А. В. Мицкевича, С. В. Полениной, И. С. Самощенко, А. Ф. Шебанова, Л. С. Явича и других, посвященные общетеоретическим аспектам проблемы источников права.

     Столь многоплановый характер литературных источников объясняется, с одной стороны, спецификой социальных структур указанных стран, обычно включающих элементы различных исторических эпох, с другой стороны - особенностью самого права, испытывающего влияние разноплановых внутренних и внешних факторов. Поэтому правовые системы указанных стран представляют собой своеобразный синтез современного права (т. е. буржуазного либо революционно-демократического) и традиционного права (индусского, мусульманского, обычного и т. д.). В итоге в рамках правовой системы как бы налагаются

    4

     друг на друга различные, в том числе разнотипные, доктрины и подсистемы источников права, различающиеся как по видам этих источников, так и с точки зрения значения самого понятия "источник права". В частности, буржуазные воззрения на источники права не совпадают с подходом к ним социалистической: науки. Последняя рассматривает проблему юридического источника права сквозь призму социальных факторов формирования! права, которые хотя и определяются порой как источник права; в материальном смысле, однако не отождествляются с собственно правом 3. В этом, на наш взгляд, состоит одно из основных отличий марксистско-ленинского подхода к вопросу об источниках права от буржуазного, признающего в качестве закона JB материальном смысле содержание правовой нормы вне связи с факторами этого содержания, а также с формами выражения нормы. Такой подход ведет к отрицанию социальной обусловленности права, а также принципа верховенства закона.

     Источники права признаются в качестве таковых законом. Вместе с тем, как отмечал профессор С. Ф. Кечекьян, "не всегда то, что указано об источниках права в законах, соответствует полностью тому, что в действительности оказывается источником права в той или иной системе права. Знание правовой системы о самой себе не всегда оказывается полным" 4.

     Под юридическим источником права советские ученые понимают форму, в которой выражено правило, сообщающую ему качества правовой нормы 5; тот единственный "резервуар", в котором пребывают юридические нормы 6; форму установления и выражения правовых норм 7 и т. д. При этом последняя формула толкуется неоднозначно. Так, одни авторы имеют здесь в виду нормотворческую деятельность государства, другие - результат этой деятельности (различные нормативные акты: законы, декреты и т. д.), третьи - и то, и другое, объединяемое общим понятием "внешняя форма права" 8.

     Вместе с тем отдельные ученые (Н. Г. Александров Л. Р. Сюкияйнен) относят к источникам права в формальном смысле деятельность государства по установлению правовых норм либо административные и судебные прецеденты. При этом формы выражения таких норм рассматриваются как формы, а не

    5

     как источники права 9. "Проблема источника права,- замечает в этой связи Л. Р. Сюкияйнен,- прежде всего проблема  роли государства в образовании юридических норм. Поэтому формальный (юридический) источник права... является по существу формой участия государства (или других институтов) в правообразовании. При этом его следует отличать от тех форм, в которых .закрепляются правовые нормы" 10.

     По нашему мнению, различия между указанным подходом и позицией других советских ученых не столь принципиальны, как ;могут показаться на первый взгляд. Так, в том и другом случае вопрос рассматривают с позиций и формирования права и форм "его бытия. Однако то, что одни авторы определяют как формы установления правовых норм, другие называют деятельностью государства по их установлению либо судебными и административными прецедентами. В последнем случае сама постановка вопроса: деятельность либо прецеденты - дает основание для вывода, что под источником права понимается лишь формально объективированная деятельность, иными словами, правотворческий акт. Ведь "норма права не существует и не может существовать вне источника права - оболочки бытия правовой нормы" 11.

     С другой стороны, форма бытия права есть тот же результат правотворчества, рассмотренный под иным углом зрения. "Объективированный в документальном виде акт правотворчества,- пишет профессор С. С. Алексеев,- является юридическим источником соответствующих юридических норм и одновременно (выделено мной.- Г. М.) формой их юридически официального бытия, существования" 12. Поэтому нет никакого противоречия в том, что одна и та же форма внешнего выражения права может быть следствием разных способов правотворчества, например закон как акт референдума и как акт высшего представительного органа 13.

