_{^{условное освобождение и, наконец, метод подлинного исправительного воздействия. Так освобождаются от преж­него фатализма, свойственного французской системе реле- гации 1885 года, которая в значительной степени явля­лась выражением той концепции охраны общества, кото­рую новая социальная защита стремится преодолеть.}}

_{^{В силу всех этих соображений проблемы, интересовав­шие Адольфа Принса, могут по праву показаться в наше время несколько ограниченными. Ведь именно он, во вся­ком случае в некоторых отношениях, сводил социальную защиту к мерам, направленным либо против многократ­ных рецидивистов, либо против дефективных преступ­ников. В наши дни социальная защита требует более широких и дифференцированных мер. В особенности же она утверждает, что перевоспитание несовершенно­летних преступников и меры перевоспитания молодых совершеннолетних преступников, принятые в последнее время, бесспорно относятся к области разумно понятой социальной защиты. Быть может, даже дух перевоспита­ния и помощи несовершеннолетним преступникам, при­сущий уголовному праву, является самой отличительной чертой новой социальной защиты. Таким образом, границы, установленные первоначальной доктриной — доктриной Принса, были полностью преодолены, как была преодолена та тенденция, которая заставляла его считать (несмотря на свойственное ему острое чувство социального состра­дания), что функция социальной защиты заключается прежде всего в охране общества путем элиминации преступника.}}

_{^{Почти все эти различия между современной социаль­ной защитой и доктриной Принса в действительности объясняются новым подходом к вопросу об опасном состоянии. Международный союз криминалистов воспри­нял от позитивистов идею опасности (periculosite), сфор­мулированную первоначально Гарофало, и вся доктрина Принса основывается в конечном счете на учете «опасно­сти» (redoutabilite) преступника прежде всего законода­телем, затем судьей и, наконец, тюремной администрацией. Развитие этой идеи в современном законодательстве хоро­шо известно: она получила законодательное закрепление, например, в кубинском кодексе социальной защиты 1936 года, в итальянском кодексе 1930 года и в швейцар­ском кодексе 1937 года. Было естественно, что Между
народное общество криминологии посвятило этой идее целый цикл своих исследований (в первых сериях между­народных лекционных курсов, которые оно столь успеш­но организовало) и что все современные конгрессы неиз­бежно, гак сказать, с ней сталкиваются [7]. Но в то же время ясно, что понятие опасного состояния в некотором роде исчерпало себя, если не потому, что оно уже уста­рело, то по крайней мере потому, что оно предполагает значительно больше оттенков, чем во времена Междуна­родного союза криминалистов [8].}}

_{^{Мысль о том, что некоторые индивиды как таковые представляют опасность и что их можно было бы сразу распознать, ныне представляется в высшей степени спор­ной. Если в человеческом поступке, а в преступном деянии в особенности, находит еще выражение или по крайней мере частичное выражение личность преступника, то изу­чать следует прежде всего именно эту личность. От нее следует исходить и к ней необходимо все время возвра­щаться. Кроме того, проблема преступления не может быть решена только посредством проведения различия между опасной и неопасной личностью. Как известно, имеется широкая категория преступников, деяния кото­рых не могут быть объяснены лишь тем, что их поступки отражают ранее существовавшую опасность. Во всяком случае, достаточно напомнить эту проблему и поставить этот вопрос, чтобы отдать себе отчет в том, насколько мы далеки от концепции опасного состояния, которую}}

_{^{развивала доктрина Адольфа Принса и выражением которой является бельгийский закон социальной защиты, испанский закон о бродягах и злоумышленниках (leyes de vagos у maleantes), а также латиноамериканское зако­нодательство.}}

_{^{Если это так, то необходимо признать, что доктрины, стремящиеся выработать современную, научную и эффек­тивную уголовную политику, должны выйти за пределы, очерченные Адольфом Принсом и Международным союзом криминалистов. Быть может, следовало бы сказать, что им надо выступить против первоначальной системы социальной защиты, которая вела к такому упрощению проблемы, которое в наше время неприемлемо. Уже в пе­риод между двумя мировыми войнами в США и в Европе развернулось широкое законодательное движение за вве­дение системы предварительного изучения личности преступника до судебного разбирательства. Действие это­го принципа, применяемого вначале в отношении несо­вершеннолетних преступников, было постепенно распро­странено на преступников совершеннолетних, и важность и полезность научного, медико-психологического и со­циального изучения личности преступника больше не под­вергалась серьезному оспариванию г. Мы еще вернемся к этому вопросу, но уже сейчас нужно заметить, что это является успехом или даже победой доктрин социальной защиты. Следует также сказать, что, обращаясь к изу­чению личности преступника в ее социально-индивидуаль­ном динамизме, эти доктрины отходят от первоначальных концепций, создававших своего рода статическое поня­тие опасности личности и предлагавших вести борьбу с нею предупредительными средствами, одновременно простыми и грубыми.}}

_^IV

_{^{Говоря о субъективизме и о месте этого течения в со­временных концепциях уголовного права, мы воскрешаем в памяти теории Граматика, первое значительное произ­
ведение которого было посвящено субъективному уголов­ному праву [9]; его последующие труды, излагающие его доктрину, также были связаны с этим направлением 2. Но само понятие «субъективное уголовное право» связано с известными трудностями. Сразу же возникает вопрос о границах субъективизма. О чем идет речь? Только лишь о возрастающем внимании к установлению мотивов при оценке преступного деяния? [10] Или о ликвидации (либо трансформации) старого абстрактного и объективного понятия умысла, которое играло столь большую роль в неоклассической доктрине уголовного права, особенно во Франции, и которое ныне многие считают явно уста­ревшим ' Если бы субъективизм ограничивался только этим, то все те, кто разделяет доктрины новой социаль­ной защиты, довольно легко пришли бы к соглашению.}}

_{^{Однако представляется, что одно направление субъек­тивизма (и к нему, конечно, примыкает Граматика) намерено пойти дальше. Но не окажется ли тогда вклю­ченным в эту смелую уголовную политику учет агрессив­ной воли преступника? В этом случае немедленно возник­нет вопрос о том, в какой степени допустимо выяснение преступного умысла? Не может быть и речи о том, чтобы каким-либо окольным путем вернуться к злоупотребле­ниям феодального права, стремившегося карать одно только желание совершить преступление, вне всякой материализованной попытки его совершения. Еще менее допустимо на каком бы то ни было основании как-то приблизиться в этом отношении к эксцессам немецкого национал-социалистского уголовного права, претендовав­шего на создание волевого уголовного права (Willens- strafrecht). Известно, к чему могут привести подобные концепции и какими нарушениями человеческих прав кончается авторитарное расследование только лишь пред­полагаемых преступных намерений.}}

_{^{Было бы, конечно, несправедливо обвинять Грамати­ка или некоторых его учеников в том, что он зашел так далеко: ведь он сам счел необходимым подчеркнуть различие, существующее между его «субъективным уго­ловным правом» и национал-социалистским волевым уго­ловным правом Те, кто безоговорочно присоединяется к тезисам Граматика, не упускают случая заметить, что эта доктрина стремится отбросить не только старую клас­сическую теорию умысла, но и само наказание преступ­ного намерения в прежнем смысле; поскольку социальная реакция должна, по их мнению, устранить даже всякую мысль о репрессии, то единственной мерой, предприни­маемой против преступного умысла, была бы, следова­тельно, ресоциализация. Отсюда в конечном счете следует отказ не только от наказания как страдания, причиняемо­го осужденному, но и от самих понятий «преступление» и «преступник». Эти слова в конце концов были бы исклю­чены из словаря социальной защиты, как, разумеется, и термин «уголовное право», напоминающий о репрессив­ной системе. Некоторые сторонники этого крайнего направления доходили даже до утверждения, что процесс ресоциализации прежде всего не должен причинять анти­социальному лицу «никакого вреда».}}

_{^{Хотелось надеяться, что подобные, остающиеся изолированными, утверждения будут осуждены самим Граматика в его окончательном теоретическом обобщении. Однако его работа «Принципы социальной защиты», на все достоинства которой мы уже указывали, оговорив также наши возражения, воспринимает большую часть этих крайних положений. Ее появление обязывает нас повторить, что основатель Женевского исследовательско­го центра (1945) излагает в ней только свою собственную доктрину, существенно отличающуюся от широко при­знанных общих основ концепций социальной защиты. Как бы ни прискорбно было для нас возражать автору, которого мы глубоко уважаем, необходимо в данной части нашего исследования более четко и ясно повторить,
что новая социальная защита решительно расходится здесь с основными тезисами Граматика.}}

_{^{Об этом расхождении говорилось в предшествующей главе, и мы не будем возвращаться к данному вопросу. Известно, что Граматика хочет заменить преступное деяние — основу действующего уголовного права — социо- био-психологической личностью и что он в понятии субъективной антисоциальности видит основное содер­жание своей системы. Эта система, которая стремится исключить всякую идею о наказании, возлагает на госу­дарство обязанность ресоциализации индивида, отрицая за ним право на наказание. Социальная защита не вклю­чается, следовательно, в систему уголовного права: она заменяет его. Все же усилия новой социальной защиты, наоборот, направлены на включение этого движения в действующее уголовное право для изменения его в соот­ветствии с концепциями здравой уголовной политики. Это доказано позицией, занятой в 1954 году редакторами программы-минимум Международного общества социаль­ной защиты, позднейшей ориентацией этого общества, прениями и резолюциями его конгрессов. Расхождение современной уголовной политики с неоклассическим уго­ловным правом не должно создавать в этом отношении ложных представлений: движение новой социальной защи­ты не менее решительно восстает против доктрин, стре­мящихся уничтожить или заменить уголовное право как юридическую систему. Главный редактор программы- минимум профессор Штраль справедливо заметил, что движение новой социальной защиты должно «бороться на два фронта»[11]. Отметим важность формально признан­ного программой-минимум понятия законности в той его трактовке, которая является традиционной с конца XVIII века.}}

_{^{Мы не согласны с той точкой зрения, что можно, как пытался это сделать Фрей, свести доктрины социаль­ной защиты к «праву, относящемуся только к личности преступника», ибо это привело бы к полному упразднению даже понятия уголовного права как юридической системы. Но мы отказываемся также допустить, как это делает Граматика, что современное движение уголовной поли­тики стремится заменить систему уголовного права так называемой системой социальной защиты. В противо­положность утверждению Граматика, мы признаем, что это движение должно поставить своей основной целью включение социальной защиты в систему уголовного права.}}

_{^{Так же не можем мы принять иллюзорную терминоло­гию, предлагаемую Граматика. Ясно, что в ныне дейст­вующих правовых системах, в частности там, где сто­ронники новой социальной защиты хотят осуществить прогрессивные реформы, упразднение терминов «преступ­ление» и «преступник» противоречило бы тому реализму, на котором основывается это движение. Новая социальная защита, напротив, стремится к развитию уголовной поли­тики, осуществляющей новый подход в отношении пре­ступного деяния, определяемого в качестве такового зако­ном, и преступника, который остается, хотят этого или нет, лицом, совершившим деяние, квалифицируемое таким уголовным законом как преступление или проступок.}}

_{^{Нужно пойти еще дальше и отдать себе отчет в том, что если социальная защита строится не в плане клас­сической репрессии, если порой она решительно пред­почитает антирепрессивный или по крайней мере нереп­рессивный подход, то она отнюдь не предполагает необхо­димости отказа от наказания как такового. Несомненно, доктрина социальной защиты возникла в кднце прош­лого века в связи с несостоятельностью классического наказания как в научном, так и в социальном отноше­ниях. Жан Гравен, к которому всегда следует обращаться в целях лучшего понимания и определения современной социальной защиты, справедливо писал, что «неудача чисто репрессивной системы, традиционно основанной на исключительно абстрактных и юридических принципах, является ныне неопровержимым фактом»1. Вот почему основное усилие сторонников социальной защиты направ­лено на создание системы мер, отличных от существую­щих наказаний и более пригодных для борьбы с опас­ностью, которую может представлять собой преступник. Но один лишь позитивизм, ныне устаревший, мог претен­довать на то, чтобы криминологические учения привели к полной замене наказания мерой безопасности. Мы вновь}}

_{^{* Ibid.}}

_{^{должны будем обратиться к вопросу о различии или, наоборот, возможной унификации меры безопасности и наказания и к выяснению места последнего в общей системе социальной защиты. Пока же ограничимся заме­чанием о том, что на основе реалистического анализа социальных и индивидуальных данных, из которых исходит новая социальная защита, она признает, что ее концепции уголовной политики не отвергают априори наказания, как средства борьбы с преступностью.}}

_{^{Конечно, доктрина социальной защиты считает, что значение понятия общего предупреждения в его приме­нении к наказанию сильно преувеличено. Но недавние исследования, и особенно весьма поучительная статья Анденаса, показали, что проблема самого существования общего предупреждения не может быть ныне решена просто отрицательно *. Более того, должны иметься серьезные основания для того, чтобы в середине XX века наказание везде сохранялось действующим правом. Мож­но даже заметить, что если современное уголовное право хотело отказаться от репрессивной позиции в отношении детской преступности, чтобы встать на позицию перевос­питания, то почти всегда и везде сохранялась возмож­ность применения к несовершеннолетним преступникам уголовной санкции как таковой. Но то, что является правильным в отношении несовершеннолетних, еще более правильно в отношении совершеннолетних преступников, находящихся в молодом возрасте.}}

_{^{Смысл этого утверждения прост и вытекает из самого понимания преступного деяния как проявления личности преступника. Если на преступника нужно «воздейство­вать» при помощи применяемой к нему санкции и если эта санкция должна быть индивидуализирована в соответ­ствии с природой и глубокими потребностями субъекта, а не на основе данных о его прошлой судимости и объек­тивных обстоятельств преступного деяния, то тогда нуж­но выяснить, какая мера может вызвать лучший социаль­ный эффект. В результате станет очевидным, что для некоторых категорий преступников наиболее криминоло­гически обоснованной мерой останется применение нака­зания.}}

_{^{1 М. А и d с п а с s, General Prevention, Illusion or Reality? «.Tourn. of. Crim. Law, Criminology and Police Science», vol. 43, № 2, 1952.}}

_^m

_{^{Необходимо понять, что при некоторых обстоятель­ствах наказанием может быть даже краткосрочное лише­ние свободы. Это отнюдь не означает, что с момента своего возникновения доктрина социальной защиты, в том числе Лист и Принс, ошибалась, ведя борьбу с наказа­нием в виде краткосрочного тюремного заключения. Ни в коем случае не следовало, конечно, воздерживаться от изыскания меры, могущей заменить это наказание, к которому столь охотно обращается исправительная полиция и вредное действие которого с социальной точки зрения неоднократно и справедливо подчеркивалось. Но внимательное изучение личности преступника и дина­мизма преступления неизбежно приводит к мысли, что для некоторых преступников и для некоторых преступле­ний, которые можно назвать случайными, краткосроч­ное, но примерное наказание может сохранять воспита­тельное значение. Интересно отметить, что английский Акт об уголовном правосудии 1948 года, во многих отноше­ниях выражающий устремления обновленной уголовной политики, о котором постоянно говорят, что он является главным образом законом социальной защиты, наря­ду с новым видом наказания — исправительным обуче­нием ввел ту в значительной степени карательную крат­косрочную меру — направление в арестный дом (detention centre), которую английские пенологи сами определяют как «психологический шок». Социальная защита является и стремится быть реалистичной, и она не хочет лишить себя возможности прибегнуть в случае необходимости к психологическому шоку наказания.}}

_{^{Нельзя также забывать о том, что большая часть мер, которые предлагаются в качестве замены краткосроч­ного тюремного заключения, состоит в ряде обязательств и запретов, налагаемых на преступника, подвергающегося затем исправительному воздействию без лишения свободы. Запрещения осуществлять ту или иную деятельность или посещать определенные места (известно, что это — меры безопасности, часто предусматриваемые современными законами) неизбежно должны влечь за собой санкции в случае их нарушения. Условное осуждение и штраф не всегда могут оказаться достаточными, так что придет­ся в конце концов и, так сказать, во вторую очередь, то есть после того как меры, не связанные с лишением свободы, не привели к положительным результатам,
вернуться к карательной санкции, практически — к тю­ремному заключению. В этом случае явилось бы полным пренебрежением к здравому смыслу и пустой игрой слов утверждение, что санкция, заключающаяся даже в лише­нии свободы, не может рассматриваться как наказание; во всяком случае, это подготовило бы новый «бунт фак­тов» против так называемого кодекса социальной защиты}}

