Юридические исследования - НОВАЯ СОЦИАЛЬНАЯ ЗАЩИТА. ГУМАНИСТИЧЕСКОЕ ДВИЖЕНИЕ В УГОЛОВНОЙ ПОЛИТИКЕ. МАРК АНСЕЛЬ (Часть 4) -

На главную >>>

Уголовное право: НОВАЯ СОЦИАЛЬНАЯ ЗАЩИТА. ГУМАНИСТИЧЕСКОЕ ДВИЖЕНИЕ В УГОЛОВНОЙ ПОЛИТИКЕ. МАРК АНСЕЛЬ (Часть 4)


    Термин «социальная защита» несомненно требует пояснений. Некоторым криминалистам он может показаться странным, а для пенологов из стран англий­ского языка он непривычен. Если все же его применяют иге чаще и чаще, то это сопряжено с некоторыми злоупот­реблениями, а иногда даже искажениями. Те же, кто обычно пользуется им, не всегда наделяют его одинаковым содержанием. Конечно, было бы легко отметить глубокие различия и подчас просто противоречия и использовании этого термина. Мы не будем предаваться несложному, но бесплодному занятию — перечислению этих противоречий, но нам представляется необходимым отметить хотя бы главные направления в использовании этого термина.


    НОВАЯ

    социальная

    ЗАЩИТА

    МАРК АНСЕЛЬ

    (ГУМАНИСТИЧЕСКОЕ

    ДВИЖЕНИЕ

    В УГОЛОВНОЙ ПОЛИТИКЕ)

    Перевод с французского Л. С. ЛАПШИНОЙ

    Под редакцией и с вступительной статьей члена-корреспондента АН СССР профессора А. А. ПИОНТКОВСКОГО

    ИЗДАТЕЛЬСТВО «ПРОГРЕСС» МОСКВА 1970




    ОГЛАВЛЕНИЕ


    • Что такое социальная защита?
    • Истоки движения социальной защиты.
    • Этапы развития социальной защиты.Влияние уголовной политики социальной защиты на совре­менные правовые системы.
    • Негативный и критический аспект доктрин социальной защиты.  
    • Новая социальная защита в ее по­зитивном и конструктивном аспекте.
    • Новая социальная защита в ее по­зитивном и конструктивном ас­пекте (продолжение).
    • Ответ на некоторые возражения.

    ГЛАВА ВОСЬМАЯ

    ОТВЕТ НА НЕКОТОРЫЕ ВОЗРАЖЕНИЯ

    Поочередно рассматривая вопросы, относя­щиеся к образованию, развитию и распространению докт­рин социальной защиты, определив затем их негативный и критический аспект и, наконец, выявив их позитив­ные и конструктивные элементы, мы уже имели возмож­ность ознакомиться и с главнейшими возражениями против этого движения и опровергнуть их. Не было бы необходимости возвращаться к этому, но нас побуж­дают подытожить эти возражения сторонники социальной защиты и даже все те, кто с добрыми намерениями задает вопрос о точном значении доктрины новой социальной защиты; с другой стороны, мы делаем это потому, что в последнее время движение социальной защиты стало объектом новых нападок.

    Через двадцать лет после того как Граматика создал в Генуе исследовательский центр; через десять лет после Антверпенского конгресса, где впервые открыто заявила

    о   себе концепция новой социальной защиты, нашедшая в дальнейшем свое выражение в программе-минимум Международного общества социальной защиты; наконец, вскоре после блестящего завершения первого цикла «Дней социальной защиты», проводившихся Институтом сравнительного правоведения Парижского университе­та в ходе которых так успешно было проведено сопо.


    Стаблбйиё между классическим уголовным правом и докт­ринами социальной защиты, по-видимому, будет уместно кратко и в систематизированном виде ответить на возра­жения противников движения социальной защиты. Мы не хотим уклоняться от этой обязанности тем более, что нас поощряют к этому возобновившиеся нападки, о кото­рых мы только что упомянули. Необычный характер некоторых из них, так же как и их странное происхожде­ние, заслуживает того, чтобы на этом остановиться. Ряд авторов даже подменяют научный спор журналист­ской полемикой и разумное обсуждение — яростным поно­шением, а аргументы — бранью. Другие систематически искажают теории социальной защиты и представляют их в карикатурном виде, а затем с легкостью опровер­гают во имя так называемого здравого смысла. Подобные крайности могут вызвать лишь улыбку, но порой они лучше иных похвал говорят о значимости и степени рас­пространения движения социальной защиты. Сторонники косности и противники всякого развития, имеющего целью усовершенствование уголовного права, поняли ту опасность, которую представляет для них критиче­ская доктрина, решительно направленная в будущее; к этому вопросу мы еще вернемся.

    Придерживаясь чисто научной точки зрения, мы хотим прежде всего остановиться на том смешении понятий, которое порождает большинство этих критических заме­чаний, затем вкратце напомнить об их необоснованности и, наконец, решительно высказаться по поводу полезности (которую некоторые еще оспаривают) и даже необходи­мости доктрины, о которой идет речь.


    Прежде всего следует сказать о смешении уголовной политики социальной защиты с теориями позитивистской школы. Некоторые криминалисты относительно преклон­ного возраста сформировались в ту эпоху, когда еще не утих большой спор, начатый Ломброзо и Ферри. Промежуточные школы научили этих криминалистов не замечать ничего, кроме этого основного разногласия,

    и,  так как современная социальная защита не может быть сведена к примиренческому эклектизму, она представляет­ся им или пережитком, или, напротив, обновлением позитивизма; наступает такой момент, когда криминали­сты, даже наиболее выдающиеся, оказываются неспособ­ными воспринимать новые концепции и когда им кажется более спокойным придерживаться старых категорий. Известная рутина, присущая тому, что можно назвать «официальной наукой», действует в том же направлении, и люди более молодые, но воспитанные на одной только юридической науке, совершенно естественно восстают про­тив течения, придающего столь большое значение тем знаниям, которых у них нет. Смутно ощущая недостаточ­ность одной лишь юридической техники в решении чело­веческих и социальных проблем, они вознаграждают себя тем, что провозглашают эту технику основанной на философии и этических началах, которым угрожают детерминистические постулаты антропологической и со­циологической школ. Стремясь отбросить пережитки пози­тивизма, они не замечают — или делают вид, что не заме­чают,— что новая социальная защита также непосред­ственно борется с теми же самыми постулатами. Смеше­ние понятий, невольное у одних и тщательно поддерживае­мое другими, служит, таким образом, основой для кри­тики, не достигающей своей цели.

    Второе смешение понятий также проистекает из поверх­ностного, упрощенного или запоздалого анализа движе­ния социальной защиты. Позиции, занятые в 50-х годах «экстремистами» социальной защиты, в какой-то степени оправдывали известную сдержанность в отношении этой теории. Но мы уже постарались показать, как и в чем новая социальная защита расходится — и порой даже решительно — с этими крайними позициями. Нет необ­ходимости вновь доказывать это, ибо мы уже знаем, что


    новая социальная защита не отбрасывает ни уголовного права, ни законности, что она не хочет отказаться ни от понятия ответственности, ни от моральной и социальной санкции и отнюдь не стремится установить такую систему предупреждения преступлений, в соответствии с которой каждый индивид рассматривался бы, ког­да речь заходила о виновности, как потенциальный преступник, а когда ставился вопрос о наказании,— как безответственный больной.

    II

    Мы ограничиваемся рассмотрением трех главных воз- ражений.

    А.    Первое из них часто высказывается не столько в форме собственно критики, сколько в форме опасения. Хорошо, конечно, говорят критики движения социальной защиты, стремиться к исправительному воздействию на осужденного и к ресоциализации преступника. Но не поведет ли это к ослаблению репрессии и к недооценке необходимости общего предупреждения преступлений? [1] Идея же возмездия, утверждают они, в любом случае еще очень живуча в общественном мнении всех стран, которое требует, чтобы совершение преступного деяния влекло за собой вынесение и исполнение возмездного наказания. Такое наказание, добавляют они при этом, само по себе обладает к тому же функцией общего предуп­реждения, которую нельзя устранить, не отказавшись от одной из существенных гарантий социального порядка.

    Мы уже говорили о концепции общего предупрежде­ния и возмездия, стремящейся восстановить правопоря­док, нарушенный преступлением, и мы показали, что с точки зрения собственно уголовной политики, если не с точки зрения уголовного права и философии уголовного права, бесполезно обращаться к этой абстракт­ной функции наказания; что не менее бесполезно осно­вываться на метафизическом или чисто теоретическом


    понятии преступника, сверх-Я которого при идеальной свободе действия всегда имело бы абсолютный выбор между добром и злом выбор, на который должна была бы влиять возможность навлечь на себя наказание в слу­чае совершения преступления. Правда, отмечают, что общественное мнение, во всяком случае, требует нака­зания и верит в его общепредупредительное действие. На это нами было дано уже несколько ответов, которые мы позволим себе вкратце суммировать.

    1.     Как уже подчеркивалось, социальная защита в сво­ем новом выражении не отбрасывает всякое наказание возмездного характера. В связи с этим, в частности, говорилось о многочисленных «искусственных преступле­ниях», на скорое исчезновение которых было бы напрасно рассчитывать в эпоху жесткого регламентирования, учи­тывая значительное развитие современного социально- экономического уголовного права и устойчивость преступ­лений, совершаемых путем хитрости и обмана.

    2.      Не имеет большого значения, квалифицирует ли за­кон применяемую к преступнику меру в качестве нака­зания. Опыт учит всех тех, кто не замыкается в рамках устарелой правовой идеологии, что меры безопасности оказывают устрашительное воздействие столь же, если не более сильное, как и карательные меры в собственном смысле слова; как свидетельствует практика, при системе неопределенных приговоров сама неопределенность меры содержит угрозу гораздо более серьезную, чем прямо предусмотренное законом наказание. Бельгийский опыт показывает, что направление в «учреждение социальной защиты» не менее устрашает, чем осуждение к тюремному заключению. Если какое-либо сомнение и существует по этому поводу, то оно, конечно, отсутствует в созна­нии потенциальных преступников и даже в общественном мнении в целом [2]. Оно присуще лишь тем юристам, которые ревностно следят за сохранением теоретиче­ского разграничения между наказанием и мерой социаль­ной защиты; но здесь мы уже находимся в сфере уголовной политики.

    3.     Не возвращаясь к спорам о конкретном устрашаю­щем значении наказания, мы напомним, что оно является отправным положением, почти рабочей гипотезой для законодателя в области уголовного права. Современные криминологи стремятся доказать, что устрашающая сила наказания сильно преувеличивалась и что в конеч­ном счете она действует лишь на довольно ограниченный круг лиц г. Известно к тому же, что смягчение каратель­ных мер, применяемых в отношении некоторых преступ­лений, почти никогда не влекло за собой увеличения их числа [3]— это один из основных доводов противников смертной казни [4].