    6

     Профессор В. Е. Чиркин отмечает, что разграничение формы и источника права может иметь определенное значение применительно к некоторым правовым системам развивающихся стран, например по отношению к обычному праву ряда африканских племен. Здесь в качестве его формы выступают, как правило, устные обычаи, превращаемые в правовые нормы в результате санкционирующей деятельности государства, которая, таким образом, служит источником права. Отмеченное различие обнаруживается и в мусульманском праве, например, при оценке трудов крупнейших арабских богословов, книги которых использовались и сейчас используются мусульманскими судами в процессе их правоприменительной деятельности даже без санкционирования этих трудов государственными органами; в этом случае деятельность судов может выступать как источник права, а мусульманская доктрина, изложенная в упомянутых сочинениях, как форма права. Вместе с тем при рассмотрении закона как источника права различение понятий источника и формы права, по мнению профессора В. Е. Чиркина, имеет гораздо меньшее значение, тем более что деятельность соответствующих государственных органов по изданию законов, а также процедура принятия законов путем референдума составляют особое понятие законодательного процесса; эту форму нормотворчества, по его мнению, не принято характеризовать как источник права 14.

     Последний тезис вызывает возражения. По нашему мнению, понятия "правотворческий процесс" и "юридический источник права" в известном смысле перекрещиваются либо налагаются друг на друга. В самом деле, при всех различиях в подходе советских ученых к проблеме источника права под ним понимают деятельность либо результат деятельности органов государства по созданию правовых норм. С известной ее стадии, а именно со вступления акта правотворчества в силу, последний приобретает качества юридического источника права. Поэтому понятие "источник права" как бы предполагает правотворческий процесс. Так, особый порядок принятия конституции, обычного закона является неотъемлемой частью их характеристики как источников права.

     В работах советских авторов подчеркивается важность исследования источников права для раскрытия многих явлений правовой действительности. В частности, от формы в праве зависят многие факторы правовой жизни: общеобязательность, нормативность, степень юридической силы правовых актов, методы и способы правового регулирования и т. д. 15.

     При исследовании источников права различных стран или эпох следует иметь в виду их объективно -обусловленный характер. "...Источники (формы выражения) юридических норм,- отмечает профессор Л. С. Явич,- зависят от характера данной

    7

     социальной формации, являются относительно самостоятельным продуктом общественного прогресса" 16.

     Как отмечалось выше, неотъемлемым элементом правовых систем указанных стран обычно является традиционное право. Термин "традиционное" применительно к доколониальному обществу и праву толкуется неодинаково. Так, советские африканисты и востоковеды употребляют его как синоним понятий "добуржуазный", "доколониальный". Что касается доколониального права, то в буржуазной и социалистической юридической литературе оно обычно разделяется на традиционное (обычное право) и религиозное (индусское, мусульманское и т. д.) право 17. Логично предположить, что в традиционном обществе право также является традиционным. При таком подходе понятие "традиционное право" должно выступать как типологическое, охватывающее эпоху древности и средневековья, между которыми на Востоке нет четкой грани 18, а обычное и религиозное право - как его разновидности. С другой стороны, указанные системы права являются традиционными в том смысле, что каждая из них основана на традиции. Последняя понимается в данном случае как механизм регуляции общества, который определяет содержание современных институтов и норм их прошлым содержанием, фактом их существования в прошлом 19. Именно использование традиции как своеобразного эталона применимости правовых норм к изменяющимся социальным отношениям является наиболее характерной чертой традиционных систем права в их "классическом" понимании. Вместе с тем понятие традиции остается предметом дискуссий в советской философской и юридической литературе, где дается ряд иных ее определений. Так, одни авторы рассматривают ее как разновидность обычая 20, другие исходят из того, что, выполняя общую социальную роль - быть средством воспроизводства и стабилизации общественных отношений, обычай и традиция существенно отличаются по способам осуществления этой роли. Если первый из них содержит детальные предписания поступков, то вторая действует через формирование духовных качеств людей (их взглядов, установок, настроений, чувств и т. д.), требуемых данными отношениями21. Представляется, что подобный подход может быть плодотворным в условиях развитых классовых обществ буржуазного либо социалистического типа. Однако в традиционном обществе, где право сплошь и. рядом выступает в слитном виде с нормами морали и религии, грань между обычаем и традицией (в этом ее

    8

     последнем понимании) нередко стирается. Поэтому в названии данной работы говорится о влиянии на источники права не традиционного права, а традиции.