_{^{Поэтому новая социальная защита в своей «общей основе» хочет отказаться от некоторых преувеличений, серьезно говоря, довольно легковесных, которые стремят­ся к замене современных ясных понятий гораздо более расплывчатыми концепциями, основанными на общем понятии антисоциальности. Подобная точка зрения, как мы только что указывали, предполагала бы разрыв с той человеческой и общественной реальностью, которую социальная защита, наоборот, надеется возвратить уголов­ному праву. Впрочем, она сама ввела бы вместо прежних фикций новые смысловые или языковые условности, которые были бы не менее гибельны для ее развития и успеха. Она привела бы даже к некоторым новым и неожиданным табу, что выглядело бы достаточно курь­езно.}}

_{^{В силу подобных и еще более глубоких соображений мы не можем согласиться с отказом Граматика от понятия моральной ответственности. В этом, конечно, состоит наше наиболее серьезное и, быть может, самое непримиримое расхождение. Сказанное нуждается в пояснении.}}

_{^{Мьт уже видели, что для Граматика субъективная антисоциальность является основным понятием его систе-}}

_{^{1     Каждый знает, что современное хозяйственное уголовное право, которое умножает число запретов и обязательств, почти неизбежно приводит к увеличению числа наказаний в виде штрафа и тюремного заключения; по этому вопросу см. доклады на VI Меж­дународном конгрессе уголовного права в Риме, и в особенности весьма содержат льный общий доклад Врижа. в: «Rev. int. de droit penal», 1953, p. 126 et seq.; см. также: E. A f t a 1 i о n, Derecho penal economico, Buenos Aires, 1960. Многие современные кримино­логи справедливо предлагают заменить наказания, которые при­меняются в настоящее время к водителям автомобилей, действовав­шим по неосторожности мерами, из которых самой радикальной было бы лишение водительских прав; однако если тот же автомо­билист продолжает водить машину, невзирая на запрещение, то какова же будет эффективная санкции, помимо традиционной санкции, и кто серьезно будет утверждать, что в этом случае угроза наказанием не произведет никакого действия?}}

_{^{мы и что им заменяется считающееся устаревшим тради­ционное понятие ответственности. Напротив, для доктрин новой социальной защиты индивидуальное и коллективное чувство ответственности составляет психологическую и социальную реальность, которой нужно уделять вели­чайшее внимание и использовать прежде всего в целях, которые ставит перед собой уголовная политика. Конеч­но, важно не впадать в метафизические рассуждения об ответственности, оставляя также в стороне как клас­сическую концепцию, которая ограничивается выдвиже­нием на основе этого понятия презумпции вменения в вину, так и осторожный агностицизм Международного союза криминалистов и эклектических школ. В следующей главе мы вернемся к рассмотрению этой основной проблемы. Сейчас только отметим, что уголовная политика, пред­лагаемая новой социальной защитой, не может быть понята и оправдана без постоянного обращения к идее человеческой ответственности. Именно это резко отделяет ее от некоторых основных положений доктрин Грама­тика.}}

_{^{Существует, наконец, еще одно, последнее, расхожде­ние (которое следует отметить) между новой социальной защитой, научным движением уголовной политики, и неко­торыми другими направлениями, хотя и благородными, но лишенными всякого научного характера, которые находят некоторое, впрочем ограниченное, число более или менее случайных пропагандистов. Социальная защи­та, возможно, в некоторых отношениях пострадала от того, что к ней примкнули (скорее поспешно и восторженно, чем продуманно) те, которых прельщала прежде всего новая фразеология. Она смогла также привлечь к себе некоторые умы, заинтересованные в реформе, которые надеялись найти в ней легкий способ справиться с сопро­тивлением юристов. Эти неофиты стремились овладеть как новым оружием некоторыми острыми формулиров­ками, не понимая ни реального значения права, ни по­требностей в юридической догматике. Они считали возмож­ным смело устремиться в область реформ уголовного права, пренебрегая необходимыми основами знаний. Некоторые криминологи, а также некоторые медики, хотя и весьма компетентные в своей собственной области, порой также уступали подобным искушениям. Другие, по-видимому, позабыв о своем первоначальном юридиче­}}

_{^{ском образовании, казалось, получали удовлетворение от благородной и легко усваиваемой идеологии.}}

_{^{Пора без колебаний признать, что уголовная полити­ка социальной защиты, поскольку она стремится осу­ществить полезную реформу уголовного права, может быть по-настоящему понята и успешно развита только теми, кто обладает достаточным знанием уголовного права. Только криминалисты, осознающие потребности юридической науки, могут надлежащим образом требо­вать «деюридизации» некоторых концепций, к рассмотре­нию которых мы скоро обратимся. В науке, как и в жиз­ни, можно освободиться только от того, чем действитель­но владеешь. Авторитетные сторонники новой социальной защиты всегда должны помнить об этом. Сохранить социальную защиту в рамках науки уголовного права, где Принс первым определил ее место,— задача, которая никогда не должна упускаться из виду теми, кто хочет обеспечить ее развитие и успех.}}

_{^{Таковы те соображения, которые обязывают сторон­ников новой социальной защиты бороться, как мы уже сказали, на два, если даже не на три фронта. Однако это их не смущает, а различные противодействия, которые они хотят преодолеть, дают им возможность продемон­стрировать всю обоснованность этой средней доктрины, которая отнюдь не является эклектической в том смысле, который это слово имело в начале XX века. Во всяком случае, они стремятся не уподобляться сторонникам крайней доктрины, представляемой Граматика. Компе­тентные криминалисты умеют теперь проводить различие между двумя школами социальной защиты. Об этом свидетельствуют научные труды по уголовному праву и криминологии; в международном плане это доказывают также многочисленные исследования в области кримино­логии г. Наиболее осведомленные авторы постоянно под­черкивают ценность и важность средней позиции, о кото­рой мы только что упоминали, и место, которое она может занимать в современной науке уголовного права. Нельзя воздать большую дань уважения новой социальной защите.}}

_{^{1     См. в особенности: J. Constant, Traite elemcntaire de droit penal, Liege, 1965, t. I; P. Bouzat et J. P i n a t e 1, Traite de droit penal et de criminologie, 1963; t. I; R. V о u i n et J. L e a u t e, Droit penal et criminologie, 1956, p. 109 et seq.;}}

_{^{G.           S t e f a n i et G. L e v a s s e u r, Droit penal general et pro­cedure penale, t. I, 1964.}}

_{^{ГЛАВА ШЕСТАЯ}}

_{^{НОВАЯ СОЦИАЛЬНАЯ ЗАЩИТА В ЕЕ ПОЗИТИВНОМ И КОНСТРУКТИВНОМ АСПЕКТЕ}}

_{^{Основные положения доктрины}}

_{^{В предыдущей главе мы постарались осве­тить так называемый негативный аспект новой социальной защиты и, таким образом, исследовали вопрос о том, каким доктринам, концепциям или направлениям она противо­стоит. В то же время мы попытались провести грань между некоторыми крайними позициями социальной защи­ты и той общей идейной основой, которая объединяет различных сторонников доктрины, единство которой не следует искать в догматическом единообразии. Тем са­мым мы получили возможность понять, чем социальная защита не является. Теперь же, выявляя положительные элементы доктрины, мы должны определить, что же она из себя представляет.}}

_{^{Мы не ставим перед собой задачу представить здесь полный перечень решений и предложений, которые она выдвигает, так как для этого понадобилось бы остано­виться на различных вопросах уголовного права, уголов­ного процесса и практической пенологии. Мы не пред­полагаем также излагать «принципы социальной защиты» в том смысле, который вкладывает в это выражение Граматика. Мы хотим лишь выявить основные характер­ные черты системы социальной защиты и показать, в чем заключается ее положительное воздействие.}}

_{^{Принятый нами метод обеспечивает достижение этой двойной цели. Он состоит прежде всего в определении основополагающих положений системы уже без упоми­нания о тех или иных противостоящих ей концепциях. Только после выявления основных позиций можно будет}}

_{^{перейти к вопросу о том, в чем состоит осуществление этой системы и к чему оно приводит.}}

_{^{Основные положения новой социальной защиты кон­центрируются, как нам представляется, вокруг трех главных пунктов, вытекающих из критического иссле­дования действующей системы и необходимой в этом отношении переоценки ценностей. Движение современной уголовной политики предполагает прежде всего борьбу со злоупотреблениями «юридизма» и, следовательно, то, что мы называем «деюридизацией». Кроме того, новая социальная защита, как мы считаем, действительно харак­теризуется новым отношением к преступнику. И наконец, оба эти основные положения ведут к установлению гра­ниц и определению духа этой социальной деятельности по борьбе с преступностью, которую социальная защита стремится осуществлять в тесном сотрудничестве с кри­минологическими науками. Таковы три пункта, на кото­рых мы хотим остановиться в настоящей главе.}}

_^I

_{^{Первая позиция движения социальной защиты, в неко­торых отношениях наиболее заметная, хотя и не самая важная, состоит в борьбе с злоупотреблениями неоклас­сического юридизма. Именно это, собственно говоря, является исходной позицией, объясняющей характерные черты доктрины и позволяющей лучше определить ее соб­ственное место в уголовной политике, а не в юридической догматике г.}}

_{^{Мы уже несколько раз намеренно употребляли термин «деюридизация», представляющий собой явный неоло­гизм. Если мы все же считаем нужным пользоваться им, то не только потому, что он точно отражает само суще­ство дела, которое никакое другое современное слово не отразило бы так полно (соображения удобства выра-}}

_{^{1 См.: G. Levasseur, Defense sociale nouvelle, «Rev. science crim.», 1954, p. 428; Ivar Strahl, Rorelsen for Socialskydd, «Svensk Juristtidning», 1955, p. 28; см. также дискуссии в связи с 25-летием «Revue de science criminelle et droit penal compare» на тему: «Взаимоотношения между наукой уголовного права и сравнительным уголовным правом», idem, 1962, р. 216; см. труды XII «Дней социальной защиты» («Сопоставление классического уголовного права и движения социальной защиты»); idem, 1964, |>. 721.}}

_{^{/Кении мысли никогда не могут оправдать посягательства на чистоту языка), но и потому, что он содержит в себе новый элемент, довольно необычный в истории идей, относящихся к уголовному правосудию, подлинное зна­чение которого он выражает лучше всякого другого. Поэтому важно его определить по возможности точно.}}

_{^{На протяжении почти двух веков реформы уголовного права проводились путем преобразования не только дей­ствующих законов, но и доктрин, служащих их основой, оправданием или объяснением. Движение за реформу, или в некоторых случаях эволюция, простое развитие действующей системы обычно выражалось в рамках и на языке науки уголовного права, рассматриваемой в каче­стве юридической науки. Но в конце прошлого столетия выявилось другое течение, которое наряду с областью собственно уголовного права открыло более обширную и более подвижную область криминологических наук. Прежние «вспомогательные науки» уголовного права обрели самостоятельность. Вслед за этим они начали проявлять по отношению к нормативной науке права стремление не только к развитию своей независимости, но порой даже к утверждению своего превосходства. Поэтому с начала XX века и особенно в период между двумя мировыми войнами в области теории предприни­мались различные попытки (о которых мы уже говорили и к которым нам не следует более возвращаться), направ­ленные на то, чтобы вновь включить в науку уголовного права чисто правовые понятия, а также защитить приви­легированное положение юридической догматики. Движе­ние развивалось как бы в двух планах: с одной стороны, пытались преобразовать уголовное право изнутри, с дру­гой — действовать на него извне с целью создания новых конструкций или предложения новых решений.}}

_{^{Ученые споры, порожденные позитивистской распрей, движение за уголовную профилактику в том виде, в ка­ком оно проявлялось перед второй мировой войной, дискуссии, к которым дал повод криминологический конгресс 1950 года и его возможно несколько поспешные выводы в отношении окончательной методологии крими­нологической науки *, приводили юристов ко все боль-}}

_{^{1    См. труды этого конгресса в: «Actes du Congrès»,' Paris, 1951 — 1955, vol. 1—6; см. также: Bouzat et P i n a t с 1, Traité de droit pénal et de criminologie, t. III, 1963, p. 33 et seq.}}

_{^{тему пониманию значения наук о человеке для изучения преступности. Но в общем все эти движения не изменили позиций правоведов. Почти все реформаторы восприняли терминологию и понятия уголовного права, и успех юридической догматики в значительной мере был обязан их скрытой или даже явной реабилитации чисто юриди­ческих понятий. Однако с самого своего возникновения движение социальной защиты, совершенно естественно, имеет своей задачей развитие идеи уголовной политики, которая могла бы быть помещена почти там же, где хотел ее поместить Монтескье, когда он исследовал «дух законов». Подобная концепция, конечно, не упраздняет уголовного права, но оно перестает находить свое оправ­дание в себе самом и в особенности перестает быть само­целью. При таком направлении уголовной политики, смысл которой заключается в социальной борьбе с прес­тупностью, уголовное право бесспорно представляет собой один из элементов, или одно из самых важных орудий, этой политики; но оно не только ее элемент или орудие. Его принципы, основные понятия, даже его наиболее фундаментальные теории находят оправдание лишь постольку, поскольку они содействуют достижению конеч­ной социальной цели, которую ставит перед собой уго­ловная политика.}}

_{^{Это является основным соображением, объясняющим, почему движение социальной защиты с самого начала восстает против всякого юридического априоризма. Оче­видно, априоризм, против которого выступает это движе­ние, характерен прежде всего для неоклассической докт­рины с ее абстрактными понятиями; это своего рода метафизика уголовного права. Впрочем, мы уже доста­точно высказывались по всем этим вопросам, чтобы снова к ним возвращаться. Но в движении социальной защиты одно является неизменным и проявляется постоянно и непрерывно — это явное стремление выйти за предел]»! юридической формулы или, если это понадобится, юри­дической концепции, чтобы отражать социальную дей­ствительность, которая одна только должна служить основой новой уголовной политики. Вот почему движе­ние социальной защиты ведет к «деюридизации» некото­рых понятий или аспектов борьбы с преступностью.}}

_{^{Было бы легко показать, что неоклассическое уголов­ное право, которое в значительной степени еще господ-}}

_{^{ствует в действующем уголовном законодательстве, осно­вывается на юридических фикциях и часто сводится к почти бесплодной игре в юридические понятия, которые перестают в конце концов отражать социальную действи­тельность. Не входя в подробности, следует в качестве примера напомнить, что принцип nulla poena sine lege имеет своим естественным следствием фикцию, согласно которой никто не может отговариваться незнанием зако­нов. Эта презумпция является, конечно, необходимой во всяком организованном обществе, основанном на гос­подстве права, в котором поддерживаются принципы законности. Не нужно, однако, забывать, что для Бек­кариа, как и для Бентама, в тех случаях когда идет речь о преступлении и наказании, законность состоит в том, что каждый гражданин должен быть немедленно осведомлен о том, какие деяния запрещаются законом и какие наказания применяются при том или ином нару­шении этих запретов. Требуя введения кодекса, деяте­ли Французской революции даже несколько наивно вооб­ражали, что свободный гражданин, «неотъемлемые права» которого должен был гарантировать этот кодекс, будут непосредственно обращаться к нему — если даже не чи­тать его по вечерам вслух в кругу своей семьи — с тем, чтобы развивать чувство гражданского долга у своих детей и близких Как далеки мы ныне от этого идеала!}}

_{^{Представляется необходимым по крайней мере про­водить разумное разграничение между преступлениями естественными, о которых знает каждый человек или хотя бы каждый цивилизованный человек, и теми, кото­рые Гарофало называл «искусственными преступления­ми» [12]. В условиях же, когда современное законодатель­ство усиливает административную регламентацию, снаб­женную уголовно-правовыми санкциями, а хозяйственное уголовное право опутывает деятельность каждого инди­вида все более сложной сетыо обязанностей и запретов, почти нелепо требовать, чтобы каждое заинтересованное лицо знало или должно было знать о применяемых в соот­ветствующих случаях предписаниях. На одном коллок-}}

_{^{Ёйуме, посвященном вопросу о правах Человека, где со всей ясностью были высказаны новые идеи социальной защиты, один компетентный судья упомянул об искреннем огорчении, которое испытывает уголовный судья, когда он чувствует себя обязанным применить по закону кара­тельную санкцию за совершение одного из тех чисто формальных нарушений, смысл которого, как прекрасно понимает это судья, «виновный» не мог осознавать ни в моральном, ни в социальном плане. Осуществление уголовного правосудия в подобном случае основывается фактически и до некоторой степени социологически на фикции, которая призвана служить основой так назы­ваемого общего предупреждения преступлений. Но в силу логики вещей, а также с социологической точки зрения, общее предупреждение преступлений, как об этом сви­детельствует развитие хозяйственного уголовного права, вскоре оказывается лишенным всякой эффективности, поскольку члены общества не рассматривают инкрими­нируемое деяние как подлинное преступление, а санкцию как наказание, которое влечет за собой общественное порицание х.}}