    4.      Если обратиться к объективному анализу социаль­ной реальности, то придется признать, что подлинно устрашающее действие оказывает не санкция, в конечном счете применяемая судьей, а государственное вмешатель­ство, осуществляемое сразу же после установления факта совершения преступления. Впрочем, народная мудрость открыто признает эго, говоря не о страхе перед наказа­нием и даже не о страхе перед судьей, а о «страхе перед жандармом». Удержать потенциального преступника от совершения преступления лучше всего может неиз­бежность возбуждения — по возможности автоматиче­ски — уголовного преследования, которое заставит его дать компетентной власти отчет в своем поступке и пове­дении. Явка перед судом представляет собой, обычно для общественного мнения то удовлетворение, которого оно немедленно требует; причем само общественное мнение очень часто, как об этом свидетельствует практика суда присяжных, готово во время судебного разбирательства проявлять сочувствие к судьбе этого же самого преступ­ника. Очень часто случается таким образом, что преступ­ник, в конечном счете, с общего, так сказать, согласия оказывается осужденным к значительно меньшему нака­занию, чем то, которое предусматривает закон. Здесь опять-таки именно юристы сосредоточивают внимание на наказании, а общественное мнение и сам потенциаль­ный преступник видят прежде всего жандарма, уголовное преследование и судью

    5.    Это положение подкрепляется современной пени­тенциарной практикой. Если до окончания рассмотрения дела в суде приговор еще неясен, то после того как судеб­ное решение вынесено, его исполнение представляется столь же неясным. Пенитенциарная индивидуализация, более полная, чем индвидуализация, осуществляемая уголовным судьей, часто существенным образом изме­няет решение последнего [5]. Поэтому принимать во вни­мание только то наказание, которое предусмотрено зако­ном или даже назначено судом, — это значит цепляться за фикцию или иллюзию либо даже проявлять лицеме­рие. Это все в большей степени осознается преступником и общественным мнением. Благодаря этому еще более снижается устрашающее воздействие наказания. Остает­ся реальная эффективность юридико-пенитенциарного принуждения, которое действует вне зависимости от аб­страктного определения санкции [6]. Нельзя, конечно, упрекать социальную защиту ни в том, что она изучает это явление, чтобы определить его значение, ни в том, что в свете неизбежной эволюции она предлагает воспи­тать общественное мнение в подлинном смысле слова, освободив его от примитивных инстинктов защиты. Обос­нованная и рациональная уголовная политика может осуществляться лишь в атмосфере социальной морали, которая эту политику понимает, оправдывает и разви­вает [7]. Общество, в конце концов, успешно охраняется и морально укрепляется только благодаря той социальной деятельности, направленной на борьбу с преступностью — мы о ней уже говорили,— которая преодолевает прими­тивный принцип талиона и чисто пассивное возмездие [8].

    6.     Пойдем несколько дальше. Устрашающее и возмезд­ное наказание стремится быть справедливым; и оттого что оно презюмируется таковым, хотели бы, чтобы оно было незыблемым или хотя бы неоспоримым. Именно в этом еще раз проявляется одно из глубоких противоре­чий старого неоклассицизма. Если наказание является возмездным, то оно должно быть точно приспособлено к субъективной виновности индивида. Если оно стремит­ся быть устрашающим, оно должно быть способным удер­живать своей строгостью потенциального преступника от совершения преступного деяния: оно принимает здесь общий, абстрактный и, в случае необходимости, чрезмер­ный характер. К возмездию и устрашению применяются, следовательно, различные критерии, pi они образуют также различные по своему значению понятия. В силу самой логики устрашения наказание представляет собой сдер­живающую силу; виновный будет наказан не за то, что он сделал, а за то, что могли бы сделать другие. Но где же тогда возмездие, иначе говоря, точное наказание в соответствии только с виной? Где индивидуальный характер наказания? Где его законность, согласно кото­рой санкция связывается только с действием, объективно определенным как наказуемое? А главное, где человече­ская личность в той системе, в которой преступник ста­новится объектом, а не субъектом репрессии?

    Конечно, уголовная политика и судебное искусство, которое является одним из ее выражений, должны стре­миться примирить эти противоречия. Но они могут быть разумно примирены только в той мере, в какой их при­знают, в какой они и составляют предмет внимательного изучения. Именно этого требует — или это предлагает — доктрина новой социальной защиты. Она сожалеет, что фикции или догматические конструкции прежнего нео­классицизма слишком долго мешали видеть реальность вещей и истинный характер уголовного процесса. Присту­пить к трезвому анализу, добиваться новых решений этой проблемы, столь долго не получавшей полного рас­крытия,— это не значит «ослаблять репрессию» и ликви­дировать уголовную санкцию. Наоборот, это значит стремиться придать ей все ее значение.

    Б. Второе возражение, или вторая группа возраже­ний, направлено против деюридизации, предлагаемой, как известно, новой социальной защитой. Мы уже доста­точно говорили о смысле этого выражения, чтобы еще раз возвращаться к этому. Отметим только, что у добро­совестных противников, которые с такой же силой осуж­дают злоупотребление юридизмом, с какой одобряют привязанность движения социальной защиты к правовой системе, возражение сводится только к двум пунктам, по существу, довольно незначительным:

    1.     Не рискует ли социальная защита оказаться в силу присущих ей потенциальных возможностей на пути, ведущем к экстремизму, если не к антиюридизму? Тогда речь уже пойдет не о защите примата уголовного права по отношению к «вспомогательным наукам», а о защите самой юридической дисциплины от своего рода кримино­логического вторжения.

    2.     Не может ли движение деюридизации привести к произвольному разрыву между гражданским и уголов­ным правом? Договорное право станет чуждым праву уголовному.

    Не возвращаясь снова к предшествующим разъясне­ниям, заметим только, что если значение уголовного права не должно недооцениваться и если его автономия становится все более устойчивой, то следует, в свою очередь, признавать автономию и значение дисциплин* которые являются уже не дополнительными, а парал­лельными. Уголовное право должно выйти — и, к боль-
    тому счастью, оно наконец выходит — из своего преж­него состояния блестящей изоляции. Видеть в нем социаль­ную науку или хотя бы одну из отраслей социальной науки — это значит не принижать его, а, наоборот, придавать ему новую ценность, если даже не новое содер­жание. Криминология же сама является комплексной наукой, использующей при изучении явления преступле­ния данные всех наук о человеке. Несомненно, что беспо­койство криминалиста старой школы, вызываемое успе­хами криминологии, понятно, если даже не закономерно.

    Это беспокойство приводит юриста к бесплодному сопротивлению, часто решительному, порой резкому, а иногда невольно наивному. Полный уверенности в своей нормативной науке, он упрекает криминологию в том, что он называет ее недостатками или сомнениями. Как от­бросить категоричность юридической догматики ради эмпирических исследований в области уголовной социо­логии, а также те противоречия, которые, по мнению юриста, порождает клиническая криминология? От Цент­ральной Европы до Латинской Америки этот священный бунт юристов имеет целью восстановление неприкосновен­ности права. Напротив, мы считаем, по-видимому, одним из самых счастливых последствий движения современ­ной уголовной политики то, что она открыла глаза на выдающийся вклад криминологических наук в пра­вовую науку. Скоро уже полвека, как *это движение стремится вызвать сближение юристов, социологов и кри­минологов и действовать в практическом плане на основе осуществления широкого медико-судебного сотрудни­чества.

    Нужно ли подчеркивать еще раз, что речь идет отнюдь не о подчинении юриста криминологу? Движение социаль­ной защиты хочет, чтобы юристы и криминологи осознали необходимость сотрудничества, не нарушающего автоно­мию их соответствующих дисциплин.

    С этой точки зрения социальная защита продолжает особенно настаивать на изучении личности обвиняемого до рассмотрения дела: результатом этого явится подлин­ная индивидуализация наказания *. Во всяком случае,

    1    См.: F. V. Jarvis, Inquiry before Sentence, «Criminology in Transition-Essavs in Honour of Hermann Mannheim», London, 1965, p. 43.


    стремиться сделать юридическую целостность уголовного процесса конкретной — не значит наносить ей ущерб. Это должно дать возможность судье понять находящегося перед ним человека, его личные особенности и побужде­ния, которыми он движим, что отнюдь не означает отказа от его подлинной миссии. Это — лишь еще один шаг на пути к гуманизации правосудия [9].

    В.   Третья группа возражений обусловливается пред­шествующими, но они формулируются в более широком плане.

    Социальная защита, утверждают некоторые критики, принимает во внимание личность, а не деяние. Классиче­ское уголовное право, карая деяние, охраняло личность, поскольку оно заключало борьбу с преступностью в точно определенные рамки закона. Понятия опасности личности и антисоциальности приводят к расплывчатой и субъек­тивистской системе, в которой произвол как в области уголовного преследования, так затем и в судебном про­цессе создает угрозу личности. Но мало того: если един­ственно важным критерием является опасное состояние, то тогда следует его выявлять и бороться с ним даже еще до того, как совершено какое-либо явное преступле­ние; предделиктная мера безопасности, которая якобы логически вытекает из этой системы, создает другую угрозу свободе. Неопределенный приговор является для нее новой угрозой: вскоре человек не будет знать, что ему ставят в упрек, а что вменяют в обязанность. Наконец, даже понятия исправительного воздействия на преступни­ка и ресоциализации объявляются опасными, ибо если хотят воздействовать на личность преступника, то поче­му не стремиться произвольно изменить ее? Разве уже не дошли до «промывания мозгов», до членовредительства и до тех опытов над человеком, отвратительный пример которых дал нам нацистский режим?

    Мы уже достаточно говорили о том, что новая социаль­ная защита не собирается понятие ответственности заме­нить понятием опасности личности, а вместо предусмотрен­ной законом санкции прибегать к произвольному вмеша­тельству.

    Уже известно, что в системе социальной защиты пред­деликтная мера безопасности обычно исключается или
    ограничивается точно определенными й чрезвычайными ситуациями. Криминалисты, осведомленные в движении современных доктрин, неизменно отмечают это

    Заметим, однако, что почти слепая приверженность к неоклассическому легализму других криминалистов, менее осведомленных в подлинном значении движения новой социальной защиты, может повести к регрессу уголовного права. Известная германская доктрина, все­цело поглощенная идеей легального возмездия, хочет приблизить уголовный кодекс 1871 года в результате его пересмотра к неоклассицизму, в котором современная индивидуализация наказания сама ставится под вопрос 2. Петрочелли со своей стороны восстает против включения личности в науку уголовного права [10]. Между тем, можно смело заявить, что одна из главных заслуг движения социальной защиты состоит именно в том, что оно исходит из режима законности, твердо установленного и надежно поддерживаемого, чтобы придать уголовному правосудию ту гуманную окраску и то социальное значение, которых ему еще недостает.

    Остается, однако, еще одно возражение, связанное с либеральной традицией, смысл которого сводится к тому, что якобы неоклассическое право, по необходимости обнов­ленное, пользовалось бы большим авторитетом, чем дви­жение социальной защиты. Современное движение уголов­ной политики особенно упрекают за его идею‘«потенциаль­ной опасности», и можно задать вопрос, не является ли несколько парадоксальным, если не противоречивым, что юристы — противники потенциальной опасности изобличают здесь не доктрину, обоснованность которой они вполне признают, а возможность искажения, кото­рому она могла бы при случае подвергнуться? К тому же, не значит ли это, повторим еще раз, обвинять социаль­ную защиту в позитивизме и путать новую социальную

    Защиту с экстремистскими позициями, именно с темй, от которых она хочет отойти?

    Уголовная политика социальной защиты, основанная на изучении личности преступника, ставящая себе целью охрану человека, не может посягать на его основные права, не отрекаясь от самой себя.

    Обоснованный индивидуализм, или, можно сказать, неоперсонализм социальной защиты является более глу­боким и плодотворным, чем пассивный индивидуализм неоклассиков. Можно поистине удивляться при виде неко­торых отсталых представителей прежнего неоклассициз­ма, претендующих на подлинный либерализм и на чувство меры, тогда как именно они теряют всякую меру в своей почти патологической вражде к новым идеям; мнимая защита ими человека приводит их к сохранению смерт­ной казни, к требованию усиленной репрессии, к приня­тию исключительного законодательства и чрезвычайных судов. Эти мнимые «либералы» доходят, таким образом, до того, что одобряют казнь через удушение, когда речь заходит о противниках государственного строя в стране, которая надеется таким способом охранять правопорядок. Отказ уголовной политики социальной защиты от смерт­ной казни, вытекает не из сентиментального, а из просве­щенного гуманизма. Наряду с этим отказ от чисто кара­тельных методов, имеющих чисто искупительную цель, имеет тот же источник и объясняется разумной верой в природу и предназначение человека. В действительности только благодаря активной политике ресоциализации обще­ство будет наиболее надежно защищено, а его постоянные моральные ценности наилучшим образом обеспечены.