     Целью данной работы является раскрытие наиболее общих черт, закономерностей и тенденций развития источников права указанных стран. В ней не ставится цели подробного анализа источников традиционного права, так как это уже сделано в специальных исследованиях 22. Речь идет лишь о раскрытии их особенностей, тенденций развития, а также механизма взаимодействия с правом европейского типа. Структура работы отличается известной асимметричностью, отражающей как соотношение по вертикали источников современного права, так и несостыкованность с ними права традиционного. Поэтому взаимодействие традиционного права с конкретной формой (источником) современного права рассматривается лишь применительно к конституции. Его взаимодействие с законодательством и актами судебного нормотворчества исследуется при рассмотрении вопроса 6 систематизации и кодификации традиционного права (гл. 5, § 2).

     И еще одно соображение. В советской литературе рассматриваемые страны обычно разделяют на страны социалистической и капиталистической ориентации, а также на государства буржуазного типа (Индия, Филиппины и т. д.). Для удобства изложения две последние группы стран (там, где они противопоставляются странам социалистической ориентации или сравниваются с ними) мы будем называть странами пробуржуазного развития.

    9
    1 Горбачев М. С. Политический доклад Центрального Комитета КПСС XXVII съезду Коммунистической партии Советского Союза. М., 1986, с. 9-10.
    2 См., напр.: Право в независимых странах Африки. М., 1969; Государство и право в развивающихся странах: Сб. статей. М., 1976; Право в странах социалистической ориентации. М., 1979; Новые конституции и конституционные реформы: Сб. статей. М., 1978; Источники права: Сб. статей. М., 1985; Правовое регулирование аграрных отношений: Сб. статей. М., 1986.
    3 См.: С а б о И. Социалистическое право. М., 1965, с. 158.
    4 Кечекьян С.Ф. О понятии источника права.-Учен. зап. МГУ: Вып. 116. Тр. юридического факультета: Кн. 2. М., 1946, с. 23.
    5 См.: Марксистско-ленинская общая теория государства и права: Основные институты и понятия. М., 1970, с. 580.
    6 См.: Алексеев С. С. Общая теория права. М., 1981, с. ЗГ5.
    7 См.: Кечекьян С. Ф. О понятии источника права, с. 4; Мицкевич А. В. Акты высших органов Советского государства. М., 1967, с. 15; Керимов Д. А. Философские проблемы права. М., 1972, с. 218; 3 и в с С. Л. Источники права. М., 1982, с. 22-23.
    8 Чиркин В. Е. Закон как источник права в развивающихся странах.- В кн.: Источники права. М., 1985. с. 5.
    9 См.: Александров Н.Г. Понятие источника права. - Учен, труды ВИЮН: Вып. VIII, М., 1946; Сюкияйнен Л. Р. Система, источники и oформа права. - В кн.: Право в странах социалистической ориентации, с. 60 и далее.
    10 Право в странах социалистической ориентации, с. 60.
    11 3ивс С.Л. Источники права, с. 9.
    12 Алексеев С. С. Общая теория права, с. 314.
    13 Не противопоставляются "деятельность" и "результат" при определении источников права и в буржуазной литературе. Так, английский ученый К. К. Аллен определяет источник права как деятельность, посредством которой нормы поведения приобретают характер права, становясь объективно определенными, постоянными и прежде всего обязательными. (Allen С. К. Law in the making. Oxford univ. press,1958, p. 1.) Русский дореволюционный ученый В. И. Сергеевич писал, что "под источником права можно разуметь те силы, которые производят право. С этой точки зрения источником права будет, например, законодательство как сила, создающая закон. Но под источником права можно разуметь и продукт этой силы, в данном случае самый закон..." (См.: Сергеевич В. И. Лекции по истории русского права. СПб., 1889-1890, с. 5).
    14 См.: Чиркин В. Е. Закон как источник права в развивающихся странах.- В кн.: Источники права, т. 6.
    15 См.: Керимов Д. А. Философские проблемы права, с. 215.
    16 Явич Л. С. Общая теория права. Л., 1976, с. 116.
    17 См., напр.: Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1967; Право в странах социалистической ориентации. М., 1979.
    18 См.: Народы Азии и Африки, 1984, № 3, с. 72.
    19 См.: Философская энциклопедия. М., 1970, т. 5, с. 253.
    20 См.: Марксистско-ленинская общая теория государства и права: Социалистическое право. М., 1973, с. 200.
    21 См.: Суханов И. В. Обычаи, традиции и преемственность поколений. М., 1976, с. 11, 13, 23.
    22 Синицына И. Е. Обычай и обычное право в современной Африке. М, 1978; Денисов В. Н. Системы права развивающихся стран. Киев. 1978; Крашенинникова Н. А. Индусское право: история и современность. .М., 1982; Супатаев М. А. Обычное право в странах Восточной Африки. М., 1984; Мусульманское право (структура и основные институты). Сб. статей. М., 1984; Сюкияйнен Л. Р. Мусульманское право: (Вопросы теории и практики). М.,1986.