_{^{В других областях и с еще большей очевидностью настойчивое применение некоторых юридических фикций парализует нормальное развитие уголовного права и в осо­бенности препятствует установлению того соответствия фактам, без которых вся репрессивная система становит­ся неэффективной. Нужно ли в этой связи удивляться тому, что сторонники социальной защиты выступают против фикции ответственности соучастника за вину исполнителя и против тех выводов, которые делают из этого некоторые криминалисты, а также судебные при­говоры. Это научное по виду, по в действительности чрезмерно упрощенное объяснение института соучастия оказывается на практике столь же спорным, как и несос­тоятельным; главный же его недостаток состоит, конечно, в том, что он мешает видеть тому, кто толкует закон, человеческую и социальную реальность действительной}}

_{^{Проблемы — проблемы соучастия в совершении преступ­ления г.}}

_{^{Не следует более удивляться тому, что новая доктри­на подвергает сомнению традиционную теорию умысла, смысл которой сводится лишь к простому знанию лицом, совершающим преступление, того, что оно нарушает нор­му права. При ближайшем рассмотрении эта теория, из которой французская юриспруденция, поощряемая Эмилем Гарсоном, сделала столько выводов, сводится лишь к обязанности повиноваться закону и к непрере­каемой презумпции, что каждый действительно знает правила, предусмотренные законом. Было бы очень непло­хо, если бы здесь нашелся повод для дискуссии, подоб­ной той, которую некоторые^ авторы, как, например, Планиоль, возбудили во Франции по поводу цивилисти- ческого понятия причины.}}

_{^{По правде говоря, эта теория умысла всегда была заинтересована в том, чтобы дать возможность неоклас­сическому уголовному праву не учитывать мотивов прес­тупления, то есть тех личных побуждений, которые внесли бы в расследование и судебное рассмотрение преступного деяния субъективный элемент, с таким недоверием встречаемый традиционной доктриной. Если бы стали учитывать мотивы поведения, то преступник со всеми особенностями его сознания мог оказаться включенным в сферу этого абстрактного уголовного пра­ва, от которого, однако, требовалось, чтобы оно знало только преступное деяние. Социальная же защита стре­мится к тому — и это уже закреплено большинством современных законодательств,— чтобы, помимо чисто тео­ретических понятий и юридических фикций, учитывался элемент человеческой реальности [13]. Показательно, что для современного уголовного права характерно именно то, что оно придает все большее значение мотивам, наряду с пре­ступным умыслом, понимаемым в традиционном смысле слова г. Здесь опять-таки факты, относящиеся к области законодательства и судебной практики, свидетельствуют}}

_{^{о   бесспорном «бунте против кодекса».}}

_{^{Было бы также легко показать, что в самых распро­страненных теориях уголовного права, как, например, в теории покушения, чисто юридическая догматика в конце концов вытесняет непосредственное изучение социальной реальности. Весьма разработанные в техни­ческом отношении кодексы второй половины XIX века, казалось, представляли собой шаг вперед по сравнению с французским уголовным кодексом 1810 года, предус­матривая для* покушения смягченное наказание. Доктри­на уголовного права старалась тогда тщательно разгра­ничить начало исполнения от чисто подготовительных действий. Объективный элемент был на первом плане, а объективная теория как бы сама неизбежно вытекала из неоклассической доктрины. Невозможность точно раз­личать на практике действие, содержащее в себе начало исполнения и, следовательно, наказуемое, и просто при­готовительное действие, которое не наказуемо, чревата риском оказаться замкнутым в рамках теоретических формул [14]. Однако судьи, более близкие к фактам и более чувствительные, порой помимо своей воли, к существова­нию опасности (periculosite), начали в конце концов применять преимущественно субъективный критерий и по­рой, не колеблясь, карали за совершение чисто пригото­вительных действий, рассматривая их как начало испол­нения [15].}}

_{^{Юридическая догматика, доведенная до крайности, выдвинула к тому же известную теорию «негодного поку­шения», в рамках которой были затем разработаны тон­}}

_{^{кие различия, породившие бесконечные споры об «абсо­лютной негодности» и так называемой «относительной негодности». И снова, по крайней мере во Франции, смысл и дух разумной уголовной политики взяли верх, и теория негодного покушения была отброшена г. Италь­янский кодекс 1930 года при помощи тонких юридиче­ских ухищрений предусмотрел в подобном случае приме­нение простой меры безопасности, предназначенной для борьбы с опасностью субъекта, виновность которого не могла быть юридически обоснована и который не мог быть подвергнут наказанию в собственном смысле слова. Этот новый успех теории социальной защиты мог быть достигнут быстрее и с меньшими издержками, если бы захотели отдать себе отчет в том, что в данном случае ей пришлось столкнуться если не с фикциями в собствен­ном смысле слова, то по крайней мере с трудностями, вызванными необоснованным и, следовательно, вредным в социальном отношении злоупотреблением юридической догматикой.}}

_{^{Можно было бы умножить число примеров. Однако сказанного совершенно достаточно для объяснения того, что мы понимаем под термином «деюридизация». Нет нуж­ды доказывать и еще раз повторять, что новая социальная защита намерена заботливо сохранять правило nullum crimen sine lege, целостную систему уголовного права и деятельность судьи, осуществляемую в соответствии с правилами судопроизводства, основанного на принципе законности. Если новая социальная защита понимается и строится в рамках правового государства, то деюриди- зацию нельзя толковать как нападение на всю правовую систему как таковую; речь не идет также о деюридизации уголовного права, что было бы затеей нелепой и вместе с тем невозможной. Беспокойство, иногда проявляемое в этом отношении некоторыми юристами, является необос­нованным. Мы утверждаем даже, что для сторонников новой социальной защиты было бы опасно пренебрегать}}

_{^{1 Еще раз отметим, что эта субъективная точка зрения после некоторых колебаний одержала верх. Наконец, она определейно была выражена во французском законе об аборте (ст. 317 Уголов­ного кодекса, измененная на основе декрета-закона от 29 июля 1939 г.); кассационный суд распространил ее и на другие дела, например, дела о краже.}}

_^т

_{^{техникой права, поскольку, напротив, разумно исполь­зуя юридическую технику, они смогут придать развитию институтов уголовного права его подлинный смысл. Для юристов — последователей теории новой социальной защиты — было бы смешно выступать в роли неюристов и не признавать законных требований той дисциплины, которая лежит в основе полученного ими образования. Деюридизация должна поставить перед собой три столь же точные, сколь и ограниченные цели.}}

_{^{Первая — и она является главной — состоит в проти­водействии злоупотреблениям юридизма в использова­нии фикций, принимаемых затем за реальности, фикций, которые, наоборот, так же как и постоянная привычка к абстрактным умозаключениям, скрывают реальность преступного деяния и преступника. Вторая цель выте­кает из первой и состоит в определении границ уголовно­правовой техники и юридической догматики. Преступ­ное явление не может быть ни понято, ни оценено в социальном плане одними только методами юриди­ческого анализа, а догматики уголовного права не доста­точно для объяснения и в особенности для обоснования нормативных правил, которые следует также рассматри­вать в их существующей реальности[16]. Наконец, деюриди­зация позволяет выявить уголовную политику в собствен­ном и подлинном смысле слова, целью которой является рациональная организация борьбы с преступностью и ко­торая, занимая надлежащее место между криминологией и наукой уголовного права, будет стремиться к совер­шенствованию и к наибольшей эффективности уголовно­правовых институтов. Разве самые авторитетные совре­менные неоклассики не согласны полностью в этом со сто­ронниками теории новой социальной защиты и разве
это течение уголовной политики, одновременно благород­ное и ясное, не выражает глубоких устремлений и запро­сов европейской доктрины уголовного права!}}

_{^{Если это так, то легко понять, почему мы считаем, что процесс деюридизации или стремление к ней представ­ляет собой отнюдь не один из негативных аспектов док­трины новой социальной защиты, а, напротив, один из ее позитивных и конструктивных элементов. Это, конечно, главное, ибо оказываемое в этом отношении противодей­ствие, является плодотворным и может послужить отправ­ной точкой дальнейшего развития социальной защиты.}}

_{^{Такая в высшей степени конструктивная отправная точка представляет собой реакцию на априорные утверж­дения юридической метафизики. Система борьбы с пре­ступностью оказывается скованной в своем развитии благодаря фикции, гласящей, что уголовное право посред­ством возмездного наказания восстанавливает правопоря­док, которому угрожает или который разрушает преступ­ное деяние. Как справедливо утверждает профессор Аншеде, уголовное право в действительности ничего не восстанавливает, ибо оно ничего не может восстано­вить: «...когда говорят, что уголовное право поддержи­вает право, что оно поддерживает правопорядок, то при­бегают лишь к образному выражению. Гражданско- правовая и административная санкции направлены про­тив незаконной ситуации и восстанавливает прежнее правовое состояние. Но уголовное право не восстанавли­вает его. Уголовное право борется только с незаконным поведением, оно не должно исправлять незаконную ситуа­цию, которая является следствием такого поведения» г. Конечно, подобный способ выражения допустим, но толь­ко в виде иллюстрации или же для облегчения изложе­ния принципов. Было бы ошибкой понимать это в бук­вальном смысле слова и превращать образное выражение в истину. Это не только необосновано, но и противоречит действительности. Платон устами Протагора уже пред­лагал не забывать о том, что в борьбе с преступлением следует думать о будущем, а не о прошлом, ибо того, что было, уже нельзя сделать несуществовавшим. Resti­tutio in integrum (восстановление первоначального состоя­ния) является осуществимым только в области граждан­ских возмещений. Постараемся же создать такую уголов­ную политику, которая прежде всего будет проникнута жизненной реальностью.}}

_^II

_{^{Таким образом, мы логически вплотную подошли к рассмотрению другого положительного — и, конечно, конструктивного — аспекта движения социальной защи­ты, состоящего в создании уголовной политики, выражаю­щей идеи социальной защиты о новом отношении к пре­ступнику. Это отношение характеризуется общей реали­стической позицией социальной защиты, которая расходит­ся с классической карательной реакцией по крайней мере в нескольких пунктах.}}

_{^{Легко заметить, что этот второй аспект непосред­ственно обусловлен первым и даже до некоторой степени является его следствием. Действительно, социальная реакция против преступления не только на первоначаль­ной теократической стадии, но и на политической стадии искупления и даже на юридической стадии репрессии всегда выражается в авторитарном осуществлении пре­следования преступника публичной властью. Во всех случаях речь идет о передаче преступника органу власти, который, признав его виновным, подвергает его от имени общества наказаниям, установленным этим обществом для своей собственной защиты и в качестве возмездия за при­чиненное зло. Старая латинская формула, ставшая изве­стной благодаря Гроцию, гласит, что наказание — это зло, причиняемое преступнику соразмерно с тем злом, которое причинил он сам. Согласно всем этим концеп­циям преступник отвергается обществом, врагом которого он становится; согласно старой формуле, он изгоняется из общества.}}

_{^{Наоборот, для социальной защиты со времени ее пер­воначального выражения в начале XX века и еще более в ее современном значении характерен именно новый подход к преступному деянию и преступнику. Правосудие над преступником не будет более осуществляться с одной лишь целью искупления, мести или возмездия; в этом отношении можно с полным основанием сказать, не забы­вая о специально сделанных уже нами оговорках, что}}

_{^{социальная защита представляет собой движение, лишен­ное специфически репрессивного характера. Нужно еще понять подлинный смысл этого движения, абстрагируясь от неоправданных упрощений, допускаемых отдельными полемистами или поверхностными авторами.}}

_{^{Прибавим тут же, что эта концепция, для которой в известной степени характерно рассмотрение преступного деяния за пределами чисто и исключительно юридической области, отличается стремлением связать деяние с его исполнителем и сделать это деяние неотделимым от него в такой степени, что оно в свою очередь становится выра­жением личности преступника в социальном плане. Эта новая позиция науки уголовного права и особенно уголовной политики, основанной на данных криминоло­гических наук, могла бы стать предметом пространного изложения. Пока что запомним только два вытекающих отсюда вывода, на которых нам представляется необхо­димым остановиться.}}

_{^{Позиция, которую социальная защита хочет занять в отношении преступника, требует прежде всего учета и систематического изучения при помощи научных мето­дов и в научном плане самой личности преступника. Этот основной тезис, предполагающий преобразование, с целью ее улучшения, современной системы, неизбежно ведет к общему пересмотру существующих уголовных санкций и в особенности к новому исследованию вопроса о природе и месте мер, не являющихся строго каратель­ными, в системе борьбы с преступностью. Оба эти поло­жения имеют первостепенное значение для точного пони­мания конструктивного аспекта доктрин новой социаль­ной защиты.}}

_^А

_{^{Учет личности преступника составляет главную особен­ность того нового подхода к нему, который характеризует современную социальную защиту. Это, конечно, сближает ее с позитивизмом, но вместе с тем она более тесно при­мыкает к движению, которое связано — как справедли­во напомнил об этом Поль Корниль при открытии Иссле­довательского цикла Организации Объединенных Наций в декабре 1951 года, посвященного научному изучению преступника,— со «вторжением личности преступника}}

_^т

_{^{в уголовное право» [17]. Постепенно при этом происходит освобождение от биологизма Ломброзо и социологиче­ского фатализма Ферри не только потому, что отныне начинают постигать человека как члена общества, взя­того в окружающей его среде со всеми ее влияниями и аномалиями, которые на него воздействуют [18], но и по­тому, что, помимо биопсихического и даже социального существа, стремятся увидеть в нем человека, представ­ляющего собой не объект научного исследования, а субъ­ект права. Ибо эта человеческая природа, возвращенная в свою социологическую сферу, может быть понята только в результате обращения к общепринятым моральным ценностям, на основе которых социальная защита все более решительно создает свою политику «ресоциализа­ции».}}

_{^{Постараемся же определить, что означает с точки зрения уголовной политики этот учет личности преступ­ника. Напомним прежде всего, что вопрос о личности преступника занимает все более важное место в работах современных криминалистов и что это приобретает совер­шенно иное, чем у позитивистов, значение [19]. Ограничим­ся приведением сухого перечня. Учет личности преступ­ника в новой уголовной политике выражается в принятии следующих положений.}}

_{^{1.    Изучение личности преступника должно стать состав­ной частью уголовного процесса, который до сих пор сводился лишь к осуждению деяния. Нет необходимости останавливаться на этом широко известном тезисе. Следует только понять, что в новом процессе социальной защиты не хотят или уже не хотят (как это намерены были делать некоторые из первых позитивистов) учитывать деяние только как возможный и, быть может, не заслуживающий}}

_{^{внимания признак опасности личности, опасности, кото­рая в конечном счете лишь одна становится предметом рассмотрения судьи. Судья и в дальнейшем будет рас­сматривать действие, квалифицируемое как преступле­ние, но он будет делать это не только руководствуясь объективным критерием закона, но и в соответствии с субъективными признаками, характеризующими лич­ность того, кто его совершил. Современные споры о мето­дах, при помощи которых уголовный судья может достиг­нуть удовлетворительного составления приговора, пока­зали все возрастающее значение личности преступника для окончательной судебной оценки. Эти споры выявили также крайнюю сложность проблемы при наличии обыч­ной подготовки уголовного судьи и традиций, связанных с судебной профессией[20]. Мы уже обращали внимание на то, как замечательное развитие исследований вопроса о вынесении приговора в странах общего права продемон­стрировало, если не касаться особенностей юридической и процессуальной техники, всеобщий характер пробле­мы [21]. Романо-континентальная система имеет все осно­вания для того, чтобы при сопоставлении с англо-амери­канской системой оказаться в этом отношении в лучшем положении [22].}}