    Не менее странно, впрочем, наблюдать, как некоторые хулители социальной защиты, обвиняя ее, с одной сторо­ны, в том, что она лишает борьбу с преступностью всякого устрашительного характера и способствует установлению анархии, пренебрегая правами государства с тем, чтобы заниматься только участью виновных, с другой стороны, упрекают ее в создании серьезной угрозы для отдельных лиц, которых она якобы приносит в жертву всемогущему обществу *. Достаточно было бы указать только на одно
    это противоречие, чтобы продемонстрировать несостоя­тельность критики, обычно обращаемой к уголовной поли­тике социальной защиты. Если бы мы хотели следовать методу наших самых ожесточенных противников, мы бы сказали, что их наиболее неистовая критика в действи­тельности продиктована страхом, испытываемым ими при виде развития гуманистической и защищающей человека системы, тогда как они сами втайне мечтают восстано­вить под прикрытием легализма й чисто формального либерализма режим авторитарной репрессии, угнетаю­щей личность,— то есть именно то, против чего восстает уголовная политика новой социальной защиты. Мы только отметим, что новая социальная защита, стремящаяся побудить человеческое существо, которым является пре­ступник, то есть исполнитель деяния, по закону квали­фицируемого преступным, объясниться и, если это воз­можно, оправдаться перед судьей, оценивающим его человеческое поведение с точки зрения социальных норм — не устраняет ни устрашения, ни порицания, которое общество связывает с преступным действием.

    Ill

    До сих пор мы оставляли в стороне последнюю группу возражений против доктрин социальной защиты, посколь­ку они представляют собой не столько критику в собствен­ном смысле слова, сколько выражение отрицательного отношения к этим доктринам. В данном случае ставится под сомнение самая польза социальной защиты в том виде, в каком мы только что ее определили. Такого рода возражения облекаются в различные формы и происте­кают от элементарного непонимания новых доктрин. Некоторые критики даже не колеблясь утверждали, что движение социальной защиты может представлять инте­рес только для тех стран, недостаточно развитая уголовно­правовая система которых еще нуждается в стимулиро­вании.

    Более серьезной и достойной ответа является критика, которая сочетает знание доктрины с соображениями мето­дологического порядка. Так, Хименец де Асуа оспаривает положение, согласно которому социальная защита может


    составить особую правовую дисциплину. Он считает ее движением уголовной политики; однако даже немцы, придававшие столь большое значение уголовной политике, отказывались признавать ее автономной дисциплиной.

    Это возражение имело бы основание только в том слу­чае, если бы уголовная политика понималась в том узком технико-юридическом смысле, который придавал этому термину Лист, то есть как политика, направленная на применение наказаний, адекватных личности преступ­ника Именно в этом смысле, как известно, авторы могли говорить о законодательстве или системах «уголовно­политического типа». Но сам Асуа слишком сведущ в воп­росах развития уголовно-правовых доктрин, чтобы не знать, что термин «уголовная политика» допускает более широкое толкование и что от Беккариа и Романьози до Ферри она понималась как совокупность средств предупре­ждения преступлений. Большой заслугой Анри Доннедье де Фабра явилось то, что он придал этому термину его подлинное значение, обозначив им исследование способов, при помощи которых «государство борется с преступно­стью». Мы понимаем под уголовной политикой рациональ­ную организацию социальной борьбы с преступностью, и такое толкование получило достаточно широкую под­держку. Воздерживаясь от дальнейших споров, заметим, что уголовная политика является одновременно наукой и искусством и что могут существовать доктрины уголов­ной политики подобно тому, как, например, существуют доктрины уголовного права и уголовной социологии, а также теории медицинской терапии и практической педагогики. В этом отношении показателен тот отклик, который получили в настоящее время в Англии и Амери­ке — странах, где по традиции был неизвестен сам термин «уголовная политика»,— новые течения, стремящиеся к реорганизации борьбы с преступностью. Нельзя, следова­тельно, больше отрицать социальную защиту под тем единственным предлогом, что уголовная политика с науч­ной точки зрения якобы не существует.

    Другое возражение того же порядка, уже давно вы­двигаемое и охотно повторяемое, состоит в том, что

    1 Liszt, Traite de droit penal allemand, t. I, § 13, p. 100, § 15, p. 108. Это понятие было воспринято одновременно Хименецем де Асуа и Калоном.

    социальная защита — это не что иное, как неопозитивизм. Некоторые доходят даже до того, что смешивают, как мы видели, социальную защиту с самим позитивизмом. Мы уже отвергли подобные утверждения, показав коренные различия, существующие между позитивистскими доктри­нами и доктринами новой социальной защиты. Мы пока­зали также, что в настоящее время компетентные авторы проводят между ними необходимую грань. Не возвращаясь к этому вопросу, следует лишь заметить, что подобные возражения, выдвигавшиеся в основном в прошлом, иногда вновь появляются в несколько измененном ви­де.

    Теперь уже не пытаются смешивать социальную защи­ту с позитивизмом, но утверждают, что социальная защи­та при всем своем отличии от позитивистской школы не вносит ничего такого, что не содержалось бы уже в пред­ложениях Ломброзо, Ферри и Гарофало. Если подобное утверждение не является следствием поверхностного и не­достаточного анализа движения социальной защиты, то оно может вызвать только удивление. Мы уже видели, что для доктрины социальной защиты первоосновой послу­жили не позиции итальянской антропологической и со­циологической школы, а позиции Международного союза криминалистов, и особенно Адольфа Принса. Не следует ли тогда из этого заключить, что современная социальная защита якобы только систематизировала тезисы Листа, Принса и Ван-Гамеля? Но это означало бы забвение того факта, что они не разработали доктрину и даже не созда­ли движения социальной защиты: социальная защита была для них только целью или служила для объяснения некоторых реформ, которые союз считал неотложными. Если союз создал в известных отношениях школу, то это была промежуточная школа, нечто вроде уже обновлен­ного неоклассицизма, который воспринял такие понятия, как «мера безопасности», и допускал борьбу против крат­косрочного тюремного заключения, придавая большое зна­чение личности преступника и индивидуализации нака­зания, а также разработке особой системы мер для борьбы с детской преступностью.

    Современная социальная защита, начиная с того момен­та, когда в 1945 году она утверждается как независимое идейное движение, не является только реформаторским течением с ограниченными целями. Она ставит задачу


    пересмотра и развития в рамках общей концепции дей­ственной уголовной политики всей уголовно-правовой системы, включая институт ответственности, режим санк­ций, вопросы обновления судопроизводства и разработки рациональных методов исправительного воздействия на преступника. Поэтому мы столь же далеки от Листа и Принса, как от Ферри и Гарофало, и еще более далеки от соглашателей, эклектиков и догматиков, если говорить о Карневале и Алимене, Меркеле и Кюше, Рокко и Мад- жоре. Этот происшедший сразу же после второй мировой войны разрыв с научным наследством и недавним прош­лым должен быть поставлен в заслугу Граматика. Оста­валось завершить его работу. Особенно было важно не ставить под сомнение то, что являлось незыблемым вкла­дом реформаторского движения Беккариа, а затем в све­те новых идей обратиться к основам науки уголовного права, таким, например, как институт ответственности, развивая в этой новой перспективе уголовную политику социальной интеграции. Это должно было стать делом новой социальной защиты. Кто может серьезно возра­жать против законности ее плодотворных усилий?

    Некоторые критики используют иногда это утвержде­ние для обоснования новых возражений. Они доходят до того, что заявляют, будто можно было бы найти оправ­дание только для существования самых крайних направ­лений движения социальной защиты. Если бы это движе­ние собиралось уничтожить уголовное право и действую­щую юридико-процессуальную систему, то можно было бы, говорят они, допустить, что оно представляет собой «новую» доктрину, которую, впрочем, они тотчас же пол­ностью отбросили бы во имя правового государства (Rechtsstaat). Но если оно будет довольствоваться осто­рожным уголовно-правовым реформизмом, основанным на неизменности правовой системы, то тогда, по их мне­нию, в нем нет необходимости, поскольку такого рода реформы очень хорошо могут быть осуществлены и без этого движения *. Таким образом стремятся поставить социальную защиту перед следующей дилеммой: либо она должна избавиться от принципа законности и от обще-

    1 См. тезис, развитый Мерлем в уже цитированной статье, опубликованной в: «Annales de la Faculte de droit dc Toulouse, 1958, p. 143.

    предупредительного действия наказания, чтобы заменить их дискреционными мерами медицинского характера, либо она будет сведена к уголовно-правовому и в особен­ности пенитенциарному гуманизму, положительный вклад которого является ничтожным. Риполле при этом будет говорить о «сентиментальных мелодиях», которыми, по его мнению, услаждают свой слух сторонники социальной защиты, тогда как Фрей примется разоблачать «утопи­ческие постулаты», на которых, якобы покоится доктрина, лишенная, на его взгляд, логической основы и чувства реальности г.

    В основе этой точки зрения лежит двойное недора­зумение. Прежде всего те, кто ее придерживается, не хотят считаться с эволюцией современного права и дан­ными социологии. Если начиная с последней четверти XIX века осуществление ряда реформ не связывалось прямо с движением социальной защиты, то тем не менее они могли быть претворены в жизнь именно благодаря успешному распространению основных идей этого дви­жения. Каждая реформа встречала ожесточенное сопротив­ление со стороны старых неоклассиков, должна была преодолевать инерцию законодателей, безразличие обще­ственного мнения, критику и насмешки защитников тра­диции. Борьба не прекращалась и в дальнейшем, когда надо было обеспечить эффективное исполнение новых законов вопреки скептицизму юристов, косности админи­страторов и пассивному сопротивлению судей. Во Фран­ции можно найти множество примеров этому: от инди­видуализации наказания — 1832 год — до отсрочки нака­зания, сопровождаемой испытательным режимом,— 1958 год. Причем не следует забывать, что против мер, которые сейчас считаются самыми естественными и полез­ными (условное осуждение, например, или оставление на свободе под надзором), вначале резко выступал тот самый неоклассицизм, который ныне утверждает, что может обратиться к ним и без помощи социальной защи­ты. Нужно было, чтобы дух новаторства посетил Беранже во Франции, Геца в Норвегии, Лежена и Вандервельде в Бельгии, Штосса в Швейцарии, Шлитера в Швеции и еще многих, многих других. Благодаря этому движению

    1    См.: Н. Schroder und Е. R. Frey, Db kriminalpoli tischen Aufgaben der Strafrechtsreform, Tubingen, I960.

    m


    идей стало возможным успешное осуществление реформ, и всякое добросовестное изучение современного развития уголовно-правовых институтов не может не подтверждать этого Независимо от чьего-либо желания эти реформы объясняются общим течением, идущим дальше гуманитар­ного эмпиризма и не сводящимся только к неоклассическо­му реформизму; они свидетельствуют, по словам профес­сора Анденаса, «о совокупности совершенно новых кон­цепций уголовной политики» [11]. Кроме того, как на это указывает уже последнее замечание, проведенные рефор­мы, как бы интересны они ни были, не создавали пол­ностью разработанной системы уголовной политики. Ко­нечной же целью доктрин социальной защиты в плане рациональной организации борьбы с преступностью явля­ется именно координация разрозненных идей, не связан­ных между собой мер и спорадически совершаемых опытов.

    Проблема, поставленная во второй половине XX века перед криминалистами, юристами и законодателями, состоит не в том, чтобы прибегать к паллиативам с целью изменения незначительных деталей существующей систе­мы, не затрагивая при этом всей совокупности тради­ционных принципов. Реформы должны проводиться не только потому, что они неизбежны; они должны воспри­ниматься как благо и осуществляться в полном сознании их полезности и подлинной новизны. Они могут получить полную силу только благодаря их сознательному воспри­ятию и, если это надо, путем структурных изменений, признанных неизбежными. Это «осознание», этот взгляд, обращенный в будущее, это общее движение идей, систе­матизированное и согласованное в гуманных социальных целях, характеризует и в то же время оправдывает в ме­тодологическом и этико-политическом плане доктрины уголовной политики социальной защиты.