    ЗАКЛЮЧЕНИЕ

     Источники права афро-азиатских развивающихся стран отражают разнотипный характер общества и противоречивые тенденции его развития. С одной стороны, как и правовые системы в целом, они эволюционируют в сторону все большего сближения с правом буржуазного либо" социалистического типа. Ведущую роль в такoм их развитии играет новое законодательство. С другой стороны, наблюдается противоположная тенденция. Она складывается под влиянием разнотипных социально-политических

    148

     структур и традиционного права и проявляется в периодической незавершенности вертикальной структуры системы источников права на уровне закона, в нередком отсутствии у него высшей юридической силы. Дуализм современного и традиционного, а также писаного и неписаного права порой приводит к несоответствию между формой и содержанием права, что проявляется: 1) во включении в акты правотворчества разнотипных правовых норм; 2) в традиционном истолковании предписаний законодательства, включая конституции; 3) в бездействии ряда актов и норм, обращенных к традиционным отношениям, и 4) в существовании несанкционированных традиционных норм, выступающих социальным регулятором в сфере действия права.

     В свете сказанного заслуживает внимания мысль, высказанная советскими востоковедами, что вопрос о соотношении традиционных и современных структур на современном Востоке включает "очень крупный блок проблем", исследование которых влечет необходимость в серьезном осмыслении и, может быть, пересмотре целого ряда представлений о традиционных и современных факторах в африканских и азиатских государствах. Видимо, не лишен оснований тезис, что социальный прогресс в развивающихся странах "немыслим без подключения к нему огромных традиционных социальных массивов... а стало быть и какого-то сложного синтеза традиционных и современных элементов в общественной жизни освободившихся государств" 1.

     Вместе с тем представляется, что попытки возврата к прошлому, т. е. унификации права на основе традиции, не имеют исторической перспективы.

    149

    СОКРАЩЕННЫЕ НАЗВАНИЯ ИНОСТРАННЫХ ИЗДАНИИ

     AAN- Annuaire de 17#8217;Afrique du Nord.

     AJCL- The American Journal of comparative law.

     ICLQ- International and comparative law quarterly.

     IECL- International encyclopedia of comparative law.

     JAA- Journal of African administration. Journal of African law.

     JAL- Journal of modern African studies.

     MEJ-Middle East Journal.

     RASJEP-Revue Algerienne des sciences juridiques, économiques et
    politiques

     RIDC - Revue Internationale de droit compareé.

     RJPIC - Revue juridique et politique. Indépendence et coopération.

     RMDED - Revue Marocaine de développement économic de droit.

     RZAIP - Rabels Zeitschrift fur auslandische und Internationales Privatrecht,

    150
    1 К и м Г. Ф. Предисловие к сборнику статей: Структурные сдвиги в экономике и эволюция политических систем в странах Азии и Африки в 70-е годы. М., 1982, с. 9,