_{^{Этот поворот от деяния к личности или, говоря точнее, это соединение деяния с личностью исполнителя, которое мешали увидеть юридические категории, выступает как одно из основных положений современной уголовно-право- вой доктрины, как одно из тех положений, на которое может опереться конструкция, не отрицающая юридико- социальную и человеческую реальность преступного явле­
ния. Хотя уголовно-правовая теория в строгом смысле слова не признает этого, все большее число криминали­стов стремится приблизиться к изучению личности преступника, и даже в стране, где господствует догма­тизм, некоторые новаторьг стараются сблизить понятия, которые еще совсем недавно тщательно различались теорией. Мы не собираемся, конечно, излагать или обсуж­дать здесь финальную теорию Вельцеля, ибо это не отно­сится к нашей теме Нам достаточно указать, что поскольку эта доктрина стремится включить вину в состав преступления и объяснить деяние, даже взятое в его формальной характеристике, исходя из той конкретной цели, которую ставил его исполнитель, и поскольку, следовательно, она сводит в единое целое то, что выра­жает (хотят этого или нет) активные устремления субъек­та, постольку она присоединяется, быть может косвенно, но все же бесспорно, к некоторым основным устремле­ниям социальной защиты. Конечно, этот аспект упомяну­той теории обычно игнорируется теми, кто, основываясь на чистой догматике, анализирует или обсуждает ее толь­ко с такой точки зрения, на которой, впрочем, сначала стоял и сам Вельцель [23]. Тем не менее эта новая теория, пусть невольно или бессознательно, включается в широ­кое течение идей, распространению которых служит современная уголовная политика в том виде, в каком мы стремимся ее определить.}}

_{^{2.    Эта уголовная политика потребует, следовательно, от уголовного судьи знания преступника. Но это знание явно отличается от той судебной оценки, к которой вело в XIX веке первое движение за индивидуализацию нака­зания. Речь больше не идет только о внешних обстоятель­ствах деяния й о прошлых судимостях й Приводах обви­няемого, или даже о его кратком жизнеописании, состав­ленном полицейскими органами. Речь идет о его биоло­гической конституции, психологических реакциях, исто­рии его жизни и социальном положении; таким образом, современный уголовный процесс сталкивается с необ­ходимостью научного изучения личности преступника. Показательно то, что этот основной вопрос почти одно­временно был предметом рассмотрения XII Международ­ного уголовного и пенитенциарного конгресса в Гааге (1950), Исследовательского цикла Объединенных Наций в Брюсселе (1951), Международных криминологических курсов (1952 и особенно 1955) *. Не останавливаясь здесь на имевших место дискуссиях, мы должны, во вся­ком случае, подчеркнуть их связь и их совпадение во вре­мени; можно только выразить удовлетворение по поводу того, что почти неизбежно все, заинтересованные в разви­тии уголовного права, уголовного правосудия и пенитен­циарной деятельности, были вынуждены, каковы бы ни были их личные мнения и разделяющие их разногласия, рассматривать одну и ту же проблему.}}

_{^{Показательно, что в то же время необходимость социального обследования, которая является уже бес­спорной в тех случаях, когда речь идет о детской преступ­ности, все сильнее дает себя знать и тогда, когда дело касается преступности совершеннолетних. В частности, в Бельгии движение идей, главным образом связанных с судебной практикой, отражает требование составления досье о личности преступника [24]. Во Франции суды при­знали, что в некоторых случаях, а именно когда речь идет об осужденном, подлежащем релегации, или, наобо­рот, о лице, в отношении которого вынесено решение об отсрочке исполнения наказания, в особенности с назна­чением испытательного режима, возможно поручить экс­пертам до вынесения судебного решения изучить лич­ность преступника и высказать свое мнение относительно егб опасности и возможности ресоциалйзации. В Страс­бурге в 1957 году V французские «Дни социальной защи­ты», в свою очередь, изучали возможность составления досье о личности обвиняемого а Международный уго­ловный и пенитенциарный фонд посвятил в 1959 году важный исследовательский цикл вопросу о наблюдении за преступниками [25]. Для всех этих явлений, сопровож­давшихся многими другими, которые мы не имеем возмож­ности подробно рассмотреть, общим являлось осознание необходимости научного изучения преступника. Именно этой нойой потребности уголовного правосудия отвечает уголовная политика новой социальной защиты [26].}}

_{^{Эволюция современного уголовного законодательства свидетельствует о явном признании этого основного положения. В уголовно-правовых системах XX века индивидуализация наказания становится уже, в отличие от предшествующего века, не предоставленным судье правом, осуществлять которое он может по своему усмот­рению в зависимости от обстоятельств дела, а возложен­ной на него обязанностью. Речь идет теперь об оценке не только внешних признаков деяния, но и мотивов преступника, его поведения до и после совершения преступления, а также его личных обстоятельств. Это пра­вило является ныне всеобщим, постоянно действующим условием борьбы с детской преступностью. Но оно так­же все более часто применяется и в отношении совершен­нолетних преступников. Напомним, что уже кодексы 30-х годов почти в идентичной форме выражают эту новую концепцию уголовной политики [27]. Возникшее таким обра­зом движение после окончания второй мировой войны становится еще более широким [28].}}

_{^{Появление и систематизация мер безопасности только усилили эту тенденцию. То, что для традиционного наказания было желательным, становится необходимым и даже обязательным, как только речь заходит о приня­тии предупредительной меры, направленной против реци­дива. Сама юридическая догматика обосновывает меру безопасности характером опасности личности преступни­ка; отсюда необходимость законодательного определе­ния понятия опасного состояния, либо по крайней мере возложения на уголовного судью обязанности прове­рять, существует ли такая опасность, и взвешивать шансы на успех лечебной, воспитательной или нейтрализую­щей меры. Судья, таким образом, практически будет вынужден делать настоящее заявление об опасности лич­ности, в котором должен будет содержаться прогноз возможности приспособить преступника к условиям жиз­ни в обществе. Во всяком случае, широкий выбор совре­менных санкций неизбежно предполагает эту оценку индивидуальных причин преступления и личности пре­ступника.}}

_{^{Здесь наблюдается эволюция, сходная с эволюцией принципа индивидуализации наказания, который, будучи факультативным в неоклассическом праве, становится обязательным в праве современном. Еще недавно судья мог, считая это полезным, прибегнуть к экспертизе. Современное право в определенных случаях предпишет проведение такой экспертизы. Любопытно отметить, что англо-американская система, как известно, заявляющая, что ей в принципе не известны меры безопасности, прояв­ляет особенный интерес к этому новому течению уголов­ной политики. Изданный в 1921 году в штате Массачусетс закон, известный под названием «Briggs Law», требует подвергать психическому обследованию любое лицо, обви­няемое в преступлении, влекущем за собой смертную казнь, или уже ранее осужденное за совершение уголов­ного преступления. Обследование личности предписы­вается по всем делам о совершении фелонии в штате Калифорния с 1947 года, в штатах Мичиган и Колорадо с 1949 года. Такая же практика существует в штатах Нью-Йорк, Нью-Джерси, а также практически в боль­шинстве других американских штатов; она известна также федеральному судопроизводству. Новая идея сос­тоит в том, что неопределенный приговор, или приговор}}

_{^{на длительный срок, либо, наоборот, направление на ис­пытание, как и само тюремное заключение, для того чтобы быть эффективными, должны назначаться только после того, как судья хорошо ознакомится с подлинным характером субъекта.}}

_{^{В Англии тотчас же после серьезной реформы, осу­ществленной Актом об уголовном правосудии 1948 года, члены комиссии по делам тюрем констатировали, что такие новые меры, как исправительное обучение должны применяться только к тем, кто нуждается в них и кто может быть им подвергнут. В Великобритании была проделана большая работа по созданию специальных цен­тров изучения совершеннолетних преступников наблюде­ния за ними и выработки методов их классификации. Усовершенствование таких учреждений осуществляется систематически. В свою очередь страны романо-континен­тальной системы по мере принятия и усвоения ими систе­мы испытания уже не мыслят ее без досудебного изуче­ния личности обвиняемого [29].}}

_{^{3.     Недостаточно, однако, ограничиться констатацией необходимости научного ознакомления с личностью пре­ступника, как и предусмотреть организацию ее изуче­ния. Следует еще включить такое изучение в уголовный процесс. Задачей всех систем, стремящихся к осуществле­нию требований современной уголовной политики, стано­вится, таким образом, выработка правового статуса для до­судебного изучения личности обвиняемого. В романокон­тинентальных системах, верных принципу кодификации и в большинстве своем сохраняющих институт след­ственного судьи, эта задача выражается в изменении уголов­но-процессуального права. Уже швейцарский союзный за­кон от 15 июня 1939 года предписывал судье установление «всего того, что касается личности обвиняемого» *. С еще большей определенностью Уголовно-процессуальный ко­}}

_{^{деке кантона Невшатель, изданный в 1945 году, пройозглй-- шает тот принцип, что предварительное следствие должно выяснить личные обстоятельства, имеющие решающее значение для применения уголовного закона г. К этому законодательному движению нужно отнести и ст. 81 фран­цузского Уголовно-процессуального кодекса 1958 года, согласно которой следственный судья должен произве­сти «обследование личности обвиняемых, их материаль­ного, семейного и социального положения» [30]. Новый закон точно определяет, и это очень важно, что результат этого обследования, которое является медико-психологическим и социальным в том смысле, как его понимает современ­ная доктрина, должен оформляться в виде личного досье обвиняемого. О серьезном значении в законодательном плане реформы, осуществленной статьей 81 Уголовно­процессуального кодекса 1958 года, говорилось часто. На нее ссылались даже в Японии, где некоторые авто­ритетные авторы настаивают на том, чтобы ей следовали при пересмотре Уголовно-процессуального кодекса 1948 го­да, который предусматривал обследование личности толь­ко в тех случаях, когда речь шла о несовершеннолет­них [31]. Это красноречиво свидетельствует о динамической направленности современного уголовного судопроиз­водства.}}

_{^{Нововведение является делом весьма деликатным по своему характеру, оно разрушает судебные обычаи и беспо­коит некоторых юристов, загипнотизированных представ­лением о том, что судебное разбирательство должно касаться только самого деяния, а также тоскующих по уголовному процессу, в котором преступник как лич­ность отсутствовал бы. Именно здесь ощущается необхо­димость в доктринах социальной защиты. Они учат, что}}

_{^{По следует сопротивляться неизбежному развитию, стре­мясь задержать его, а наоборот, нужно осознать глубо­кий смысл этого течения уголовной политики, понять его необходимость и рационально организовать его претворе­ние в жизнь. Выходя за пределы узкого юридизма, огра­ничивающегося рассмотрением юридической сущности пре­ступного деяния, в процессе отправления уголовного право­судия, обновленного благодаря содействию наук, которые не случайно называются науками о человеке, крими­налист, являющийся последователем доктрины социаль­ной защиты, стремится изучить человеческое существо и объяснить и себе и ему самому его личную виновность.}}

_{^{Мы, конечно, признаем наличие тех трудностей, с кото­рыми связано включение научного изучения личности обвиняемого в уголовный процесс. Этот вопрос являлся предметом многих споров с тех пор, как Исследователь­ский цикл, организованный в 1951 году Организацией Объединенных Наций в Брюсселе, поставил проблему медико-психологического и социального обследования пре­ступников *. Некое неоклассическое учение, правда обнов­ленное и хорошо осведомленное о требованиях современ­ной социальной защиты, хотело бы все же, чтобы обследо­вание личности проводилось в послесудебной стадии исполнения наказания [32]. Но мы полагаем, что это было бы равносильно ведению арьергардных боев. Законода­тельное движение, о котором мы говорили, фактически является необратимым. Конечно, реакционный реформа­тор, а бывают и такие, может попытаться в какой-либо стране парализовать такое движение и даже обратить его вспять. Но посеянное зерно все же принесет, хотя и с запозданием, свои плоды. Уголовная политика в конце концов включит обследование личности преступника в уго­ловный процесс будущего.}}

_{^{А. Это включение научного изучения личности пре­ступника в уголовный процесс не может, однако, произой­ти без определенных изменений традиционного судопроиз­водства *. Некоторые криминалисты Скандинавских стран, Бельгии и Франции уже пришли к требованию разделе­ния уголовного процесса на две стадии [33]. В какой-то степени следуя примеру английской традиционной систе­мы, которая различает стадию признания виновности и стадию приговора, они считают, что современный уго­ловный процесс якобы должен разрешить судье сначала установить обстоятельства дела, дать их юридическую квалификацию и вменить преступление исполнителю. Если обвиняемый признан «виновным», то тогда на вто­рой стадии речь должна идти о выборе уголовной санк­ции, соответствующей данной ситуации и ее индивидуаль­ным особенностям.}}

_{^{Подобное разделение уголовного процесса нельзя счи­тать невозможным для континентальных систем, и в част­ности для франко-бельгийской системы. Наоборот, оно положено в основу классического судопроизводства в суде присяжных, где, согласно кодексу 1808 года, решался вопрос только о фактах, тогда как суд применял затем наказание, предусмотренное законом. Концепции клас­сического права, согласно которым установление факта совершения преступного деяния влекло за собой с неиз­бежностью вынесение решения о предусмотренном законом наказании, привели в течение XIX века к постепенному ослаблению в континентальном праве различия между двумя стадиями уголовного процесса. Но одним из самых явных последствий учета личности преступника является восстановление такого различия, и в особенности появ­ление в результате этого возможности изучить особенно­сти личности преступника, преследуемого исправитель­ным судом и признанного бесспорным исполнителем преступного деяния, до того, как к нему может быть успешно применена индивидуализированная санкция.}}

_{^{Как правильно было замечено система общего права, которая в решении этого вопроса раньше представлялась архаичной, теперь, наоборот, оказалась в первых рядах движения за обновление уголовного судопроизводства.}}

_{^{Но не только это изменение судопроизводства приво­дит к вторжению личности преступника в уголовный процесс. Мы приведем здесь еще лишь несколько приме­ров. Если существенно важно хорошо изучить личность преступника, то можно задать вопрос, следует ли сохра­нять старое правило, согласно которому предварительное следствие строго отделяется от судебного разбиратель­ства и судье, производившему следствие, запрещается принимать участие в судебном рассмотрении дела. Это тра­диционное правило сохраняется еще в уголовном судо­производстве Франции, где оно действует в отношении совершеннолетних; однако уголовное право, касающееся несовершеннолетних, являющееся правом социальной защиты, после учреждения должности судьи по делам}}

_{^{о несовершеннолетних отказалось от этого правила и фак­тически его не соблюдает. Такой судья является в дей­ствительности первым, кто изучает личность преступ­ника; в течение долгого времени он играет по отношению к нему роль, аналогичную роли следственного судьи, и тем не менее или, скорее, именно в силу этого, в силу его постоянного общения с несовершеннолетним и озна­комления с его личностыо, он становится председателем трибунала по делам о несовершеннолетних, перед которым предстает этот молодой правонарушитель[34]. Таким обра­зом, то, что еще недавно казалось невозможным или запретным, сегодня в плане социальной защиты пред­ставляется не только возможным и допустимым, но, быть может, даже необходимым. Можно пойти еще дальше. Правило, которое раньше рассматривалось в качестве гарантии для обвиняемого, в обновленном судопроизвод­стве и в новой перспективе, наоборот, может показаться неуместным или опасным, и новая гарантия окажется как бы результатом сознательного отказа от прежнего правила г.}}

_{^{Согласно другому традиционному правилу, в прин­ципе полностью оправданному, обвиняемый должен иметь доступ ко всем документам, предъявленным по его делу, а также ко всем свидетельским показаниям, данным на суде. Каждому, однако, известно, что нет ничего вреднее для психического состояния обвиняемого, как ознакомление его с некоторыми психиатрическими заклю­чениями или с результатами некоторых исследований. Здесь снова право, касающееся несовершеннолетних, сме­ло идет по пути реформ. Трибуналам по делам о несовер­шеннолетних, по крайней мере в наиболее развитых системах, разрешается удалять преступника из зала судебного заседания, когда даются некоторые свидетель­ские показания о нем самом или о членах его семьи или когда приступают к заслушанию судебно-медицинского эксперта, который его обследовал. Вполне современ­ный и охраняющий права личности Уголовно-процес- суальный кодекс кантона Невшатель 1945 года распро­странил это правило даже на совершеннолетних обвиняе­мых.}}

_{^{Конечно, некоторые юристы, придерживающиеся тра­диционных взглядов, выступают против отказа от привыч­ных уголовно-процессуальных гарантий. Они забывают о том, что если само заинтересованное лицо удалено из зала судебного заседания на время некоторых прений или сообщений, то его защитник сможет ознакомиться с любыми материалами по делу и со всеми документами. Особенно они забывают о том, что в уголовном процессе по делам о несовершеннолетних преступниках и в стадии вынесения приговора вопрос, собственно говоря, заклю­чается скорее не в защите обвиняемого от доводов обви­нения, а в том, чтобы заставить весь судебный аппарат, в который включатся и социальные учреждения, отныне неотделимые от трибунала но делам о несовершеннолет­них, участвовать в беспристрастном определении наилуч­шей меры охраны, которая может быть применена в отно­шении молодого преступника. Жан Гравен очень верно подчеркнул, что уголовный процесс социальной защиты стремится лишить судебное разбирательство характера «судебной дуэли» между обвинением и защитой, что санкционировал традиционный уголовный процесс *.}}