    ЗАКЛЮЧЕНИЕ

    Теперь мы можем сделать заключительные выводы. Уже отмечалось, что социальная защита представ­ляется прежде всего не столько автономной доктриной, сколько совокупностью устремлений, выявленных широ­ким движением идей. Именно это движение прежде всего характеризует, по нашему мнению, новую социальную защиту, и в этом смысле, как мы сами уже как-то писали, она, если принять во внимание все обстоятельства, яв­ляется, конечно, боевым уголовным правом г. Мы были бы готовы воспользоваться этим определением, если бы сопоставление с ходячим выражением «боевая литерату­ра» не придавало ему политическую окраску, чуждую подлинной природе теории, о которой идет речгь. Тем не менее (на это уже указывалось в нашей первой главе) присоединение к доктринам социальной защиты предпола­гает определенное «обязательство» в самом полном и со­временном смысле слова, то-есть продуманное присоеди­нение к известному интеллектуальному направлению, которое впредь будет регулировать в данной области деятельность тех, кто принимает на себя это обязательство. К основным тезисам новой социальной защиты примкну­ли выдающиеся авторы; нет необходимости подсчитывать их число и перечислять всех тех, кто подчеркивает этот особый аспект доктрин социальной защиты 2.

    1   М arc Ancel, Les doctrines nouvelles de la defense sociale, «Rev. de droit pen. et de crim.», octobre, 1951, p. 46.

    2    Нам представляется по тем же основаниям бесполезным повторять здесь еще раз высказывания уже цитированных нами авторов; равным образом нет необходимости, да это было бы несом­ненно* и невозможно в силу их многочисленности, перечислять диц, сочувствующих социальной защите. См. «Bulletin», № 8, 1965.

    зов

    Эти доктрины имеют в виду участие в превентивной и социально-терапевтической деятельности, вдохновля­емой тем идеалом, о котором мы уже говорили. Они пред­полагают усилие, направленное на то, чтобы объяснить этот идеал и добиться того, чтобы деятельность, которая руководствуется им, была понята теми, кто еще не осо­знает ее значения. Гордясь занятой ею промежуточной позицией, гордясь тем, что она уравновешивает не только различные абстрактные теории, но и различные концеп­ции позитивной деятельности, новая социальная защита тем самым ставит себя как бы в центр современной мысли. Она убеждена, что многие из тех, кто занят серьезным изучением проблем уголовного права, криминологии и уго­ловной социологии, неизбежно будут вынуждены сбли­зиться с ней.

    Основные идеи социальной защиты уже восприняты очень большим числом авторов, и их растущий из года в год успех является поистине удивительным. Проявле­ния враждебности, особенно когда они отмечены нетер­пимостью, еще более подчеркивают гуманный и разно­сторонний характер доктрины новой социальной защиты и подготовляют в будущем ее новые успехи. Наконец, и это особенно важно, многие из тех, кто в силу привычки мышления или языковых традиций продолжает считать себя далекими от движения социальной защиты в соб­ственном смысле слова, в значительной степени разделяют, однако, его основные тезисы и совершенно естественно помогают распространять его требования. Это полностью относится к английским и американским криминологам и пенологам, которые, инстинктивно сторонясь всякой общей теории и не привыкнув еще к лексикону социальной защиты *, по существу, принимают участие в ее движении, не отдавая себе в этом отчета, подобно тому как молье- ровский господин Журден не сознавал, что он говорит прозой, а Монтескье — если обратиться к более серьезно­му примеру — не понимал, что он создает сравнительное

    1 Английские криминалисты, как известно, еще полностью не восприняли такие термины, как «уголовная политика», «меры безопасности», «социальная защита»; но мы видим, что, как это ни парадоксально, в англо-американской литературе в отличие от континентальной можно найти очень интересные предложения в отношении рациональной политики предупреждения преступле­ний и исправительного воздействия на преступников.

    право. Впрочем, все более и более растет число авторов, которые, как, например, Радзинович, хотят расширить понятие уголовно-правовой науки и содействовать в духе современности развитию уголовного законодательства.

    На Европейском континенте это движение также дает о себе знать, и, не возвращаясь к уже сказанному, мы хотим подчеркнуть тот показательный факт, что через десять лет после второй мировой войны такой выдающийся криминалист, как генеральный прокурор Бельгии Кор­ниль, в речи, произнесенной в Кассационном суде Брюс­селя, заявил о присоединении к некоторым из основных тезисов социальной защиты и в то же время о своей пре­данности неоклассической школе; во Франции же гене­ральный прокурор Бессон, вдохновлявший деятельность Комиссии по уголовно-правовым законодательным иссле­дованиям, оказывает свое содействие «Дням социальной защиты», организованным парижским Институтом срав­нительного правоведения г. Нужно ли напоминать, нако­нец, еще раз о том, что наиболее авторитетный представи­тель современной неоклассической школы профессор Роже Мерль во время XII «Дней социальной защиты» отметил новое усилие, направленное к пониманию, симпатии и сближению.

    Все сказанное выше позволяет окончательно опреде­лить нашу позицию в этом вопросе, которую схематически можно сформулировать следующим образом:

    а)  Новая социальная защита сохраняет основной вклад классического права, поскольку оно, порвав с системой права, действовавшего до Французской революции, уста­новило принципы законности, равенства, индивидуаль­ной ответственности, пропорциональности и гуманности наказаний; поскольку вместе с Беккариа, Вольтером и Мирабо эго новое право, построенное на основе призна­ния прав человека, создавало то, что можно назвать социальной защитой того времени. Но именно по этой причине и в полном соответствии с идеями революции 1789 года новая социальная защита порывает с неоклас­сицизмом, который, удаляясь от этой первоначальной доктрины, создает жесткую догматическую конструкцию и замыкается в рамках узкотехнических вопросов, при-

    1     L. С о г n i 1, Discours de rentree a la Cour de Cassation de Belgique, 1951, см. также замечания Марка Анселя в: «Rev. science crim.», 1952, p. 336.

    m


    водя к такой же искусственной системе, как система Жусса или Мюйара де Вуглана. Поэтому и становится необходи­мой такая же очистительная операция, как та, которая имела место во времена Французской революции. То обновление, о необходимости которого заявляла италь­янская школа конца прошлого века, а затем Международ­ный союз криминалистов — что являетсяих большой заслу­гой,— не было осуществлено ни позитивизмом, ни проме­жуточными школами начала XX века, ни самим союзом. Социальная защита стремится это сделать, и лишь только новая социальная защита может это сделать, поскольку она одна оставляет неприкосновенным гуманистическое наследие людей XVIII века.

    б) Таким образом, вырисовывается доктрина, о которой можно было справедливо сказать, что она ставит под сомнение весь ход развития правосудия XIX века х. Таким образом, создается новая социальная защита прежде всего в плане уголовной политики. Она возвра­щает понятию уголовной политики то значение, которое оно имело для Монтескье и Фейербаха и которое раство­рилось, так сказать, в техническом характере неоклас­сического юридизма [12]. В этом, впрочем, она сходится с обновленным неоклассицизмом, который, будучи све­дущим в достижениях науки и воодушевленным заботой о человеке, не оставляет больше без внимания будущее наказания и соглашается с возможностью ресоциализа­ции преступника. Между обеими доктринами, естественно, существуют неизбежные разногласия, поскольку одна из них является прежде всего доктриной уголовной поли­тики, а другая — доктриной уголовного права в собствен­ном смысле слова. Но эти разногласия больше не порож­дают, по нашему мнению, основного теоретического расхождения. Однако само собой разумеется, что обла­дающая большой свободой в своей специальной области, более близкая к криминологическим исследованиям и проб­лемам, новая социальная защита заключает в себе не

    Только исследования, но и практические выводы из них. Таким путем она извлекает уроки для содействия даль­нейшему развитию того искусства и той науки, которыми является уголовная политика.

    Мы затрагиваем здесь вопрос, к которому следует всегда возвращаться при рассмотрении теории новой социальной защиты. Она возникла из широкого движения идей, ведущего к созданию универсальной доктрины уголовной политики. Именно в этом плане она и рас­сматривает себя, с тем чтобы требовать обновления орга­низации борьбы с преступностью и содействовать ее раз­витию. Идея уголовной политики, намеченная Монтескье и развитая Фейербахом, была, повторяем это, затушевана теориями юридического догматизма, и сам Лист сумел придать ей некоторое значение, лишь заключив ее в узкие рамки понятия целевого уголовного права (Zweckstraf- recht). Из всех криминалистов первой половины XX века только Анри Доннедье де Фабр попытался восстановить подлинное понятие уголовной политики во всем его зна­чении. Новая социальная защита развивает эту доктрину, идя дальше Доннедье де Фабра и Принса (в этой связи можно напомнить слова Салейля, предлагавшего идти «дальше гражданского кодекса, но при его помощи»). Это предполагает, и мы уже об этом говорили, добросо­вестное сотрудничество между криминалистами и крими­нологами или, точнее говоря, между всеми теми, кто хочет независимо от их специальности эффективно бороться с преступностью законными и научными методами. Такое сотрудничество может эффективно осуществляться лишь при том условии, что оно не посягает на неприкосновен­ность основ каждой из дисциплин и в то же время создает необходимые предпосылки для сближения. Для этого нужен научный подход, но он должен осуществляться на подлинной почве уголовной политики, поскольку послед­няя, освобожденная одновременно от бесплодного юридизма конца прошлого века и от воинствующего криминологизма недавнего времени, разрабатывает уголовно-правовую си­стему, основанную на законности, но обогащенную наука­ми о человеке и уважающую не в абстрактном, а в конкрет­ном плане человеческое существо.

    Хотят этого или не хотят, уголовно-правовой мысли, помимо узких классификаций и школьных определений, в настоящее время известны два больших течения.

    Первое, отдающее дань старому неоклассицизму и объеди­няющее догматизм и технико-юридизм, стремится огра­ничить уголовно-правовую науку рамками чисто юриди­ческого понимания преступления и наказания; оно инте­ресуется только казуистическими научными дискуссиями

    и,    преданное идее примерного наказания, ставит перед уголовным правосудием только пассивную задачу восста­новления правопорядка при помощи абстрактного возда­яния. Второе течение полностью сохраняя правовые га­рантии, хочет поместить человека в центр уголовного процесса (и даже не только процесса). Социальная мис­сия уголовного правосудия возлагает на уголовное право прежде всего важную функцию социальной охраны, в хо­де осуществления которой должны уравновешиваться гарантии человека и коллектива. Тем самым выходят за пределы неоклассической троицы (состав преступления, противоправность, виновность), чтобы еще раз открыть «новые горизонты уголовного права».

    В конце XVIII века, когда Беккариа только что про­будил большие надежды, прокурор Серван в известной речи, о которой мы уже упоминали, призывал все силы интеллектуального обновления выступить в защиту уго­ловно-правовой системы, основанной на понятии прав человека. Беккариа и Сервану противостояла официальная доктрина, а так же, к сожалению, часть членов судейского сословия той эпохи. Мюйар де Вуглан старался подверг­нуть Беккариа критике с чисто формальных позиций, которые он считал неотразимыми, тогда как Сегье, каза­лось, сосредоточил вокруг него все силы сопротивления старой магистратуры. Однако перед судом истории ока­зались правы Беккариа и Серван. Будем надеяться, что новой социальной защите не потребуется прибегать к те­оретическому бунту подобно тому, как это сделал Бек­кариа или к тревожному призыву, подобно Сервану. Но будем уверены, что, каковы бы ни были трудности, како­вы бы ни были насмешки, а в ряде случаев даже пресле­дования и гонения со стороны некоторых противников новой доктрины, те, кто преследует справедливую цель, не будут поколеблены в своих убеждениях и она сумеет найти достаточное число преданных последователей, что­бы обеспечить себе все более широкое признание. Во вся­ком случае, можно быть уверенным, что новые голоса будут в конце концов услышаны.


    ОГЛАВЛЕНИЕ

    Подпись: Вступительная Глава пер Глава вто Глава тре Глава ч е ч
Глава п я 1 Глава шее Глава сед
Глава вое Заключен
в а я. Что такое социальная защита?