_{^{Можно даже сказать, что в судопроизводстве такого рода или в судопроизводстве, проникнутом таким духом, старая противоположность между инквизиционным и обви­нительным процессом почти теряет свое значение, в осо­бенности, если различать две стадии — стадию установ­ления виновности и стадию вынесения приговора. Первая обязательно должна оставаться обвинительной и сопро­вождаться всеми традиционными процессуальными гаран­тиями. Социальная защита не возражает против юридиз- ма системы судебных доказательств англо-американского права [35]. На этой стадии речь идет о том, чтобы устано­вить, виновно или невиновно данное лицо, и мы вполне согласны с Мерлем, что классическое уголовное право представляется «направленным не столько против пре­ступника, сколько против самого наказуемого деяния» [36]. В этом смысле Уголовно-процессуальный кодекс, как и старый Кодекс уголовного расследования, остается «кодексом порядочных людей». Строгое соблюдение фор­мальностей и точное толкование закона являются, следо­вательно, главной гарантией гражданина. Было бы ошиб­кой предполагать, что с разрешением юридической проб­лемы для уголовного правосудия не возникает никаких других проблем. Наоборот, перед ним встает новая, крайне сложная проблема. Она состоит, по крайней мере на стадии вынесения приговора, не в создании гарантии от необоснованного преследования, быть может, невинов­ного человека, а в том, чтобы при помощи не только чисто юридических, но и научных методов определить}}

_{^{наилучшее средство исправительного воздействия на того, кто совершил преступное деяние; осуждение, которое клеймит позором его социальное поведение, должно в то же время подвергнуть его подлинному и эффективному процессу ресоциализации.}}

_{^{5. При наличии подобной перспективы неверно или но крайней мере недостаточно по-прежнему, как это делает традиционное уголовное право, проводить разли­чие между досудебной и послесудебной, или исполнитель­ной, стадиями. Из работ американских пенологов, посвя­щенных вопросу классификации преступников в том смысле, который они придают этому выражению, стано­вится ясным, что наблюдение над преступником должно производиться на всех стадиях уголовного процесса [37]. Современные пенологи считают, что такое наблюдение должно проводиться постоянно и происходить параллель­но процессу ресоциализации, которая отныне является целью «пенитенциарной деятельности»[38].}}

_{^{Развитие понятия «исправительное воздействие на пре­ступника» также показало, что уголовный процесс дол­жен впредь пониматься не только как судебное рассмотре­ние действия, квалифицируемого в качестве преступле­ния, но как непрерывный процесс, который начинается с возбуждения уголовного преследования сразу же после совершения преступного деяния и оканчивается только после того, как осуществлена последняя мера, принятая в отношении преступника. Уже в своем первом манифесте от 1889 года Международный союз криминалистов высту­пил против «строгого разделения», которое хотели про­вести между стадией вынесения приговора и пенитен­циарной стадией его исполнения. Развитие современного законодательства идет именно в этом направлении. В этой связи прежде всего следует принять во внимание движе­ние в пользу создания должности специального судьи по исполнению наказаний. Не следует также игнорировать
все усиливающуюся тенденцию, направленную на то, что­бы условное освобождение имело характер, по крайней мере частично, судебной меры х. В США развитие системы неопределенных приговоров привело к учреждению новой инстанции, которая рассматривает вопрос о продлении или прекращении меры, принятой в отношении преступ­ника, а прежняя система условного освобождения и даже поручительства, в том смысле, как его понимали сначала американцы, все больше уступает место более сложному процессу, состоящему в тщательной подготовке осужден­ного к возвращению на свободу [39]. Это движение связано с такими фактами, как, например, возникновение учре­ждения наподобие «тюремного трибунала» в Финляндии или как предложение некоторых американских крими­нологов создать трибунал, рассматривающий вопросы исправительного воздействия (treatment tribunal) [40]. Все эти нововведения могут считаться непосредственным про­явлением идеи социальной защиты, которая состоит в установлении тесной связи между стадией вынесения приговора и стадией исправительного воздействия на пре­ступника.}}

_{^{Нужно ли к тому же напоминать, что в середине XX века пенитенциарные реформы очень часто делали больше для распространения идей социальной защиты, чем реформы самого уголовного законодательства в соб­ственном смысле? Тот факт, что в наиболее развитых стра­нах пенитенциарная деятельность осуществлялась, хотя и стихийно, в направлении освобождения от принципа чисто автоматического и пассивного исполнения установленно­го законом наказания, объясняет, почему внимание было привлечено к понятию исправительного воздействия на преступника, а также к необходимости заинтересовать уголовного судью в ряде криминологических проблем, связанных с эффективностью назначаемых им мер. Ког­да криминалисты, даже наиболее приверженные тради­ции, исследовали методы, применяемые судьей при выне­сении приговора по уголовному делу г, они сталки­вались с этой проблемой и в особенности с этим новым аспектом проблемы. Их интересовала уже не классиче­ская «дозировка» наказания, а установление норм юриди­ко-пенологического характера, специально предназначен­ных для того, чтобы подготовить меры исправительного воздействия на преступника и, во всяком случае, содей­ствовать их осуществлению. Когда французский Уголов­но-процессуальный кодекс 1958 года, этот важный зако­нодательный документ, посвятил целую книгу — книгу пятую, в которой, безусловно, содержатся наиболее нова­торские положения, исполнительному производству [41], он, в свою очередь, хотел узаконить некоторые аспекты современного развития и заложить основы индивидуали­зированного воздействия на базе учета личности преступ­ника. Французская реформа 1958 года включается в ши­рокое движение уголовной политики международного характера, отмеченное другими реформами, столь же раз­личными, как и реформы, которые недавно были осуще­ствлены в Нидерландах [42] и в Венесуэле [43]. Самые квали­фицированные криминологи в течение ряда лет не пере­ставали подчеркивать существование тесной связи между криминологической и пенитенциарной науками [44]. Здесь опять-таки развитие представляется необратимым, и не­вольно задаешь вопрос: не пора ли некоторым консерва­торам отказаться от попытки изгнать из обращения тер­мин «исправительное воздействие» с целью помешать дви­жению всеобщего прогресса?}}

_^Б

_{^{Концепция исправительного воздействия на преступни­ка не преминула поставить проблему реорганизации дей­ствующей системы уголовных санкций. Разработка рацио­нального и научно обоснованного режима исправитель­ного воздействия в действительности логически ведет к рациональному включению наказания и меры безопас­ности в единую систему борьбы с преступностью. Уголов­ная политика социальной защиты приходит тем самым к разрешению острой и прежде непреодолимой проблемы, заключающейся в проведении разграничения между мерой безопасности и наказанием. Это один из основных, но в то же время наиболее слабо разработанных пунктов доктрины. Однако, на наш взгляд, этот вопрос не представ­ляет особой сложности, если только подойти к нему не предвзято или по крайней мере без какого-либо априор­ного решения.}}

_{^{Для чисто классического права преступление как добровольный поступок человека, ответственного за свои действия, влечет за собой в качестве необходимого след­ствия применение наказания, которое одновременно явля­ется санкцией за моральную вину и восстановлением в соответствии с законом правопорядка, нарушенного преступлением. Для абсолютного позитивизма, основан­ного на априорном детерминизме, наказание, в сущности, является непостижимым понятием. Оно представляет собой либо анахронический пережиток старой репрес­сивной системы, либо результат недостаточного с науч­ной точки зрения анализа причин преступности и способов борьбы с нею. Так как действительно никто не может считаться «ответственным» за свои поступки, то следует только предписать меры, которые должны оберегать общество от опасности преступника. Именно в этом смысле позитивисты иногда говорили об объективной или социальной ответственности: совершенное деяние разре­шает обществу вмешаться для того, чтобы нейтрализовать преступника. Но речь уже не идет о наказании за его
вину. Термин «виновность» теряет всякий смысл, так же, как социальная реакция полностью утрачивает харак­тер морального порицания *. Расхождение обеих доктрин является полным.}}

_{^{Обе эти крайние позиции пытались примирить. В эк­лектической системе, разработанной в первой половине XX века, и особенно в уголовных кодексах, изданных в период между двумя мировыми войнами, эти два направ­ления были уравновешены, правда, чисто внешне. «Вме­няемое» лицо остается подчиненным правилам моральной ответственности, и к нему, следовательно, будет приме­нено наказание, которое выполнит свою обычную роль; «невменяемое» лицо, от которого нельзя потребовать отчета в его поступке, за совершение которого оно не яв­ляется ответственным, будет подвергнуто только мере безопасности [45].}}

_{^{Эта система была бы совершенно удовлетворительной, если бы всегда существовали только вменяемые и только невменяемые лица. Однако позитивное право, исходя из социальной действительности, обязано принимать во внимание, что очень часто преступник одновременно относится и к той и другой категории и весьма часто нахо­дится на грани вменяемости и невменяемости. Уголовный закон, стремясь примирить оба направления и избегая неудобств прежней системы уменьшенной вменяемости,}}

_{^{Предусматривает, что один и тот же индивид может стать объектом уголовного наказания, карающего за совершен­ный им поступок и одновременно подвергнуться мере безопасности, предназначенной для устранения его опас­ности. Таким образом, сторонники этой концепции пре­тендуют на то, что, заимствуя у каждой доктрины ее наи­более эффективные элементы, они удовлетворяют различ­ные требования. Чего, однако, стоит этот хитроумный компромисс? Вскоре заметили, что в действительности он имеет лишь умозрительный характер.}}

_{^{Система соединения наказания и меры безопасности, хотя одно время в начале XX века она занимала господ­ствующее положение и продолжает еще поддерживаться выдающимися авторами х, в наши дни находит все мень­шее признание. Постепенный отказ от нее объясняется немногими причинами. Первая заключается в том, что даже в теоретическом плане, в котором примирение казалось наиболее прочным, было невозможно найти твердый и безусловный ответ на вопрос о том, следует ли в тех случаях, когда наказание и мера безопасности должны применяться одновременно, начинать с примене­ния наказания до принятия меры безопасности или же наоборот. В результате колебаний в позитивном праве была воспринята система «двойного пути», достаточным сви­детельством чего является итальянский кодекс 1930 года, швейцарский кодекс 1937 года и греческий кодекс 1950 года.}}

_{^{Другой причиной явилось то, что постепенно как в судебной и пенитенциарной практике, гак и в доктрине уголовного права, выкристаллизовалась идея о том, что}}

_{^{следует производить выбор между наказанием и мерой безопасности и что индивид логически должен подвер­гаться лишь какой-либо одной из этих двух санкций. Таким образом, мало-помалу отказывались от системы соединения в пользу альтернативной системы, или, иначе говоря, начали отдавать предпочтение другой концепции «двойного пути»[46]. В соответствии с этим новым подходом судья, следуя определенным принципам, установленным законом, должен был бы выбирать между уголовно-пра- вовым путем и путем социальной защиты: он должен был выносить решение либо о применении наказания, либо}}

_{^{о   применении меры безопасности.}}

_{^{Эта перемена уже сама по себе является значитель­ной, причем больше по своим последствиям, чем по суще­ству. Однако пока что пытаются ее не признавать. Самый термин «двойной путь» способствует сохранению неясности. Если, действительно, судья должен делать выбор между путем возмездия и путем предупреждения преступления, то это потому, что эти пути глубоко раз­личны. Таким образом, продолжают противопоставлять наказание мере безопасности. Доктрина, в большой своей части вытекающая из итало-германских догматических теорий прошлого века в том виде, как их толковали авто­ры, находившиеся в то же время под влиянием рефор­мистского метода Листа, утверждает даже, что невозмож­но не сохранять это различие и, в частности, нельзя полностью отказаться от наказания, так как только оно одно может представлять собой обычную санкцию за совершение преступного деяния как юридического понятия и восстановить правопорядок, нарушенный или подвергнутый опасности этим преступным деянием [47].}}

_{^{Эта догматическая позиция еще и поныне встречает сильную поддержку со стороны видных криминалистов. Они совершенно логично приходят, таким образом, к вы­воду, что область наказания глубоко отличается от обла­сти мер безопасности. Поскольку в основе последних лежит не ответственность, а опасность преступника, поскольку они не имеют возмездного характера, а преследуют лишь цель защиты общества от преступления, независимо от кй- ких-либо моральных соображений, постольку их отделение от наказания обусловлено необходимостью интеллекту­ального, если даже не этического порядка.}}

_{^{Другие авторы, хотя и склонные к подобному образу мысли, не упускают случая заметить, что эта концепция мер безопасности представляет собой в действительности (и, конечно, с точки зрения исторической) попытку согла­шения между классической системой, такой, какой защи­щал ее Биндинг, и более современными направлениями Международного союза криминалистов. Так, Штосс в своем известном проекте швейцарского уголовного кодекса 1893 года пытался сделать меры безопасности приемлемыми для неоклассиков, сохраняя теоретическую чистоту наказания и делая из них дополнительный или побочный способ борьбы с преступностью. Таким образом, вначале речь шла о чисто умозрительной или, во всяком случае, догматической конструкции, а не об анализе соци­альной действительности [48]. Меры, уже признанные новым правом — французская релегация (1885), итальянский дом для душевнобольных (1889), административные меры, принимаемые в отношении бродяг (бельгийский закон 1891 г.), и английское превентивное заключение (1908),— не принимали в расчет эти различия и были смело отнесены к области наказаний, на которые была возложена новая функция. Теория Карла Штосса представляла собой искус­ное использование юридической догматики, но конкретную проблему уголовной политики и социальной эффективно­сти она рассматривала в абстрактном плане юридической техники. Она хотела побудить юристов силой навязать этот умозрительный подход к феномену законодательства, к которому следовало подходить совсем иначе. Об этом свидетельствуют бесконечные дискуссии, которые велись вокруг этого вопроса [49]. Здесь можно только снова отметить инстинктивную мудрость английских и американских криминалистов и пенологов, которые на практике смогли создать гибкую систему лишенных карательного харак­}}

_{^{тера мер по борьбе с преступностью, не давая себя вовлечь в академические споры романо-континентальных пеноло­гов.}}

_{^{Доктрины социальной защиты могут пролить новый свет на эту проблему. Они не претендуют на то, чтобы заменить существующие теории другой теорией. Они и в этом случае хотят только доказать необходимость реалистического и критического подхода. Законодательство — Платон, Аристотель и Монтескье это знали — не является предме­том чисто умозрительного построения даже тогда, когда имеется в виду выполнение задач политической философии: дух законов выявляется только в их конкретных поста­новлениях. Новая социальная защита призывает добросо­вестных криминалистов решительно внести ясность в этот вопрос и отказаться от бесплодного догматизма. Но как только приступают к решению под этим углом зрения проблемы взаимоотношения наказания и меры безопасно­сти, то замечают, что она прежде всего была осложнена тем, что обсуждавшие ее люди, вступая в споры, исходи­ли в действительности из принципиально различных позиций.}}

_{^{Юристы, озабоченные сохранением теории, согласно которой цель уголовного права состоит в охране право­порядка, а наказание является необходимой санкцией за совершение преступного деяния, дают, как мы знаем, чисто абстрактное определение наказания и меры безопас­ности; в этом случае — это два правовых понятия, между которыми в плане юридической догматики невозможно никакое примирение. Такие юристы, следовательно, по-своему правы, когда они, исходя из своих теоретических позиций, утверждают, что отождествление наказания и меры безопасности, по существу, немыслимо.}}

_{^{Другие авторы, напротив, основываются на пенитен­циарном понятии наказания и меры безопасности. В част­ности, Лионель Фокс, Корниль, Норвал Моррис и особен­но Грюнхут отметили, что в действительности не сущест­вует и не может существовать разграничения между спо­собом исполнения наказания и способом исполнения меры, связанной с лишением свободы. Чисто юридическое содер­жание этих двух понятий представляется тогда безразлич­ным, тем более что теперь проявляется почти непреодоли­мая тенденция в различных, как законодательных, так и пенитенциарных, системах в пользу единого наказания
(или меры), связанного с лишением свободы. Действитель­но, везде стремятся определить наилучший способ испра­вительного воздействия на лицо, содержащееся в пени­тенциарном учреждении, независимо от того, отбывает ли оно здесь наказание в виде тюремного заключения или интернировано в целях обеспечения безопасности. Итак, если может быть найден удовлетворительный пенитенци­арный режим, который на самом деле способен исправить преступника, то совершенно ясно, что его нужно приме­нять ко всем заключенным, которым он пойдет на пользу. Следовательно проведение разграничения между наказа­нием и мерой безопасности становится с точки зрения пенитенциарной техники чистой фикцией или чисто ака­демической проблемой, лишенной всякого практического значения.}}

_{^{Смысл современного развития позитивной системы уголовного права состоит именно в одновременном исполь­зовании возмездной санкции и некарательного метода, имеющего в конечном счете превентивную цель. Следова­тельно, речь не идет о полном устранении наказания и за­мене его исключительно лечебными или исправительными мерами, как хотели этого позитивисты и как продолжает настаивать на этом Граматика. В обновленной системе уголовной политики судья, наоборот, должен иметь воз­можность обратиться к репрессивной санкции, даже если обычно, как в тех случаях, когда дело идет о несовершенно­летних, предусматривается санкция воспитательная. С другой стороны, существует много ситуаций, в которых может быть применена лечебная, воспитательная или нейтрализующая мера безопасности. Но рациональная уголовная политика предупреждения преступлений и ис­правительного воздействия на преступников в том смысле, который отныне мы будем иметь в виду, должна руковод­ствоваться в борьбе с преступностью главным образом соображениями об эффективности санкции в отношении того лица, которое является ее объектом, или той группы лиц, к которой оно принадлежит. Так можно будет перейти от наказания к мере безопасности, но не из сооб­ражений юридической догматики или для удобства адми­нистрации, а исходя из биологических, медицинских, психологических и социологических исследований, сло­вом, исходя из учета личности преступника и реакций его среды.}}

_{^{Наказание и мера безопасности перестали, таким обра­зом, противостоять друг другу. Если юристы хотят в плане чисто теоретическом сравнивать оба эти понятия как таковые, то политика социальной защиты не будет воз­}}

_{^{ражать против этого; она сочтет даже, что с педагогической точки зрения и для ознакомления с уголовно-правовой техникой такое сравнение будет полезным. Однако, соб­ственно говоря, речь идет о доктринерских взглядах, по су­ществу чуждых социальной деятельности по борьбе с пре­ступностью, которая является целью и смыслом разумной уголовной политики. Эта уголовная политика могла бы допустить применение любого метода, не квалифицируя его как «наказание» или «меру», поскольку гораздо важнее содержание и, так сказать, различные оттенки санкции, чем ее формальное наименование.}}

_{^{Проследив за развитием позитивного права, которое никогда не следует упускать из виду, мы убедимся, что отнесение санкций к той или другой категории почти во всех случаях является неопределенным и спорным. Смертная казнь, прежние каторжные работы, традици­онный штраф — это, конечно, наказания. Но тюремное заключение в современной системе само становится мерой перевоспитания. Специальная конфискация в принципе является мерой безопасности, но конфискация незаконных доходов имеет несомненно карательный характер. А куда следует отнести закрытие некоторых учреждений и за­преты заниматься той или иной профессиональной деятель­ностью, которые все в большем числе создает современное уголовное право, и в частности хозяйственное уголовное право? [51] Подобная «мера» может, таким образом, постепенно либо же сразу приобрести превентивный или карательный характер. Интернирование психопатов в специальные учреждения в Дании заведомо имеет двоякий характер — пенитенциарный и лечебный [52], и самый термин «тюрьма- школа» напоминает о двойной цели, которую ставят перед}}

_{^{Собой подобные учреждения. Впрочем, разве после второй мировой войны не стали все чаще применять сначала в от­ношении несовершеннолетних, а потом и молодых совер­шеннолетних преступников санкции смешанного типа, представлявшие собой одновременно и наказание, и вос­питательную меру, и в то же время нередко почти что дисциплинарную санкцию? Поэтому понятно, что новые уголовные кодексы, предприняв вначале попытку квалифицировать меры безопасности в соответствии с тео­ретическими положениями, ограничились затем их про­стым перечислением или даже, как это сделал швейцарский Уголовный кодекс 1937 года, расположили их, не придер­живаясь какого-либо порядка, без учета их подлинного юридического характера. При соприкосновении с действи­тельностью догматическое разграничение не выдерживает испытания и оказывается ненужным.}}

_{^{Из этого положения социологии права разумная уго­ловная политика может извлечь пользу. Принимая во внимание то, к чему, как очевидно, привела современная эволюция, продуманная судебная и пенитенциарная поли­тика дойдет до тесного объединения воспитательной (или лечебной) меры с репрессивной санкцией. В этом плане некоторые авторы считают, что условное осуждение очень хорошо может быть соединено с назначением штра­фа, а шведский Уголовный кодекс 1962 года предусматри­вает даже, что, когда речь идет о совершеннолетнем, испы­тание может частично сочетаться с исправительным воздей­ствием в учреждении. Подлинное условие гармонического развития уголовных санкций в духе и перспективе новой уголовной политики состоит, таким образом, благодаря отказу от жесткого разделения на «наказания» и «меры безопасности» в их свободном социально направленном и научно индивидуализированном использовании. Инди­видуализация их применения позволит им стать подлин­ными факторами ресоциализации, что является конечной целыо политики социальной защиты.}}

_{^{В этом смысле, как мы полагаем, можно и должно гово­рить, что доктрина новой социальной защиты имеет в виду не отождествление, а интеграцию наказания и меры безо­пасности в единой системе уголовных санкций, основанной на физических, социальных и моральных критериях и определенной уголовной политикой, в которой уголовное право играет только свою обычную, но существенную роль
в качестве необходимой гарантии личной свободы. В связи с такого рода трактовкой мер безопасности возникает, однако, последняя проблема, которая также требует четко­го и недвусмысленного решения. Если действительно меру безопасности рассматривать не в одном только юри­дическом аспекте, противопоставляя ее наказанию, а как орудие рациональной социальной борьбы с преступностью, то можно задать вопрос, не ведет ли такая новая уголов­ная политика в силу внутренней логики к обоснованию применения мер безопасности до совершения преступле­ния? Опасное состояние или опасные проявления личности индивида могут обнаружиться даже до совершения пре­ступного деяния как такового. Разве принятие в качестве основы уголовной политики понятий предупреждения и охраны, так же как и глубокий учет характера опасности личности, не имеет почти необходимым следствием приме­нение мер безопасности к лицам, еще не совершившим преступления?}}

_{^{Мы уже неоднократно говорили, что новая социальная защита отнюдь не стремится установить дискреционный превентивный режим или предусмотреть неограниченное право вмешательства со стороны государства в тех слу­чаях, когда речь идет о потенциальных преступниках. Поэтому в ее наиболее общем выражении или в том, что касается ее общей основы, новая доктрина социальной защиты решительно поддерживает режим законности. Правило же «nullum crimen sine lege» само по себе исклю­чает всякое вмешательство уголовного правосудия в пове­дение лица, не совершившего преступления, преду­смотренного законом.}}

_{^{Однако, наблюдая социальную действительность, мы отмечаем, что уже очень давно все законодательные систе­мы предусматривали предделиктные превентивные меры, хотя бы только в отношении душевнобольных, интерни­рование которых во всех странах всегда возможно даже до совершения ими преступного деяния. Можно даже пойти дальше: поразительной чертой современного пози­тивного права является существование исключительных ситуаций, при которых уголовное правосудие обладает правом вмешиваться еще до совершения преступления, как это, например, имеет место в некоторых странах Бри­танского содружества наций, где судья может в качестве предупредительной меры заранее потребовать обязатель­}}

_{^{ства в хорошем поведении. Этот старый институт превен­тивного поручительства приобрел, впрочем, в современном уголовном праве, и в частности в Швейцарии, новое зна­чение, продиктованное соображениями уголовной поли­тики.}}

_{^{Равным образом можно заметить, что некоторые виды «опасного состояния» также уже давно рассматривались в качестве условия, оправдывающего вмешательство с целью охраны общества. Такова была позиция феодаль­ного права в отношении бродяг и лиц, ведущих дурной образ жизни. Классическое право, как мы уже об этом говорили, пыталось найти решение путем создания спе­циальных составов преступлений для этих особых случаев опасности; именно так поступали законодатели XIX века, когда речь шла о бродягах и нищих. Но ясно, что такого рода законодательство потерпело неудачу не только пото­му, что в этой области мера безопасности явно должна была заменить наказание, но и потому, что бродяжничество, например, состоит, по сути дела, не в действии, которое уголовный закон может предусмотреть наравне со всяким другим преступлением, а в положении и личном состоянии преступника г. В законодательстве очень отчетливо выри­совывается тенденция в сторону перехода от стадии вме­нения специальных составов преступлений к предупрежде­нию опасного состояния, примером чему могут служить бельгийский закон 1891 года и испанский закон 1933 го­да. В Италии очень важный с точки зрения уголовной политики закон 27 декабря 1956 года ввел целую систему надзора и предупредительных мер, применяемых в от­ношении бездельников, бродяг и лиц, поведение кото­рых дает основание предположить, что они имеют наклон­ность сбиться с правильного пути. Английский Акт о пси­хических заболеваниях 1959 года в свою очередь преду­сматривает обязательную госпитализацию некоторых лиц,}}

_{^{1    О подлинном характере бродяжничества, а также нищенства и проституции, которые в современном позитивном праве образуют «crimes of personal condition», а равным образом о явной недоста­точности действующих законов и о растущем сознании бесполез­ности мер наказания в этой области см.: Forrest W. Lacey, Vagrancy and Other crimes of personal condition, «Harvard Law Review», vol. 66, Mai 1953; p. 1203 et seq. См. также общий доклад на III Французском криминологическом конгрессе: Y. Marx, Les aspects juridiques des problemes poses par l’etat dangereux predelictuel, «Annales int. de Criminologie», 1962, p. 416.}}

_^m

_{^{которые считаются опасными, хотя они и не виновны в со­вершении преступных деяний. Оказывается также, что ряд видных авторов, которых трудно было бы отнести к экстремистскому крылу движения социальной защиты, утверждают, что поведение, свидетельствующее об опасно­сти лица или его предрасположении к преступлению, должно подпадать под действие уголовного закона.}}

_{^{Возникает вопрос о том, должны ли в политике пре­дупреждения преступности законоположения подобного рода оставаться исключениями или же, наоборот, число их должно увеличиваться. Хименец де Асуа, уже давно являющийся сторонником того, чтобы законодатель при­нимал во внимание опасное состояние индивида, откро­венно признал, что подобная законодательная политика может поставить под угрозу личную свободу *. Следова­тельно, проблема состоит в том, чтобы примирить прин­цип законности с предделиктными мерами. Другая, еще более многочисленная группа присоединяется к точке зрения Вьенна, утверждающего, что «если бы критерий опасного состояния, предложенный криминологическими науками и установленный криминологической клиникой, был бы абсолютно достоверен, то юрист, знающий, что лицо, о котором идет речь, неизбежно совершит преступле­ние, мог бы и должен был бы принять надлежащие преду­предительные меры. Но ни криминологическая наука, ни криминологическая практика не достигли еще этой степени совершенства»[53]. Таким образом, с обеих точек зрения, научной и социальной, расширение круга предде- ликтных мер безопасности представляется нежелательным.}}

_{^{Однако здесь опять можно сказать, что движение соци­альной защиты позволяет более полно осознать действи­тельность. Согласно концепциям социальной защиты, бродяжничество, нищенство и проституция должны, напри­мер, являться предметом совокупных законодательных постановлений. Помимо общих социальных мер, которые Ферри уже называл «заменителями наказания», новая уголовная политика стремится установить режим преду­предительных мер для особых предделиктных опасных состояний. Такой же подход должен быть осуществлен в отношении алкоголиков и наркоманов, и в этом плане французский закон от 24 декабря 1953 года о наркоманах и закон от 15 апреля 1954 года об алкоголиках могут с пол­ным основанием рассматриваться как примеры законов}}

_{^{о  предупреждении преступлений или законов социальной защиты. Можно отметить, что в последнем из них даже во Франции впервые получило прямое законодательное выражение понятие опасного состояния *.}}

_{^{Необходимое равновесие между принципом законности, который действует как в отношении мер безопасности, так и в отношении наказания, и введением законодательства социального предупреждения в предделиктной стадии в действительности довольно легко достижимо при соблю­дении следующих условий: 1) точного установления и опре­деления особых и ясно обрисованных видов опасного состояния; 2) определения понятия социально опасного состояния посредством тщательно и точно составленной формулы закона; 3) признания законом права предупре­дительного вмешательства со стороны государства, причем исключительно в точно указанных и определенных законом пределах; 4) установления определенных условий, отно­сящихся к осуществлению такого права на вмешательство на основе системы, предусматривающей гарантии судеб­ного и процессуального порядка, которые в принципе должны быть гарантиями общеправовыми.}}

_{^{С этими оговорками и в этих границах законодатель­ство, руководствующееся современной уголовной полити­кой, может принять для некоторых особых случаев систему нредделиктных мер безопасности. Ж. А. Ру и Гравен, касаясь преступления или, точнее говоря, состояния «праздности», показали, как к этой тревожащей общество проблеме могло бы быть применено решение социальной защиты, обеспечивающее соблюдение прав как государ­ства, так и личности [54]. Заметим к тому же, чтобы закончить рассмотрение этого вопроса, что окольным путем мы воз­вращаемся здесь к технике создания специальных соста­вов преступлений.}}

_{^{Борьба с злоупотреблениями юридизма и учет личности преступника и в уголовном праве и в уголовном процессе ведут, как мы видели, к пересмотру общей системы санк­ций. Но эти основные положения должны быть дополнены еще одним, которое придает уголовной политике ее под­линный характер социального действия. Нам нужно это разъяснить исходя из того, что мы только что говорили}}

_{^{о   предупредительных мерах.}}

_{^{Однако здесь следует избегать неясности, ибо важно не сводить вопрос о «превентивном» или «невозмездном» действии к позитивистской концепции, согласно которой преступник, признаваемый неответственным, тем самым освобождается от всякой «уголовной» санкции. Уже Карневаль справедливо критиковал формулу, провозгла­шенную Ферри: «Защищайтесь, но не судите» *. Но Карне­валь критиковал ее еще с точки зрения юридизма, ныне преодоленного социальной защитой. В новых концепциях речь действительно идет об обеспечении эффективной охра­ны общества посредством оценки условий совершения преступления, обстоятельств, характеризующих личность преступника, его возможностей, вероятности его возрож­дения, а также посредством оценки его моральных и пси­хических сил, к которым можно апеллировать с целью применения подлинного «режима ресоциализации» 2.}}

_{^{Это не просто формула или пожелание, напротив, это формальная «директива» новой социальной защиты. Пред­лагаемая ею уголовная политика должна действительно быть отныне всецело направлена на исправительное воз­действие на преступника, причем само это воздействие должно являться частью общей деятельности по социаль­ной охране, составляющей главный аспект борьбы с пре­ступностью. Именно в этом смысле Карл Шлитер — чело­век, столь глубоко проникнутый идеями современной соци­альной защиты, мог, как мы уже знаем, выступать за замену прежнего термина «уголовное право» словом «охра­на». Тут не было ничего, что напоминало бы некоторые крайние теории, которым мы уже воздали должное. И ког­да, например, Стефан Гурвич указывает, что устранение понятия «наказание» могло бы повлечь за собой важную реформу, он точас же добавляет, что не менее необходимо в некоторых случаях лишать свободы или налагать штра­фы г. Главное состоит в том, чтобы не вкладывать в поня­тие «наказание» его прежнего содержания, в особенности не сводить его к одной лишь идее порицания, не делать из него простого выражения моральной ответственности, считая, что только оно одно способно выразить общест­венное осуждение. Задача состоит в том, чтобы основной и положительной целью социальной деятельности реши­тельно сделать предупреждение преступных деяний. Терминологическое изменение, пишет Гурвич, может «иметь технические преимущества, а также быть выраже­нием разумной программы уголовной политики». Тем не менее это не помешало видному датскому криминалисту выступить впоследствии против тех, кто хотел путем «борьбы против наказания» установить положение, соглас­но которому все преступники должны рассматриваться как больные, подлежащие исключительно лечебному воз­действию [55].}}