    рая. Истоки движения социальной защиты

    т ь я. Этапы развития социальной защиты

    г в е р т а я. Влияние уголовной политики социальной защиты на совре­менные правовые системы. . .

    г а я. Негативный и критический аспект доктрин социальной защиты            

    тая. Новая социальная защита в ее по­зитивном и конструктивном аспекте

    ь м а я. Новая социальная защита в ее по­зитивном и конструктивном ас­пекте (продолжение) ....

    : ь м а я. Ответ на некоторые возражения

    и е .


    НОВАЯ СОЦИАЛЬНАЯ ЗАЩИТА

    (Гуманистическое движение в уголовной политике)

    Редактор 3. II. Луковпикова Художник В, Н. Щербаков Художественный редактор Л. Ф. Шкапов Технический редактор Г. Живрипа Корректор Л. Иванова

    Сдано в производство 25/XI-1969 г. Подписано к печати 15/V-1970 г. Бумага 84х 1081/32= 4?/в бум. л.

    16,38 печ. л.

    Уч.-изд. л. 17,48. Изд. Кя 9/9321 Цена 1 р. 47 к. Зак. 1291

    Издатёльство «Прогресс»

    Комитета по печати при Совете Министров СССР Москва, Г-21, Зубовский бульвар, 21

    Московская типография JNfi 16 Главполиграфпрома Комитета по печати при Совете Министров СССР Москва, Трехпрудный пер., 9

    Редакция литературы, по вопросам философии и права

    1-10-4 БЗ 23-70-4


    1 La prévention des infractions contre la vie humaine et l’inté­grité de la personne, 1 vol., Paris, 1956, p. 245 — 254-

    1 В работе этих конгрессов принимали участие и советские юристы.

    1 См.: Jaques Bellon, Droit pénale soviétique et droit pénal occidental, Paris, 1961, p. 187—200.

    1 См. также: М. А п с е 1, Responsabilité et défense sociale, «Revue de science criminelle et de droit pénal comparé», 1959, p. 179.

    1  См. выступление М. Анселя по докладам С. JI. Зивса и А. А. Пи- оитконского за круглым столом 4 мая 1963 г.: «Revue de science criminelle et de droit pénal comparé».

    1  См. рецензию Ж. Левассера на работу М. Анселя, опубли- конанную в: «Revue de science criminelle et de droit pénal comparé», l(.H)8, № 1, p. 186.

    1  См. отчет в «Rev. int. de droit сотр.», 1952, p. 73. Эта сторона вопроса уже была освещена во время первых «Дней», состоявшихся в Париже в 1948 г., Патеном, выступавшим в качестве докладчика в связи с дискуссией по вопросу о месте, которое меры безопас­ности должны занимать в уголовном процессе; см.: «Bull, de la Soc. de Lég. сотр.», 1948, p. 615 et seq.; доклад Патена см.: «Rev. Science crim.», 1948, p. 415 et seq.

    1  См. несколько неожиданные утверждения М. Меллора в его все же весьма содержательной книге «Grands problèmes contempo­rains de l’instruction criminelle», 1952, p. 223, 224. В ней, однако, можно найти и более точное определение понятия «социальная за­щита» (р. 13—14).

    1  «Diritto pénale italiano», 1950, t. I, p. 140.

    1  См.: Louis le Maire, Kamреп mod Straffen, Copenhague, 1(.1Г>2; автор рассматривает преступление как признак аномалии, требующей чисто лечебного воздействия.

    1  См.: «Actes du Congrès», Berne, 1951, t. I, p. 538.

    1  См.: I. S t г a h 1, La réforme du droit pénal en Suède, «Rev. iln science crim.», 1952, p. 359 et seq.

    1  «Protagoras», 324, «Gorgias», 525 (Coll. de la Pléiade, t. I, p. 93, 486).

    1  S a ï d Moustafa El S a ï d В ey, La notion de res­ponsabilité pénale, «Travaux de la Semaine internationale de droit musulman», Paris, 2—7 juillet, 1951; 1953, p. 122; L. M i 11 i о t, Introduction à l’étude du droit musulman, Paris, 1953, p. 744 et seq.

    1  Не следует забывать, что Блэкстон, который высказывал свои мысли в эпоху, когда континентальное право было кодифи­цировано лишь частично и характеризовалось усмотрением при выборе наказаний, противопоставлял сомнительным и произволь­ным системам применения норм уголовного права других стран неизменность, стабильность, словом, законность английской системы.

    1  Thomas Мооге, L’Ile d’Utopie ou la meilleure des République, Paris, 1935, p. 71. (Томас Мор, Утопия, Изд-во АН СССР, 1947.)

    4   Для Беккариа существенно то, что впоследствии будет названо общей превенцией, вытекающей из угрозы наказания, содержащейся в законе: возможный преступник, надлежащим обра­

    1   См.: Р i s а р i a, Beccaria et la défense sociale, «Rev. science crim.», 1964, p. 898 et seq.

    1  Эти идеи обошли всю Европу. Известно, что Екатерина II пригласила Беккариа посетить Россию, когда она подготовила свой известный «Наказ» 1767 г. под непосредственным влиянием трактата «Des délits et des peines». В предисловии к французскому изданию работы Марата «Plan de législation criminelle» (Paris, 1790) указано, что этот труд, первоначально представленный в 1778 г. швейцарскому научному обществу, одержал свой первый успех в Швейцарии и Германии и вдохновил Иосифа II Австрий­ского на реформу 1787 г. (см. прим. издателя, р. 5). Мирабо в 1788 г. анонимно опубликовал «Observations d’un voyageur anglais sur la maison de force appelée Bicêtre, suivies de réflexions sur les effets de la sévérité des peines et sur la législation criminelle en Grande- Bretagne», где он обращался к авторитету Блэкстона и где в связи с Актом о тюрьмах 1787 г. (подготовленным Блэкстоном и Эденом) настаивал на очень удачном для них названии «penitentiary», а для Филадельфии — на другом очень гуманном названии «bettering- house» (p. 19).

    1  Грольман, известность которого, казалось, затмила слава его друга Фейербаха, был одним из первых, кто осознал значение специального предупреждения и стремился установить, каким образом рациональное применение санкции может в будущем обезвредить преступника. См. его основную работу«Grundsâtze der Kriminalwissenschaft» (1798).

    1  В а г n e s and T e e t с г s, New Horizons in Criminology, l’art V, chap. XXII: «The Origin of the Prison System in America»,

    1  Desjardins, Les Cahiers des Etats généraux en 1789 et la législation criminelle, Paris, 1883.

    3  См. речь об отправлении правосудия Сервана: «Вотпоистине великая цель уголовного правосудия: скорее пример для будущего,

    1  «Code pénal du royaume de Bavière», Paris, 1852.

    1   См.: «Oeuvres complètes de P. Rossi», «Traité de droit pénal»,

    3  Точное название«Programma del corso di diritto criminale dettato nella R. Universita di Pisa del professore Francesco Carrara» 1859. О «Программе» см.: L. Jiménez de A sua, Francesco Carrara — Commemoraciôn de la publicacion del Programma, «Estudios de derecho pénal y criminologia», Buenos Aires, vol. 2, p. 15 et seq.

    1   Далее определится роль Листа, который предстанет сначала как бунтарь, восстающий против доктрины своего учителя Бин­динга, и противопоставит догматическому течению «новое течение» уголовной политики; однако затем вместе с Белингом он разделит догматическую концепцию преступного деяния с его тремя сту­пенями: состав преступления (Tatbestand), противоправность (Rechtswidrigkeit), вина или субъективный элемент (Schuld). См.: Jiméncz de Asua, Tratado de derecho pénal, 2 éd., t. III, p. 51.

    1  См.: Saleilles, L’individualisation de la peine, 2 éd., 1909, chap. VII, p. 201 et seq.

    1  Его известное произведение —«Introduction à l’étude de la médicine expérimentale»— издано в 1865 г. Он считал, что ученый должен переходить «от истин частных к более общим, никогда не осмеливаясь считать, что он владеет абсолютной истиной». Его научный метод в некоторых отношениях очень близок пози тивизму.

    1  Франция первая создала официальную уголовную статистику. «Le Compte général de la justice criminelle» впервые был опублико­ван в 1826 г., в 1852 г. появилась пенитенциарная статистика. Изве­стно, что Кетлэ первым воспользовался ею. Бертильон в свою очередь вдохновлялся антропометрическими исследованиями Кетлэ; англичанин Гальтон улучшил затем систему дактилоскопии. Это движение научного содружества и соревнования открыло новые перспективы в изучении преступности. См.: H. T. F. Rhodes, Alphonse Bertillon, The Father of Scientific Détection, Londres, 1956.

    3  Под таким названием появился значительный труд в двух частях (Париж 1855 и 1864 гг.): вторая часть содержит четкие

    1   В упомянутом выше произведении Бонневиль де Марсанжи писал, что «моральные отклонения, которые называются престу­плениями, могут быть, как и атмосферные отклонения, почти достоверно предсказаны») (р. 179).

    1  См.: О. К i n b e r g, Problèmes fondamentaux de la Crimi­nologie, 2 éd., Paris, 1960, chap. IV, p. 41 et seq.; Norval Mor­ris et Colin Howard, Studies in Criminal Law, Oxford, 1964, p. 168, a также статью Маннгейма в сборнике, опубликован­ном под названием «Pioneers in Criminology», London, 1960.

    1  Lombroso, L’uomo delinquente. Эта работа, по словам автора, представляет собой «антропологическое и психиатрическое исследование».

    1   В том смысле, который Габриэль Тард придал этому термину в своем известном труде, носящем аналогичное название и основан­ном на изучении «идей, пущенных в обращение в последние годы уголовно-антропологической школой»: предисловие к «Philosophie pénale», 9 éd., Paris, 1895.

    1  Особенно это характерно для Гарофало, вся доктрина которого исходит из признания недостаточности действующей системы борьбы с преступностью. Ферри со своей стороны критикует слиш­ком узкое определение Листом понятия уголовной политики.

    1  О криминологическом подходе к проблеме уголовной поли­тики см.: О. К i n b e г g, Problèmes fondamentaux de la crimino­logie, 2 éd. 1960, p. 42 et seq.

    1   «Criminologie», op. cit., p. 362 et seq.; Fer ri, Principii di diritto penale, 1928, p. 284 et seq.

    1  Ферри различает пять категорий преступников — душевно­больные, прирожденные, привычные, случайные, по страсти.

    1  Международный союз криминалистов был занят этой пробле­мой с момента своего основания и, в частности, во время своей первой сессии в Брюсселе в 1889 г.

    1  Принс даже ставит вопрос об обязанности государства реаги­ровать на предделиктное опасное состояние. А. Р г i n s, op. cit., p. 141 et seq.

    1  Пинатель справедливо заметил, что такая технико-юриди­ческая концепция не обращает внимания на соединение опасности с адоптацией, которую отмечал Гарофало, но которую современ­ная гуманистическая криминология вновь оценивает в плане новой социальной защиты. См. доклад Пинателя во время XII «Дней социальной защиты» в: «Rev. science crim.», 1964, p. 757 et seq.

    1  S а 1 о i 11 е s, L’individualisation de la peine, 2-ème éd., 1909, p. 189.

    1  См.: J. Gr aven, Franz von Liszt et le nouveau droit pénal suisse, «Rev. int. de droit pénal», 1951, p. 209 et seq.

    1 См.: Р. С и с h e, L’Eclectisme en droit pénal, «Rev. pén.», 1907, p. 94'i—901.

    1  Об этих кодексах и об уголовном законодательстве в период между двумя мировыми войнами см.: М. А n с е 1, Introd. com­parative aux Codes pénaux européens, Paris, 1956, p. 44 et seq.

    1  Lionel W. Fox, The English Prison and Borstal Systems, London, 1952, p. 315 et seq; Max G r ii n h u t, The Treatment of Persistent Oïfenders, «Journ. of Crim. Science», vol. II, 1950, p. 65 et seq.