_{^{Всегда очень поучительные совещания скандинавских криминалистов показали, что может быть создана система санкций, разработанная в подлинно современном духе и преодолевающая прежние разногласия. Не менее инте­ресны в этом отношении подготовительные работы к швед­скому Уголовному кодексу 1962 года. Если новый кодекс в конечном счете и безусловно справедливо сохраняет термин «наказание», то он в более общей форме употреб­ляет термин «последствия» (brottpafoljd) преступного дея­ния, включающий в себя одновременно традиционное наказание и современную меру безопасности[56]. Этот кодекс, более современный, чем промежуточные и эклектические кодексы периода 30-х годов, решительно ориентируется на новую уголовную политику. Впрочем, нельзя забывать, что уголовный закон для Гренландии от 5 марта 1954 года представляет собой смелый опыт в области законодатель­ства, где примирение принципов датского уголовного пра­ва и гренландских обычаев сопровождается нововведе­ниями, некоторые из которых берут за образец проект Ферри 1921 года.}}

_{^{Эта скандинавская позиция, одновременно гибкая, реалистическая и прогрессивная, очень точно, по нашему мнению, выражает одну из основных особенностей новой социальной защиты. Речь идет о применении в отношении преступника предупредительного воздействия, что не обя­зательно освобождает его от всякой неприятной для него меры, от всякой карательной санкции или от всякого воздействия, затрагивающего его личность и права. Нужно только достаточно уяснить себе, что действие социальной защиты уже не имеет целью добиваться симво­лического возмездия или более или менее непосредственно абсолютной справедливости при отправлении уголовного правосудия; проблема заключается в том, чтобы бороться с преступлением как с индивидуальным человеческим поступком и как с социальным явлением. Эта борьба вдохновляется идеями, которые мы должны назвать охра­нительными в противоположность идеям репрессивным, господствовавшим на протяжении всей предшествующей истории уголовного права.}}

_{^{Именно в этом плане некоторые криминологи, например Глюк, смогли привлечь внимание к тому, что они называют «декриминализацией» некоторых участков уголовно-пра­вовой борьбы. Это явление в известном отношении разви­
вается параллельно движению деюридизации, которое стремится осуществить доктрина социальной защиты, и его следует понимать аналогичным образом. Подобно тому как для криминалистов речь не идет о «деюридизации уголовного права», так и для криминологов, стремящихся к эволюции уголовной социологии, борьба с преступностью ныне уже не имеет неизбежно репрессивно-возмездного характера, и в отношении все большего числа категорий преступников она осуществляется внерепрессивньтми ме­тодами. Сам Эмиль Гарсон, говоря о режиме, введенном французским законом 1912 года для несовершеннолетних преступников, объяснял преобразование системы мер борьбы с детской преступностью тем, что «по единодуш­ному согласию вывели ребенка за пределы уголовного права» г. Что же сказал бы он тогда об ордонансе 2 февра­ля 1945 года и о реформах, установивших новый режим для несовершеннолетних преступников? В настоящее время такой режим принят повсеместно, причем уже имеются признаки того, что он будет распространен на молодых совершеннолетних преступников [57]. Один ком­петентный криминалист вскоре после издания бельгий­ского закона социальной защиты 1930 года также отметил, что система, введенная этим законом, состоит в исключе­нии из сферы репрессивных санкций мер, предназначенных для дефективных и для привычных преступников, что соответствует тому направлению, которого .уже придер­живался в отношении детской преступности бельгийский закон 1912 года, аналогичный французскому закону того же года, но более смелый и более эффективный [58].}}

_{^{К тому же можно заметить, что в период от проекта Штосса 1893 года и норвежского Уголовного кодекса 1902 года до промежуточных и компромиссных кодифи­каций 1930 года в сфере законодательства возникло новое явление: введение в законодательство «мер безопасности», то есть некарательных мер борьбы с преступностью. Нет нужды к этому возвращаться после предшествующих}}

_{^{объяснений, но следует лишь подчеркнуть, что в этом также можно усмотреть ограничение прежней области возмездного наказания. «Двойной путь» 1930 года ставил на обсуждение вопрос о господстве чистой репрессии в границах ее традиционной области. Новая система имела главным образом ту особенность, что она требовала от судьи такого рассмотрения преступления, которое не ограничивалось бы чисто юридическим анализом соста­ва преступного деяния и оценкой карательных мер в соот­ветствии с предусмотренными законом критериями, даже умеренными и дополненными стремлением к индивиду­ализации в неоклассическом смысле этого слова}}

_{^{Прямым следствием вторжения некарательных мер явилось нарушение прежнего единства репрессивной системы; эта перемена становится еще более очевидной, когда переходят от «двойного пути» или кумулятивной системы к системе альтернативной: в этом случае судья не применяет поочередно наказание и превентивную меру, а выбирает либо то, либо другое. Эволюция наблюдается даже в Англии: от Акта о предупреждении преступлений 1908 года до Акта об уголовном правосудии 1948 года. Достаточно сделать еще один шаг, чтобы «выйти за преде­лы уголовного права» в том смысле, который вклады­вал в это выражение Эмиль Гарсон. Проблема преступни- ков-психопатов становится как бы осью такого превраще­ния. Некарательная система предупредительных мер, кото­рую пытаются установить, в некоторых случаях является плодом неумелой импровизации; в других— она глубоко изучается и дает место серьезным научным сопоставлениям, тщательно разработанным проектам, плодотворным опытам.}}

_{^{Впрочем, течение «декриминализации» часто имеет большее распространение, чем это можно было бы сначала предположить. Бесплодность традиционной репрессии в хозяйственном уголовном праве привела некоторые страны (где наказание в этой области не воспринимается как общественное порицание) к разработке более сложной
и гибкой системы борьбы с преступностью. В связи с этим, как мы уже говорили, возникло стремление соединять классические наказания — штраф или тюремное заклю­чение — с новыми санкциями предупредительного или дисциплинарного характера или даже заменять их ими 1. Эта попытка нового уголовного права часто представляется сомнительной и порой досаждает своим возвратом к про­шлому. Но все же она свидетельствует о том, что проблема борьбы с преступностью теперь уже стоит не в плане тра­диционного уголовного права. Мы находимся, таким обра­зом, перед лицом преобразований и новых задач совре­менной уголовной политики.}}

_{^{Дсюридизация и декриминализация исходят из того тезиса, что прежние, чисто репрессивные методы не в со­стоянии охватить реальность самого преступного деяния и человека-преступника. В свете сравнительного опыта, с одной стороны, и данных наук о человеке —- с другой, представляется по крайней мере недостаточным, если не наивным, сводить преступное деяние, то есть конкрет­ный преступный акт, совершенный конкретным лицом, к одному только формальному нарушению правовой нормы и ограничиваться установлением его полного соответствия дефинициям, содержащимся в законе. Конечно, преступ­ное деяние является прежде всего действием, квалифици­руемым законом в качестве преступления или проступка, и признание такой квалификации играет важнейшую пер­востепенную роль в осуществлении любого* мероприятия по борьбе с преступностью и является его предваритель­ным условием. Новая социальная защита в этом вопросе решительно поддерживает классические позиции: опре­деление законом преступлений и наказаний является слишком большим благом, чтобы какая-либо система, желающая охранить себя, согласилась бы отказаться от этого. Определение преступления законом и признание законом его существования является для нас основными требованиями, и в этом еще одно отличие доктрины новой социальной защиты от теории антисоциальности Грама- тика, в которой, собственно говоря, принцип законности рассматривается лишь как неизбежное зло.}}

_{^{Однако, признавая принцип законности, новая соци­альная защита хочет показать, что юридическая квалифи­кация недостаточна для характеристики преступления в его социально-индивидуальной реальности и в еще меньшей степени пригодна для того, чтобы эффективно нейтрализовать его последствия. Она решительно отри­цает, что юридический анализ, который она объявляет необходимым, является достаточным, поскольку она возражает против того, что для решения проблемы пре­ступления требуется только юридически квалифицировать преступление и назначить наказание абстрактно, без учета личности преступника *. Доктрина новой социальной защиты при ближайшем ее рассмотрении не отвергает классического подхода к преступному деянию, она только утверждает, что он является неполным и в конечном счете пренебрегает самим существом проблемы. Она считает, что нельзя ни отрывать преступление от социальной среды, которой оно порождается, ни отделять его от человека, который его совершает. Судить преступное деяние лишь как таковое в соответствии с чисто юридическим стандартом — значит смириться с сознанием незавершенной работы. Доктрина социальной защиты упрекает неоклассическую систему за то, что она не понимает или не хочет понять глубокой и неизбежной истины этого положения. Она критикует эту систему за то, что живое явление она свела к математическому уравнению, и, наконец, за то, что в легкости абстрактных решений она искала способ уклониться от конкретных трудностей и сложностей человеческой проблемы. Таким образом, она считает, что классическая концепция, как бы ни была она обоснована в своей области, совершает большую ошибку, не желая выйти за пределы этой узкой области и отказываясь осо­знать эту узость.}}

_{^{Современную же обдуманную, рациональную и про­свещенную уголовную политику социальной борьбы с преступностью нужно строить на более широкой основе. Уголовное право будет, конечно, сохранено и даже усилено, но оно будет только уголовным правом, а не}}

_{^{наукой о преступлении; отныне криминология приобретет самостоятельное значение и вместе с тем окажет помощь уголовному праву}}

_{^{Таким образом, мы еще раз обнаруживаем необходи­мую связь, существующую между уголовной политикой и науками о человеке, между социальной защитой и кри­минологией [59]. Движение социальной защиты проявляется в развитии исследований, в творческих исканиях и, поль­зуясь выражением выдающегося криминолога социальной защиты Этьена Де Греефа, в криминологических трево­гах [60]. Благодаря этому становится возможным новый подход к проблеме преступления; социальная же защита характеризуется именно тем, что она включает такой подход, благоприятствует ему, делает его необходимым. Все положительное содержание, как и вся философия «системы ресоциализации», вытекает из того основного положения, что, отнюдь не принося уголовное право в жертву криминологии, она, наоборот, хочет согласо­вать эти две большие дисциплины с целью создания действительно современной уголовной политики.}}

_{^{ГЛАВА СЕДЬМАЯ}}

_{^{НОВАЯ СОЦИАЛЬНАЯ ЗАЩИТА}}

_{^{В ЕЕ ПОЗИТИВНОМ И КОНСТРУКТИВНОМ}}

_{^{АСПЕКТЕ}}

_{^{(ПРОДОЛЖЕНИЕ)}}

_{^{Применение системы}}

_{^{У головная политика социальной защиты вытекает, как мы только что видели, из некоторых основ­ных положений, объясняющих главнейшие особенности движения, для которого они являются отправным пунктом. В то же время мы установили, что это движение рассма­тривает рационально организованную борьбу с преступ­ностью как социальную деятельность по индивидуальной и коллективной охране. Остается определить положитель­ные аспекты построенной на этой основе системы, которую социальная защита стремится претворить в жизнь.}}

_{^{Осуществление такой системы предполагает прежде всего — и это крайне важно — юридико-социальное при­менение института ответственности в его понимании док­триной новой социальной защиты. Это заставляет нас вернуться к этому вопросу и рассмотреть его именно в та­ком разрезе. Мы должны, следовательно, — и это не ме­нее важно — проанализировать уголовную политику социальной защиты в действии и определить точный смысл предлагаемой ею уголовно-правовой реформы, в чем, как это будет показано, находит выражение определенная концепция философии уголовного права. Между тем — и это последний вопрос, который нам предстоит выяснить в отношении конструктивных аспектов социальной защи­ты,— новая социальная защита (а именно о ней идет речь) представляет собой также общую уголовно-правовую доктрину, которую нельзя рассматривать вые связи с дви­жением современных идей. Таковы, как нам кажется, те три аспекта системы, на которых следует остановиться в настоящей главе.}}

_{^{Мы уже неоднократно сталкивались с проблемой ответ­ственности и не раз также имели возможность подчеркнуть, что теория новой социальной защиты не отвергает этот основной институт и правильно его оценивает. Именно потому, что он является основным, каждая целостная уголовно-правовая и особенно, быть может, уголовно­политическая система должна определить свое отношение к нему. Эта проблема, ошибочная постановка которой крайне нежелательна, страдает от априорных концепций, нагромождения искажений и неясностей. Духу и методу социальной защиты присуще стремление рассматривать ее в новом свете. Решение этой задачи представляет труд­ность только потому, что уже очень давно подход к ней без всякой нужды усложняется.}}

_{^{При ближайшем рассмотрении, однако, концепции уголовной ответственности сводятся к четырем большим системам. Первая из них — система объективного вме­нения: исполнитель деяния сам отвечает за все послед­ствия этого деяния. Связь деяния с личностью является, следовательно, единственной возникающей проблемой; но коль скоро исполнитель обнаружен, он безоговорочно подвергается всей тяжести публичного преследования. Эта система проста и отвечает элементарному представле­нию о примитивном правосудии; она логически ведет к принципу талиона; она объясняет также наказания, налагаемые на дефективных, умалишенных, на еще не обладающих достаточным разумом детей и даже на жи­вотных. Если угодно, то именно в силу этой концепции Дарий приказал высечь пролив Геллеспонт, «виновный» в задержке переправы его армии. Ее следы можно обнару­жить даже в старинной норме общего права, которая приравнивала неумышленное преступное деяние к пре­ступлению, совершенному умышленно: каждый человек обязан отвечать за последствия своих действий, даже те, которые он непосредственно не желал вызвать г.}}

_{^{Этой первоначальной системе объективного вменения противостоит система, основанная, на принципе свободы боли личности; христианская традиция й каноническое право еще раз присоединяются здесь к рационализму XVIII века, чтобы в основу уголовной ответственности положить свободу воли, или, если угодно, свободный выбор разумного и мыслящего человека. В этой системе наказание также представляет собой следствие деяния; оно — плата за личную свободу и в то же время ее признак. Но наказание находит свое мерило, как и свое оправдание, в воле лица нарушить запрет закона. Сво­бодный гражданин, о котором говорили Монтескье, Руссо и Бентам, не только согласен на наказание, но, по суще­ству, он требует его, и намерение заменить ему наказание исправительным воздействием было бы для него оскорби­тельным. Эта моральная ответственность господствует, следовательно, над всей системой — юридической и фи­лософской — классической репрессии г.}}

_{^{Наоборот, детерминисты отбрасывают эту мнимую ответственность, основанную на свободе воли. Но, про­должая настаивать на тезисе о фатальности преступления, они сохраняют термин «ответственность», поскольку пре­красно понимают, не сознаваясь в этом прямо, что уголов­ная санкция не может быть оправдана без соответствую­щего ей понятия ответственности. Они, в сущности, снова говорят — и мы видели, что Ферри почти не отрицает этого — о примитивном понятии деяния: всякий испол­нитель деяния, который причиняет вред или создает опас­ность, закономерно подлежит воздействию с целью защиты общества. В этом случае имеет место ответственность не моральная, а легальная, и все предыдущие различия, относящиеся к намерению, невменяемости, уменьшенной вменяемости или к умыслу (dolus), противопоставляемому неосторожности (culpa), становятся излишними. Они тем более не нужны, что санкция является уже не наказанием, связанным с виновностью, а мерой безопасности, характер и размер которой основываются на степени опасности преступления и личности преступника.}}

_{^{После отказа от примитивной концепции ответственно­сти, правда, еще продолжающей в какой-то мере сохранять­ся в общественном мнении и даже в позитивном праве,}}

_{^{свобода воли и детерминизм выступали друг против друга столь же резко, сколь безрезультатно,— до тех пор пока эклектикам и промежуточным школам не вздумалось прибегнуть к агностической концепции. Кюш, Принс и Карневаль, как это ни странно, сошлись на отрицании необходимости открытого выбора между свободой и де­терминизмом. Оставим, заявили они, этот спор философам и удовольствуемся вменяемостью, которая оправдывает наложение наказания. Неоклассицизм впредь будет осте­регаться обсуждать опасную проблему ответственности; еще в меньшей степени это будет делать технико-юридизм. Что же касается юридической догматики, то «верующие» и «неверующие» смогут спокойно встретиться здесь для обсуждения степеней преступного умысла, состава пре­ступления и противоправности.}}