    1  Акты конгресса см. в: «Atti del I Congresso int. de criminolo- gia», Rome, 1939, t. V, p. 9 et seq.

    1  Pompe, Les trois degrés du droit pénal, «Hev. de droit pénal et de criminologie», 1949—1950, p. 759.

    1  См. два доклада М. Апселя о смертной казни в Европейском совете (Страсбург, 1962) и в ООН (Нью-Йорк, 1962).

    1  См.: Karl Schlyter, Les réformes suédoises dans la domaine des mesures défensives contre la criminalité, «Rev. science crim.», 1947, p. 191 et seq.; G. S i m s о n, Le traitement des délin­quants d’habitude en Suède, ibid., 1952, p. 359 et seq.; Thorsten Sel lin, Recent Pénal Législation in Sweden, Stockholm, 1947.

    1  Оно было основано в 1947 г., а в 1952 г. было преобразовано в «Revue internationale de defense sociale», которое перестало выхо­дить в свет в 1957 г., будучи в известной мере заменено «Bulletin de la Société internationale de défense sociale» (ежегодное издание).

    1  Созванный в Женеве в 1952 г. руководящий совет Между­народного общества социальной защиты после широкого обмена мнениями, принял решение подготовить и распространить про­грамму-минимум, которая должна была одновременно опре­делить значение движения и установить его пределы. Подготовка ее была поручена комиссии из трех человек (Штраль, Гурвич и Ансель). Гравен, принимавший большое участие в решении 1952 г., настаивал на «полной теоретической независимости» членов общества, но при этом высказал пожелание, чтобы был выработан основной текст. Эта задача была успешно выполнена Иваром Штралем, который совместно с другими членами комиссии сформу­лировал главные идеи движения, используя резолюции предыдущих конгрессов социальной защиты. Ни для кого не является секретом, что эта программа имела своей целью противостоять точке зрения некоторых сторонников социальной защиты, признанной чрезмер­ной и высказанной во время подготовительных сессий III конгресса, проведенных в Сан-Марино и Каракасе. Действительно, когда III конгресс собрался в 1954 г. в Антверпене, выявилась едино­душная приверженность «средней позиции», выраженной в про- грамме-минимум. Эта программа была опубликована в первом номере «Bulletin de la Société internationale de défense Sociale» (1954), и в: «Rev. science crim.», 1954, p. 807. Об этой программе см. наш обзор в том же «Revue», 1955, р. 563.

    1  См.: P. Bouzat et J. Pinatel, Traité de droit pénal et de criminologie, t. I, 1963, № 58; G. Levasseur et G. Ste­fan i, Droit pénal général et procédure pénale, t. I, 1964, № 76; J.Constant, Traité élémentaire de droit pénal, Liège, 1965, № 13.

    1  См.: Hilde Kaufmann, Gramaticas System der Difesa sociale und das deutsche Schuldstrafrecht, «Festschrift für Hellmuth Von Weber», Bonn, 1963, S. 418 et seq.

    1  С. de V i с e n t i i s, Appunti intorno al procedimcnto di socializzationc, «Riv. int. di difesa sociale», 1947, p. 45.

    1 Это было сделано, в частности, Мерлем, Пинателем и Левас- сером, докладчиками, а также Вассали, Пизапиа и Р. П. Бери- стеном. См. доклады и выступления в «Rev. science criminelle», 1964, p. 725.

    1  В своем докладе на XII «Днях социальной защиты» Р. Мер ль отмечает, что, «намеренно умалчивая об этой программе социальной защиты, преисполненной надежды, некоторые криминалисты, почти не подозревая этого, становились неоклассиками» («Rev. science crim.», 1964, p. 730).

    3  Эту точку зрения отстаивал, во всяком случае частично, проф. Ле Пуатеввен в своем докладе на Международном конгрессе сравнительного права в 1900 г. См.: Le Poittevin, La fonc­tion du droit comparé par rapport à la Criminologie, «Procès-verbaux des séances», Paris, 1905, t. I, p. 380 et seq. Но доклад проф. Алимена на ту же тему предоставил, наоборот, очень широкое место сравни­тельному исследованию этой проблемы; см.: «Procès-verbaux», t. I, р. 392 et seq.

    1  См. его доклад о работах общей секции первого Конгресса Международной академии сравнительного права в Гааге в 1932 г. «Mémoires de Г Académie int. de droit comparé», t. II, part 1, 1934, p. 600.

    1  Не следует забывать и роль таких ученых, как Карно, Баланш и Фостен-Эли во Франции, Хаус и Нииельс в Бельгии. Все они работали над созданием теории уголовного права, но их доктрина уже как технически, так и по своему духу отличается от догмати­ческой тенденции, характерной для итало-германского направления.

    1  L. Jimenez de Asua, Estudio de legislaciôn comparada, «Godigos penales iberoamericanos», t. I, Caracas, 1946, p. 33.

    1  Нюволон отметил широкое согласие с движением новой социальной защиты столь известных криминалистов, как профес­сора Гриспиньи, Раньери, Вассали, Гварнери и Пизапиа («Gin- quante ans de droit penal et de Criminologie», Publication jubilaire 1907—1957, Bruxelles, p. 481); это идейное течение равным образом возбуждает интерес, часто отмеченный симпатией, и у некоторых католических юристов, озабоченных обновлением доктрин, напри­мер у профессоров Карнелютти, Моро, Галло.

    1          Об этом законе см.: J. В. Herzog, «Rev. science crim.»,

    1953,    p. 354.

    1  См.: J. R. Mendoza, Proyecto do Codigo penal venezolano, «Revista juridica» (спец. номер, 1941—44); Les problemes de defense sociale en Amerique latine, «Autour de Г oeuvre du d-r Etienne de Greef, t. I, «LHomme criminel», 1956, p. 239 et seq., см. также: M. R. Mendoza, Curso de derecho penal venezolano, Caracas, t. I, 1958, t. II, 1961, где автор анализирует учения новой социаль­ной защиты, как проявление социального индивидуализма.

    1  Некоторые выступления во время «Дней уголовного права» в Буэнос-Айресе в 1960 г. почти наивные, несмотря на научные формулировки, весьма симптоматичны в этом отношении.

    1  Немецкие исследования уголовного права обычно воздер­живаются от приведения точных сведений о доктрине даже в тех случаях, когда они сталкиваются со специальными проблемами социальной защиты. См. в качестве примера: J. Baumann, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 3 Aufl., 1964.

    1   Очень полную библиографию см. в: V i t а 1 Schwander, Das Schweizerische Strafgesetzbuch, 1964, S. 511 et seq. О проекте Штосса и последующих проектах см. S. 512. О научной оценке итого кодекса см.: Jimenez de Asua, Tratado de derecho penal, t. I, 1956, № 143.

    1  А. Н u s s, Cinquante ans de droit penal et de criminologie, Bruxelles, 1957, p. 451.

    1  См.: J. Andenaes, «Rev. science crim.», 1953, p. 273 et seq.

    1  См.: «Le Code penal de 1’Empire d’Ethiopie» (предисловие, Гравена), Paris, 1959.

    1  См. серьезное исследование: J. Graven, L’apport euro- peen en matiere de droit penal aux pays africains en voie de deve- loppemcnt, «Rev. de droit pen. et de crim.», 1964, p. 909—954. ^

    1  Отчет о работе и деятельности проф. Кимура см.: «Rev. science crim.», 1964, p. 690.

    1  Thorsten Sellin, L’experience de la sentence inde terminee aux Etats-Unis, «Rev. science crim.», 1951, p. 440.

    1 См.: «La defense social», специальный номер «Maintenant», посвященный V Международному криминологическому конгрессу в Монреале в 1965 г.

    1 По этому вопросу см. предисловие проф. Радзиновича к английскому изданию нашей работы: М. А п с е 1, Social Defence— A Modern Approach to Criminal Problems, London, 1965, p. V.

    1  R. Garraud, Traite theoretique et pratique de droit penal fran^ais, 3 ed., t. I, p. 109; см. также: L. Jimenez de Asua, Tratado de derecho penal t. I, 2 ed. Buenos Aires, 1956, № 58.

    1  Это выявили XII «Дни социальной защиты», посвященные вопросу сопоставления классического уголовного права и доктрины социальной защиты. См.: «Rev. science crim.», 1964, p. 721; см. также: М. Ancel, Droit penal classique et defense sociale— A propos d’une confrontation recente, «Rev. pen. suisse», 1965, p. 1 et seq.

    1  См.: М. А п с о 1, Responsabilite et defense sociale, «Rev. scien­ce crim», 1959, p. 179 et seq.

    3  См.: B. D i T u 1 1 i o, Trattato di antropologia criminale, Rome, 1945, p. 183 et seq.; Stephan Hurwitz, Criminology, London, 1952, Part IV, p. 359. Говоря о «динамической концепции престу­пления», Мецгер противопоставляет ее концепциям антропологи­ческим, психопатологическим, биологическим и социологическим,

    1  Беттиоль утверждал, что в этом предвзятом отказе позити­вистской доктрины от идеи моральной свободы содержалась серьез­ная методологическая ошибка. См.: «Diritto penale», 1962, p. 67 et seq.

    2  См.: E. Do Greeff, «Introd. a la Criminologie, t. I, Paris, 1948, p. 31; см. также: D i T u 1 1 i o, Trattato di antropologia criminale, Rome, 1945, p. 558. Известно, что одна из современных криминологических доктрин, говоря о личности преступника, стремится включить понятие ответственности даже в саму кон­цепцию опасного состояния. Согласно Мецгеру, преступник был бы виновным (в традиционном смысле слова) и, следовательно, нака­занным по закону за то, что он приобрел опасные привычки или не противодействовал своим естественным склонностям, за исклю­

    которыс исследуют, притом статически,[только один аспект преступ­ного деяния, в то время как динамическая концепция непосред­ственно охватывает и деяние и того, кто его совершил; это естест­венный подход, говорит автор, «отбрасывающий все мистиче­ское и связанный только с непосредственным опытом, с фактами» («Kriminalpolitik auf kriminologischer Grundlage», 2 Aufl., 1942, S. 164). Экснер показал, что одинаковые характеристики могут оказаться и у преступника, и у пепреступника; следовательно, нужно изучать не только особые криминогенные свойства, но и стечение сил или факторов, которые провоцируют эту тенденцию и приводят к совершению преступления («Kriminologie», 3 ed.,

    1949,   p. 174). На этой основе могут быть выработаны новые класси­фикации, представляющие собой подлинно научные гарантии. Можно еще заметить, что криминологическая система супругов Глюков основана на учете понятия преступного поведения (см.: «After-Conduct of Dischargen Offenders», 1949, chap. VI).

    1  Grispigni, Diritto penale italiano, 1959, t. I, p. 141; см. также: M a n z i n i, Trattato di diritto penale italiano, t. II, 1934, p. 175.

    1  См: Y. В. Herzog, Chronique de defense sociale, «Rev. science crim.», 1953, p. 354 et seq.

    1  Конгресс в Стокгольме 1958 г. («Actes de Cinquieme Congres international de defense sociale», Stockholm, 1963) и конгресс в Бел­граде 1961 г. («Le Statut legal et le traitement de jeunes adultes delinquants. Actes du sixieme Congres international de defense sociale», Belgrad, 1962).

    Law and Criminology», 1941, p. 158 et seq.; S. Hurwitz, Criminology,

    p. 210; Di T u 1 1 i o, Trattato di antropologia criminale, 1945;

    Об       «общем» характере личности, рассматриваемом по отношению к образующим его элементам см.: F. Е х п е г, Kriminologie, 1949, р. 27. Об опасном состоянии см.: О. К i n b е г g, Problemes fonda- mentaux de la criminologie, Paris, 1960, p. 43 et seq.; J. P i n a t e 1, Criminologie (op. cit.), p. 409 et seq.

    1 S t г a h 1, Rorelsen for Socialskydd, «Svensk Juristtidning», 1955, p. 28 et seq.

    1  См.: J. P. Marat, Plan de legislation criminelle, chap. II,

    § И-

    1  См.: Е. R. Aftalion, Derecho penal economico, Buenos Aires, 19G0; см. также: Donald R. Taft, Criminology, New York, 1956, p. 388; автор видит в увеличении числа хозяйственных преступлений одну из характерных черт современного уголовного права.

    1  О недостаточности и ограниченности французской теории соучастия см.: R. Merle, Droit penal general complementaire, 1957, p. 185 et seq.; Vouin et Leaute, Droit penal et Crimi­nologie, 1956, p. 282; Stefani et Levasseur, Droit penal general et procedure penale, Paris, 1961, № 251. О проблеме в целом см. труды VII Международного конгресса уголовного права в Афи­нах в 1957 г. «Actes du Congres», Athenes, 1961, p. 79 et seq.

    1   Р. В о u z a t ctJ. Pinatle, Traite'de droit penal et de Criminologie, 1963, t. I, № 174; Stcfani et Levasseur, Droit penal general et Procedure penale, 1964, t. I, № 195 et seq.; R. Merle, Droit penal general complementaire, 1957, p. 227.

    1  Enschede, Quelques problemes concernant la fixation de la peine, «Rev. science crim.», 1965, p. 789.

    1  Об этой доктрине см.: II a n s W е 1 z е 1, Das deutsche Strafrecht, 5 Aufl., 1956 и Das neue Bild des Strafrechtssystems, 1957.

    1  См., в частности, труды первого международного курса: «L’examen medico-psychologique et social des d61inquants», опубли­кованные в Париже Хейером и Пинателем в 1953 г., и труды «Курса» 1955 г., опубликованные под названием «Delitto е person- nalita» (Milan, 1955).

    1  См.: «Rev. science crim.», 1957, p. 835 et seq.

    5          См. греческий кодекс 1950 г. (ст. 79), гренландский уголовный

    1  Меры перевоспитания предусмотрены актом 1948 г. в отно­шении лиц старше 21 года, уже несколько раз признанных винов­ными.

    1 Ст. 112.

    3  М a k i п о, Interrelation of a Code of Criminal Procedure and Criminal Policy, «The Keisei», Tokio, 1960, p. 223.

    1  См. труды этого Исследовательского цикла в «Rev. int. de Politique criminelle», Janv., 1953.

    1  См.: J. М. С a n a Is, Classicism, Positivism and Social Defence, «The Journal of Crim. Law, Criminology and Police Science», vol. 50, № 6, mars-avril, i960 p. 541 et seq. См. вступительный доклад Марка Анселя на XIII «Днях социальной защиты»: «Rev. science crim.», 1965, p. 936 et seq.

    1  Мы не имеем возможности глубоко проанализировать здесь это важное нововведение. Скажем только, что если социальная защита предусматривает подобную реформу, то она не предлагает проводить ее при нынешнем состоянии уголовного процесса и осо­бенно при существующих судебных обычаях. Реформа действи­тельно сможет быть проведена лишь при более широком обновлении традиционной процессуальной системы.

    1   J. Graven, Introduction a une procedure penale rationnelle de prevention et de defense sociae, «Rev. penale suisse», 1950, p. 82 •et seq., p. 170 et seq.

    1Giuliano Vassalli, La riforma della liberazione condizionale, «Rassegna di Studi penitenziari, 1951, p. 997.

    1  Известно, что такова была тема, обсуждавшаяся VIII Меж­дународным конгрессом уголовного права в Лиссабоне. См. «Rev. int. de droit pen.», 1960, p. 5 et seq. и общий доклад Марка Анселя (р. 349).

    Science crim.», 1962, p. 810.

    1  Согласно Ферри, истории наказания прошла фазу примитив­ного возмездия, религиозную фазу, фазу божественного отмщения, этическую фазу (фазу средневекового покаяния), юридическую фазу (классическая школа); теперь же следует «реализовать социаль­ную фазу», в которой «благодаря новым научным данным» наказа­ние (санкция) будет состоять в совокупности мер, которые «соот­ветствуют природе и происхождению преступления и которые будут служить цели охраны общества» (Sociologie criminelle, № 48, p. 351—352). Ферри, впрочем, добавляет, что, поступая так, уголов­ное право возвращается к своему истоку: оно является рефлексом «простой защиты, предписываемой в силу необходимости сохране­ния общества» (р. 354).

    1  См. общий доклад Гриспиньи на VI Международном кон­грессе уголовного права в Риме в 1953 г.: «Rev. int. de droit penal»,

    1953,    p. 757 et seq.

    1  Himencz dc Asua, L’etat dangereux dans les legislations ibero-americaincs, «Rev. pen. suisse», 1952, p. 424.

    1  См.: Marc Ancel, Deux aspects nouveaux do la legislation penale fran^aise, «Rev. de Criminologie et de police technique», 1954, p. 243; Larguier, Alcoolisme et mesures de surete, Juriscl. periodique, 1954, t. I, p. 1181.

    2  Ж. А. Ру выступал за создание «делпк i праздности» (delit de faineantise), основанного по существу на том факте, что субъект т занят на постоянной работе и у него отсутствуют средства

    1 См. выводы отчета Конгресса социальной защиты в Сан-Ремо; «Respekt for menncsket», Copenhague, 1951, S. 217 et seq.

    1  Е. G а г 5 о n, Le droit penal, Paris, 1922, p. 154.

    1 См. общий доклад Марка Анселя: «Les sanctions en matiere de droit penal economique» в «Rapports generaux au V Congres int. de droit сотр., (публикация Межуниверситетского центра сравни­тельного права), Bruxelles, 1960. См. также: Aftalion, Derecho penal economico, Buenos Aires, 1960.

    1  Ed. Glover, The Roots of Crime, London, 1960.

    1  Реформа, которая во Франции ввела криминологиюспо­собом, порой спорным,— в программу изучения права и особенно уголовного права, является лучшим доказательством этого.См.: Stefani et Levasseur, Droit penal general et procedure penale, Paris, 1964, № 51; V о u i n et L e a u t e, Droit penal et Criminologie, 1956, p. 39; J. M. A u s s с 1, L’enseignement de la criminologie en France, «Rev. de science crim.», 1962, p. 649 et seq.; L. Radzinowicz, Ou en est la Criminologie?, Paris, 1965.

    1 Об этом правиле и о его эволюции см.: Kenny, Outlines of Criminal Law, 18 ed., 1962, p. 27 et seq.; Jerome Hall, General Principles of Criminal Law, 2 ed., New York, 1960, chap. VIII.

    1  Эта точка зрения приводит к тому, что наложение наказания в классическом смысле (quia peccatum est) рассматривается как признание человеческого достоинства.

    1  См. статью, появившуюся под таким названием, в: «Rev. de droit pen. et de crim.», 1961 —1962, p. 637 et seq.

    1  «Rev. de droit pen. et de crim.», 1961—62, p. 650.

    1  Nihil obscurius voluntate humanum (нет ничего более темного, чем человеческие намерения) (Pro Murena, 17, 36).

    5  I. Strahl, Les delinquants anormaux mentaux en Suede, «Rev. science crim.», 1955, p. 19 et seq. Кроме того, известно, что признание в некоторых случаях уменьшенной вменяемости является одним из главных нововведений английского Акта

    1  См.: Е. Glover, The Roots of Crime, London, 1960, p 302 et seq.

    lH. Schultz, Strafrechtliche Bewertung und Kriminolo- gische Prognose, «Melanges Oscar Adolf Germann», Berne, 1959 p. 245.

    запреты, которые они нарушили («Limpasse de la responsabilite penale», p. 677). Этот факт, на наш взгляд, напротив, является превосходным аргументом в пользу исправительного воздействия, направленного на социальную реадаптацию, на осознание индиви­дом своей ответственности.

    1  Р. В ouzat et J. Pinatel, Traite, t. Ill, p. 468.

    1  J. Graven, op. cit., “Rev. int. de crim. et de police techn.”, 1965, p. 280.

    1  Поль Корин ль утверждает, что чувство ответственности может возникнуть у преступника лишь после совершения престу­пления и в процессе перевоспитания («Limpasse de la responsabilite penale», «Rev. de droit pen. et de crim.», 1961—1962, p. 645). Как нам кажется, здесь смешивается чувство раскаяния или осознан­ной виновности с внутренним чувством ответственности; но ведь в любом случае это чувство возрождается в процессе исправитель­ного воздействия на преступника, а возродиться может только то, что уже существовало.

    1  К этому добавим «Белую книгу» министерства внутренних дел, «Penal Practice in a Changing Society», 1959.

    1 Эту шутку повторил Ж. Фуайе на совещании, посвященном вопросу о репрессии в V Республике (см. «Rev. penit.», 1963, p. 281 et seq.). Фуайе упрекал современных криминалистов в том, что, увлекаясь подобными вопросами, они пренебрегают правовыми нормами.

    1  См.: J. Dupree 1, La defense sociale et les methodes peniten- tiaires modernes, «Rev. int. de police crim.», 1956, p. 306 et seq.

    1  Мы не намерены вновь обращаться здесь к проблеме смертной казни. Удовольствуемся указанием на то, что это кровавое нака­зание, пережиток примитивного уголовного правосудия, не может иметь место в системе гуманистической уголовной политики, поскольку оно: 1) несовместимо с системой социального восстано­вления, 2) потворствует инстинкту искупительной мести и поддер­живает атмосферу насилия и ненависти, которые сами по себе криминогенны, 3) непоправимо и противоречит представлению об относительности человеческой справедливости, 4) образует бес­полезное насилие, так как его мнимая необходимость основывается лишь на недоказанных постулатах, 5) является выражением не толь­ко правосудия, которое претендует на то, чтобы быть абсолютным, но, чтобы об этом ни говорили, выражением такой политико­социальной организации, которая признает за государством, более или менее обожествленном, право жизни и смерти в отношении своих подданных. Следовательно, это наказание несовместимо с гуманистической уголовно-правовой доктриной. См.: Маге А п с е 1, Les doctrines de la defense sociale devant le probleme de la peine de mort, «Rev. science crim.», 1963, p. 404 et seq.; его же: Le probleme de la peine de mort, «Rev. de droit pen. et de crim.», Bru­xelles, fevrier 1964.

    1 См.: G г u n h u t, Practical Results and Financial Aspect- of Adult Probation, New York, 1954, p. 87 et seq.; по поводу бель­гийского закона 1964 г. см. замечания Поля Корниля: «Rev. science crim.», 1965, p. 51.

    1  По этому вопросу см. замечания Реймонда Мориса, дирек­тора пенитенциарной администрации: «Rev. science crim.», 1965, p. 900.

    1  «Parum est соегсеге improbos poena nisi probos efficias disci­pline».

    1  Помимо уже упоминавшихся работ, см. работы, являющиеся классическими в этой области: J. С h a z а 1, Le juge des enfants, pratique judiciaire et action social, Paris, 1948; его же: Etudes de criminologie juvenile, Paris, 1952, а также: F. et J. J о u b r e 1, L’enfancc dite «coupable», 1950.

    1  М. J. Graven, L’evolution de la notion de «responsabilite penale» etses effets, «Rev. int. de crim. et de pol. techn.», 1964, p. 182. Гравен сопоставляет в этом плане бельгийский закон социальной защиты 1930 г. с законом 1912 г., предусматривающим для несовер­шеннолетних и взрослых правонарушителей исправительное воз­действие «социального восстановления».

    1  См.: Jimenez de Asua, Tratado, t. II, p. 221. Вместе с тем о необходимости «мер социальной защиты», более уместных, чем традиционное наказание, и могущих придать ему новую окраску, см. материалы IV сессии европейской консультативной группы ООН по вопросу предупреждения преступности и испра­вительного воздействия на преступников, Женева, 1958, «Rev. science crim.», 1959, p. 184.

    1  См., в частности, доклад, подготовленный французской пени­тенциарной секцией: La prison est-elle un facteur criminogene? «Actes du II Congres international de criminologie», vol. V, Paris, 1954, p. 1G3 et seq.

    1  Исходя из этих соображений и в целях изменения характера мер, лишающих прав или ограничивающих их, VII Международ­ный конгресс социальной защиты в 1966 г. избрал темой своих работ лишение права заниматься своей профессией или определен­ной деятельностью в качестве уголовной санкции.

    1  Эта точка зрения была всесторонне освещена американскими социологами и криминологами; она является исходной точкой зрения большого, хорошо известного труда Барнса и Титерса («New Horizons in Criminology»).

    1 См.: Nigel Walker, Crime and Punishment in Britain, 1965, p. 188 et seq.; S h. G 1 u e с k, The Problem of Delinquency, Boston, 1959.

    1 Эта последняя проблема была затронута в докладах профес­соров Делитала (Италия) и Родьера (Франция) во время вторых франко-итальянских «Юридических дней» Общества сравнитель­ного законодательства в Риме в 1958 г.

    1   Заметим только в качестве примера, что вопрос о неоказании помощи изучался первыми франко-бельгийско-люксембургскими «Днями науки уголовного права» в Париже в 1951 г. и IV Между­народным конгрессом сравнительного права в Париже в 1954 г., что вопрос о неумышленных преступных деяниях был предметом рассмотрения в частности IV Международного конгресса социаль­ной защиты в Милане в 1956 г., VI франко-бельгийско-люксем­бургских «Дней науки уголовного права» в Париже в 1958 г.; объединенного коллоквиума, состоявшегося в Париже в 1961 г. в ознаменование 25-летия с момента основания «Revue de Science criminelle et de droit penal compare», IV франко-югославских

    «Юридических дней» Общества сравнительного законодательства

    (Париж, Тулуза, 1963 г.); что проблемы уголовного права, свя­

    занные с автомобильным транспортом, были включены в про­грамму III Международного конгресса сравнительного права в Лон­доне в 1950 г., вторых франко-польских «Юридических дней» Обще:

    ства сравнительного законодательства в Варшаве в 1961 г.,

    VI Международного конгресса сравнительного права в Гамбурге в 1962 г., 31 сессии Международной организации уголовной поли­ции в Мадриде в 1962 г. Мы упоминаем здесь только некоторые (среди многих других) международные форумы и охватываем период меньше чем в 15 лет, начиная с того времени, когда вскоре после второй мировой войны нормализовалась экономическая и общественная жизнь.

    1  F е г г i, Sociologie criminelle, 1893, p. 215 et seq.; Lom* b г о s o, Le crime, causes et remedes, 2 ed, Paris, 1907, p. 293 etseq.

    1 См.: В i с h а г a Tabbah, Droit politique et humanisme, Paris, 1955.

    1R. Legros, Pour une defense sociale elargie, «Rev. de l’Universite Libre de Bruxelles», juin — juillet, 1960.

    Ill

    Мы пытались определить в плане уголовной политики социальную деятельность, к которой стремится новая доктрина, и философию уголовного права, которую она предполагает. Чтобы закончить рассмотрение конструк­тивного аспекта теории новой социальной защиты, нужно вернуться к ее взаимоотношениям с наукой уголовного права или даже, точнее говоря, с уголовным правом, поскольку именно в этом заключается главное.

    Стремление к обновлению, о котором говорилось выше, особенно в связи с организацией и режимом наказаний, могло бы проявляться и в других областях, прямо отно­сящихся на этот раз к уголовному праву. Мы не можем исследовать здесь это право, поскольку для этого при­шлось бы обратиться к его основным разделам и даже, в частности, к разделам его особенной части. Нашей же задачей является не изложение всего того, что отно­сится к «уголовному праву социальной защиты», а выяв-

    1  Всякое изменение так называемой либеральной системы, восходящей к прошлому веку, расценивается, например, как закат права (см.: G. R i р е г t, Le declin du droit, Paris, 1949).

    1  Это никак не означает, что каждое нововведение, как пра­вило, должно быть принято; наоборот, его следует подвергать всестороннему, суровому, но беспристрастному критическому изу­чению. Ринср возмущался тем, что некоторые способны считать, что любая реформа хороша сама по себе, но он не меньше возму­щался, когда заранее отвергают всякую попытку что-либо изменить на том, поистине удивительном основании, что это нарушает суще­ствующее право. Здесь эта доктринальная позиция опять исходит из удовлетворения, которое анриорно дает действующий закон, рассматриваемый в своей исторической перспективе, что, в сущ­ности, смешивает объяснение с оправданием. Каррара также при­зывал исследователей, приверженных к нововведениям, обратиться прежде всего к уголовному процессу, ибо в уголовном праве, утвер­ждал он, нечего прибавить к тому, что уже сделано нашими отцами: «II diritto penale е la procedura penale», в: «Opuscoli di diritto cri- minale», t. V, p. 39; это было опубликовано в 1874 г.

    1  См.: Н. Н. Jescheck, Les principes de politiques crimi- nelle du projet du Code penal allomand en comparaison avec revolu­tion du droit penal en Belgique, «Revue de droit pen. et de Crimi­nologie», Bruxelles, decembre 1964.

    практику вынесения строгих наказаний преступнику без исследо­вания того, что он собой представляет, как он дошел до такого состояния, мог ли он не дойти до этого, как ему в этом способст­вовали и как, наконец, утвердились его собственные кримино­генные свойства. Изучать преступника — это не значит одобрять или оправдывать его, это значит обращаться с ним как с человеком» «Actes du Congres», t. VI, p. 289. Последняя фраза существенна, с нашей точки зрения, для избежания некоторых неясностей.

    1  См.: G. V a s s а 1 1 i, в: «Rev. science crim.», 1964, p. 836.

    1  Напомним еще раз об интересных замечаниях на этот счет Р. Мерля в его вступительном докладе на XII французских «Днях социальной защиты», см.: «Rev. science crim.», 1964, p. 725.

    1 Напомним еще раз, что программа-минимум (см. «Rev. science crim.», 1954, p. 807) сформулировала основные положения общей умеренной доктрины, в которых отражена сущность новой социальной защиты. Напомним также, что секция уголовного права и Центр исследований социальной защиты Института срав­нительного правоведения в Париже начиная с 1953 года регулярно

    организует «Дни социальной защиты», которые ежегодно прово­дятся в помещении различных университетов, и что в 1964 г. XII «Дни», которые совпали с 200-летней годовщиной со дня опу­бликования трактата Беккариа, избрали в качестве своей темы сопоставление классического уголовного права и теории социаль­ной защиты (см. «Rev. science crim.», 1964, p. 898 et seq.). Эти замечательные «Дни» явились фактически завершением первого цикла. Отвечая на призыв Криминологического института Кем­бриджского университета и Института правовых исследований Лондонского университета, XIII «Дни» явились инициатором проведения франко-английского коллоквиума, посвященного про­блеме определения судьей уголовной санкции. Он был проведен в Лондоне с очень большим успехом в сентябре 1965 г. (См. «Rev. science crim.», 1965, p. 962.)

    1  Эта мысль была высказана президентом Патеном, притом в форме простого опасения. Президент уголовной палаты выразил в то же время свое согласие с умеренной доктриной социальной защиты. См. его высказывание во время IV «Дней социальной защиты» в Бордо («Rev. science crim1957, p. 431—432) и во время празднования 25-летия «Revue de science criminelle et de droit penal compare» («Revue», 1962, p. 7).

    1  См.: Sutherland, Principles of Criminology, 3 ed., chap. IX, p. 355; Thorsten Sellin, Culture Conflict and Crime, 1938, M. Fry, «Arms of the Law, 1951, p. 73; О. К i n b e r g, Les pro- blemes fondamentaux de la criminologie, 1960, p. 51.

    1  Это вмешательство компетентных властей делает одновре­менно чувствительным моральное порицание, которое связано с каждым преступным деянием, по крайней мерс в отношении кате­горий mala in sе. Некоторые юристы заключают из этого, что «норма уголовного права имеет большое значение в силу самого факта своего существования, а не в силу ее практического приме­нения» (J. L а г g п i е г, Le droit penal, «Que sais-jeParis, 1962, p. 14). Однако, если уголовно-правовая норма сопровождается санкцией, которая не является в строго юридическом смысле нака­занием, то следует ли из этого, что она не будет обладать социаль­ной значимостью и практической пользой? Это говорит, само собой разумеется, о том, что новая социальная защита согласна с клас­сическим уголовным правом, утверждающим, что «компетентная власть» должна быть властью судебной, которая одна только «ком­петентна» наказывать в соответствии с законом, то есть обеспечивая законную защиту обвиняемого.

    1  См., в частности, очень правильные замечания Стефани и Левассера: «Droit penal general et criminologie», 2 ed., 1961, p. 498. «Droit penal general et procedure penale», 1964, t. I, № 360.

    уголовной политики и криминологии (см.: Н. Mannheim, Pioneers in Criminology, London, 1960, p. 30).

    1  Стефани и Левассер ясно и убедительно говорят о воздей­ствии идей социальной защиты на современную эволюцию уголов­ного права и пенитенциарных методов. См.: «Droit penal general et criminologie», 2 ed., Paris, 1961, p. 306, 398, 565, 676.

    1  См : Enschede, Quelques problemes concernant la fixa­tion de la peine, «Rev. science crim.», 1965, p. 787 et seq.



    [1]  «О метафизическом» характере этой концепции см.: О. К i п - berg, La psychiatrie criminelle sans metaphysique, «Rev. science crim.», 1949, 513, и «Les problemes fondamentaux de la criminolo­gie», Paris, 1960, p. 36 et seq., p. 75 et seq.

    [2]   Cm.: G. M. Sykes, The Dilemmas of Penal Reform — An Ame­rican View, «The Howard Journal», vol. 8, № 3, 1960, p. 194, 199.

    [3]   Ярким доказательством этого была отмена в XIX веке, в част­ности в Англии, смертной казни, за исключением дел об убий­стве. Во время обсуждения предложений С. Ромиллн об отмене смертной казни за кражу с витрин и карманную кражу, против­ники реформы заявляли, что если они будут приняты, то станет невозможно выходить на лондонские улицы, не подвергнувшись тотчас же ограблению. См.: L. Radzinowicz, A History of English Criminal Law and its Administration from 1750, t. I, London, 1948, pp. 301 — 303, 497.

    [4]   Cm.: Thorsten Sellin, The Death Penalty, Phila- delphie, 1959.

    [5]  См.: Ch. German, Elements de science penitentiaire, 1959; Howard Jones, Crime and the Penal System, 1960, p. 160.

    [6]  Cm.: Hugh Klare, Anatomy of Prison, London, 1960, p. 14.

    [7]  J. D. Morton, The Function of Criminal Law, «Five Talks for Radio», Toronto, 1962, p. 3 et seq., p. 34.

    [8]  Социальная защита присоединяется во многом к позиции утрехтской школы (см.: J. Leaute, Une nouvelle Ecole crimi- fielle, Г Ecole dUtrecht, Paris, 1959).

    [9] См.: С a s a m а у о г, Les juges, Paris, 1957.

    [10] «Principi di diritto penale», 1950, t. I, p. 84; см. также: Het- tiol, Diritto penale, 1962, p. 316, 521.

    [10] X. Маннгейм правильно подчеркивает противоречивый характер этого утверждения противников современной доктрины

    [11] См. выступления на заседании Ассоциации финских крими­налистов 5 апреля 1957 г. в ответ на возражения Бринольфа Хон- казало (Хельсинки), («Nordisk Kriminalistik Arsbok», 1957 г., S. 56—60), в которых содержались весьма положительные про­граммы социальной защиты как приемлемой системы концепций уголовной политики, против которой почти невозможно возражать*

    [12] Мы не забываем попытки, предпринятой Листом и известной немецкой доктриной, возродить понятие уголовной политики; однако ошибка Листа и этой доктрины состояла в том, что они ограничивались узким и неполным определением этого понятия, почти так же, как это делают позитивисты в отношении понятия социальной защиты.