_{^{Быстрое развитие криминологии и особенно уголовной психологии поставило под вопрос это удобное соглашение, показав, как оно ловко обходило (можно даже сказать, затушевывало) данную проблему, вместо того чтобы ее раз­решить. Если говорить о более или менее признанных защитниках детерминизма — от Бонгера до Кинберга — или о католических криминологах, например Де Греефе или Жемелли, то их исследования, столь же оригинальные, как и значительные, концентрировались вокруг вопроса о самом понятии ответственности. Проблема выдвигалась вновь, и снова блестящие умы стремились найти пути освобождения от нее. Эта позиция нашла замечательного защитника в лице Поля Корниля, который захотел вывести науку уголовного права из «тупика ответственности» г. Он уже не отвергает проблему, которую, наоборот, счита­ет наиболее важной и актуальной в уголовном праве, и не возвращается, по крайней мере прямо, к агностической позиции эклектиков. Он отмечает только, что ни одна из школ — от классической до самых современных — не смогла найти удовлетворительного решения. Он обра­щает внимание также на то, что уголовное законодатель­ство могло развиваться, только «обходя препятствие»: так поступают, когда речь идет о молодых преступниках, дефективных, бродягах и нищих; так можно было бы посту­пать и в случаях неумышленных преступлений, преступ- ленцй, состоящих в нарушении дорожной безопасности, виновного бездействия, смягчающих обстоятельств, услов­ного осуждения и т. д. В связи с подобным «сужением уголовной ответственности» Корниль смело предлагает новое решение: «Уголовная ответственность, основа репрес­сии, должна быть по своей природе уже не моральной, а социальной», и социальная реакция не должна ограни­чиваться лишь воздействием на виновную личность, а должна иметь возможность «затрагивать других лиц и воздействовать на факторы, могущие оказывать вредное влияние» *.}}

_{^{Эта теория, конечно, очень соблазнительна тем, что она стремится модернизировать проблему исходя из эволюции позитивного права. Она также обновляет положения, выдвинутые Адольфом Принсом, и использует идеи Энри­ко Ферри. Впрочем, как признает Корниль [61], эта теория была порождена наиболее замечательными работами (мы уже о них неоднократно упоминали), в которых на про­тяжении десяти или пятнадцати лет проблема рассматри­валась во всей ее полноте [62]. Но, по существу, Поль Кор­ниль предлагает «обойти препятствие» и придать слову «ответственность» новый или, быть может, обновленный смысл — тот, который вкладывала в него итальянская антропологическая и социологическая школа. В конечном счете речь идет о том, чтобы пожертвовать самим понятием моральной ответственности как оправданием государст­венной борьбы с преступностью. В этом отношении для доктрины характерно, что она, хотя бы отчасти, присоеди­няется к тем авторам — англичанам и американцам,— которые хотят заменить традиционное понятие ответ­ственности простым понятием вменения (accountability) [63].}}

_{^{Наличие столь различных позиций побуждает со всей определенностью высказать собственную точку зрения.}}

_{^{Конечно, понятия, являющиеся предметом спора, остают­ся неясными: после нескольких веков борьбы мнений поня­тие преступной воли, mens геа, столь же неопределенно, как и во времена Цицерона г. Если классическое уголов­ное право, для того чтобы избежать подлинного анализа виновности, попыталось отделить умысел от мотива с целью установления прямой связи вины с преступным деянием, то это отграничение, как справедливо утверждает Пина- тель, является непрочным [64] и плохо согласуется с целым рядом уголовно-правовых теорий. Интересно в то же время отметить, что сторонники детерминизма ныне не довольствуются более простым и безоговорочным отри­цанием свободы воли, тогда как христианские криминоло­ги со своей стороны больше не отвергают всякое научное изучение человеческого существа. Разве папа Иоанн XXIII не провозгласил необходимость криминологических иссле­дований и даже уголовной антропологии ?[65]}}

_{^{Католические психологи и криминологи различают, с одной стороны, детерминизм в общем позитивистском понимании и, с другой — конкретные воздействия на лич­ность, могущие широко влиять на ответственность, кото­рую они отнюдь не отвергают [66]. Наконец, Пинатель стре­мится развить понятие «лабильность», гораздо более содер­жательное, чем прежние понятия предрасположенности и даже преступной конституции или непредусмотритель­ности субъекта, и примирить еще недавно антагонисти­ческие концепции опасного состояния и ответственности. Разумеется, теория преступной личности Пинателя доволь­но далека от антисоциальной личности позитивистов и да­же Граматика [67]. Наиболее представительный из католи­ческих криминологов Этьен Де Грееф был вынужден, есте- етвенно, приблизиться к движению социальной защиты, когда он выступил против тех, кто в этой области продол­жал «замыкаться в кругу положений, ставших в научном отношении непригодными» [68].}}

_{^{Эти криминологи призывают нас прежде всего понять конкретную действительность вне абстракций неокласси­ческой доктрины. Они призывают даже к тому, чтобы преодолеть биопсихологические критерии, которые про­должают служить основой наиболее хорошо разработан­ных уголовных законодательств, например швейцарско­го [69]. Они хотят поставить под сомнение понятие умень­шенной вменяемости, по крайней мере в том виде, в каком ее понимали неоклассики конца XIX или начала XX века, сводившие ее к простой математической дозировке виновности экспертом [70]. Конечно, уменьшенная вменяе­мость в некоторых отношениях является, как подчеркнул Себастьян Солер, «психической реальностью», которую уголовный закон не может игнорировать [71] и для которой современные законы часто находят полезное применение в плане уголовной политики6 . Но речь идет именно о том, чтобы понять эту психическую реальность и отдать ей дол­жное в уголовном процессе, не ограничиваясь при этом лишь количественной оценкой.}}

_{^{Между тем, эта реальность — мы вновь должны к этому вернуться — состоит в глубоком и естественном чувстве личной ответственности. Известно, что современные пси­хиатры, психологи и криминологи подчеркивают это чувство личной ответственности, естественно присущее каждому человеческому существу, которому оно придает, по словам Де Греефа, «уверенность во внутренней свободе»6.}}

_{^{Эту ответственность создает, таким образом, «само испы­тываемое им чувство свободы воли». Сами психоаналитики не отказываются полностью от понятий виновности и внутреннего чувства ответственности г. В своей психо­логической реальности оно связывает человека с его деятельностью и с его будущим, а испытываемое ощущение свободы означает, что совершенное деяние «исходит от всей нашей личности и ее выражает» [72]. В доктрине новой социальной защиты ответственность является, таким обра­зом, сознанием или, точнее говоря, осознанием индивидом своей личности, поскольку она выражается в его поступке.}}

_{^{Человек-личность не чувствует себя, однако, единст­венно ответственным. Оттого, что он ощущает себя таким в действительности, он считает других людей также ответ­ственными; это чувство коллективной ответственности, это право требовать у каждого отчета в его действиях, как и обязанность самому давать отчет,— обязанность, которую он принял на себя или которой он подчиняется, но, во всяком случае, которую он ощущает,—прямо связа­ны с той психо-социальной реальностью, которую мы назы­ваем чувством ответственности. Уголовная политика социальной защиты не может, очевидно, абстрагироваться от этого явления, одновременно личного и коллективного. Она понимает все его значение для достижения тех социально гуманных целей, которые она ставит, и поэто­му она должна принимать его во внимание при рациональ­ной организации борьбы с преступностью.}}

_{^{Если рассматриваемая под таким углом зрения ответ­ственность является выражением личности, то она также служит мерой ее уголовной дееспособности [73]. Отсюда вытекают в плане уголовного правосудия определенные следствия.}}

_{^{1.     Подобно тому как нельзя отделять умысел от его мотива х, нельзя отделять человека от его поступка. Понимание этой связи во многих отношениях возвра­щает совершенному деянию то значение, которое позити­вистские и неопозитивистские доктрины стремились отнять у него, когда они пытались отделить преступника от преступления, чтобы рассматривать его как такового. Но они делали это для того, чтобы отнести преступника к заранее установленному типу: они лишали его, таким образом, его морального «я» и одновременно снимали с не­го всякую виновность в юридическом смысле. В плане современной социальной защиты не следует упускать из виду необходимость восстановления значения объектив­ного деяния [74].}}

_{^{2.     Такое преступное деяние всегда остается для соци­альной защиты, что нисколько ей не противоречит, пре­ступлением, которое вменяется в вину обвиняемому. Новая социальная защита следует в этом за классическим правом. Единственное отличие от традиционной системы состоит в том, что преступное деяние больше уже не иссле­дуется как таковое, в отрыве от его исполнителя, а рас­сматривается как отображение в социальном плане лич­ности преступника. Оно становится не только поводом, как хотели бы, конечно, этого те, кто причисляет себя к сторонникам теории социальной ответственности, но и разумным основанием для того, чтобы предстать перед уголовным судьей, конкретным выражением обязанности отдавать отчет, что само по себе является ощутимым про­
явлением индивидуальной ответственности в социальном плане.}}

_{^{3.     Ясно, что в этом плане больше не существует непри­миримого противоречия между ответственностью и опас­ностью: и та и другая есть выражение, причем социальное выражение, личности. Неоклассическое различие между виновностью и опасным состоянием является в человече­ской и социальной реальности столь же искусственным, как и различие между наказанием и мерой безопасности. Как ответственность, так и опасность должны оцениваться уголовным судьей, который, как мы видели, при рацио­нальной системе должен иметь возможность применять наказание или меру безопасности либо наказание и меру безопасности вместе в процессе конкретного осуществле­ния средств борьбы с преступностью[75].}}

_{^{4.    Эта концепция ответственности приводит к тому, что понятие устрашения, которое является в некоторых отношениях лишь ее отражением, приобретает большее значение. Современные криминологи обратили внимание на то, сколь наивна была теория, часто выдвигавшаяся в начале XX века представителями неопозитивистского направления 2, теория, согласно которой устрашение якобы не воздействует ни на одну из категорий преступ­ников. Истина же заключается в том, что современные науки о поведении превзошли классическую теорию устра­шения [76]. Что, во всяком случае, несомненно имеет место — это страх перед необходимостью отдать отчет в своем поступке, страх перед уголовным преследованием, страх перед судьей, который обнаружит действительные прояв­ления антисоциального поведения. Реалистическая и гу­манная доктрина социальной защиты меньше, чем какая- либо другая, способна пренебречь этим основным эле­ментом социальной психологии.}}

_{^{5.    Таким образом, ответственность, понимаемая в дво­яком плане — индивидуальном и социальном, несомненно
ставит перед уголовным судьей новые и сложные задачи. Он должен будет на основе учета конкретной ответственно сти и принимая во внимание степень обнаруженной опас­ности, составить настоящий криминологический прогноз *. Жемелли справедливо сказал, что в соответствии с совре­менной концепцией уголовный судья не ограничивается рассмотрением одного только преступления, понимаемого как нарушение установленной нормы, а возводит свою конструкцию «на прочной основе реальности, которую доставляет психология в результате клинического об­следования» 2. Отметим мимоходом, что эта новая задача предполагает пересмотр традиционных представлений об экспертизе и подлинное сотрудничество между меди­ками и судьями [77].}}

_{^{Уголовный процесс и сам приговор направлены на оп­ределение средств воздействия на преступника, и это понятие воздействия неотделимо не только от изучения личности преступника, но и от понятия индивидуаль­ной ответственности. Ответственность становится, таким образом, основной движущей силой процесса ресоциали­зации после того, как она была главным элементом оценки—в личном и социальном плане—преступного пове­дения. Исправительное воздействие на преступника преж­де всего имеет в виду «сделать преступника восприимчи­вым к социальному воздействию и вызвать у него новое отношение к санкции» [78]. Чувство ответственности, следо­вательно, может быть использовано как средство и как метод социальной реадаптации. Пинатель но этому поводу замечает, что чувство виновности поддается изменениям в зависимости от возраста и субъективного восприятия преступника х.}}

_{^{Эти практически важные выводы, вытекающие из кон­цепции ответственности согласно доктрине новой соци­альной защиты, позволяют занять определенную позицию в этом существенном вопросе. В качестве уголовно-поли- тического движения, одновременно реалистического и гу­манного, новая социальная защита во всеуслышание заявляет о неподлежащем сомнению трояком характере ответственности — индивидуальном, социальном и мо­ральном; в то же время она говорит о выдающемся значе­нии концепции ответственности в построении и реоргани­зации уголовного права 2. Следовательно, институт ответ­ственности является не только одной из основ доктрины: вся уголовная политика, в поддержку которой она высту­пает, представляет собой прежде всего рациональное применение этого основного института, и Роже Мерль с этой точки зрения справедливо определил новую соци­альную защиту как «науку о воспитании ответственности [79].}}

_{^{Такое «переосмысленное» понятие привело в результате законодательного развития и современной теоретической разработки [80] к открытию новых перспектив. Институт уменьшенной вменяемости, все значение которого пока­зывают швейцарские работы, может занять новое место в этой обновленной системе, будучи перенесенным из об­ласти количественного возмездйя в область качественной ресоциализации. Поскольку судья призван уяснить не только особенности личности и поведение преступника, но и «психологическую мотивацию преступления» то уголовный процесс приобретает новое значение и, если можно так сказать, новые размеры. Классическое уравне­ние «преступление = наказанию» заменяется трехчленной формулой «преступление — личность — исправительное воздействие на преступника»— формулой, которая ука­зывает на подлинное место социальной защиты по отноше­нию к предшествующим доктринам.}}

_{^{Поэтому здесь можно сразу же отметить, в чем новая социальная защита расходится с позитивистским детер­минизмом. Конечно, вместе с позитивистами она стремится к тому, чтобы уголовный судья принимал участие даже в решении вопроса о «безответственном лице» в понимании классической школы и чтобы социальная реакция не огра­ничивалась только наказанием stricto sensu. Но у каждого индивида она ищет проявления чувства ответственности, и всякая некарательная мера является для нее в конечном счете воспитанием этого чувства индивидуальной ответ­ственности. Она решительно отбрасывает понятие легаль­ной ответственности, которая в том смысле, как понимал ее Ферри, признается ею простой логической ошибкой, мифом, еще более далеким от человеческой реальности, чем классическое понятие ответственности.}}

_{^{Как совершенно справедливо замечает Мерль, ошибкой классиков являлось то, что они «неразрывно связывали уголовную ответственность с моральной ответственностью, а эту последнюю — со свободой воли», тогда как «уголов­ная ответственность, обусловленная прежде всего мате­риальной и моральной виновностью... почти не связана со свободой воли» [81]. Эта связь, о которой говорил еще Каррара и за которую Бетгиоль борется ныне с таким пылом и талантом, приводит, однако, лишь к противоре­чию и абстракции, которые тяжелым бременем ложатся на традиционную догматику уголовного права. Это про- ‘гйворечйе было уже вскрыто Габриелем Тардом [82]. Но неоклассическая доктрина действительно была отягоще­на метафизической свободой воли, вышедшей за пределы своей собственной сферы. Поэтому, столь решительно про­возгласив ее, не нашла ли для нее неоклассическая док­трина практически лишь очень ограниченное применение? Провозглашенная в принципе свобода человека-преступ- ника была только постулатом, превращенным в юридиче­скую презумпцию. Она использовалась в уголовном процес­се только однажды, в момент вынесения судебного при­говора, и, так сказать, в качестве рабочей гипотезы [83]. В уголовном правосудии социальной защиты ответствен­ность вновь становится реальностью, и реальностью постоянной. Она составляет, таким образом, смысл, а также и объект уголовного правосудия, призванного выносить решение не только об инкриминируемом деянии, но и о социальном поведении его исполнителя. Исправи­тельное воздействие, цель которого состоит в том, чтобы заставить преступника осознать значение социальных ценностей и требований, является прежде всего воспита­нием чувства ответственности [84], или, иными словами, терапией свободы; оно стремится превратить это врожден­ное или естественное — но у многих преступников неясно выраженное и неразвитое — чувство не только в чувство свободы, но в чувство осознанной свободы, принимаемой с ее неизбежными ограничениями[85].}}

_{^{Ёсли это так, то невозможно одновременно оставаться на агностической позиции, восходящей к началу XX века, и на позиции «социальной ответственности», искусно обно­вленной Полем Корнилем для того, чтобы позволить обще­ству защищаться от всякого посягательства или всякого «вредного влияния» независимо от какой-либо внутренней ответственности субъекта. Нам представляется, что эти теории в действительности забывают о конкретном чело­веке, с рассмотрения которого они, однако, начинали. Чувство ответственности не является ни мифом, ни препят­ствием; оно присуще человеку и его следует использовать не только в пенитенциарной но и в той социальной деятельности, которая стремится к развитию современной уголовной политики.}}

_{^{Нам кажется, наконец, неверным, что, как это продол­жают утверждать некоторые авторы [86], политика ресоциа­лизации совершенно несовместима с уголовным правом, основанным на понятии вины. Это значило бы, по нашему мнению, цепляться за устаревшие категории и доб­ровольно закрывать глаза на замечательную подготови­тельную работу, проделанную новой уголовной политикой, в сфере которой в конце концов встретятся обновленный неоклассицизм и новая социальная защита. Абсолютная свобода воли влекла за собой искупительное наказание, которое не должно было заниматься конкретными особен­ностями субъекта преступления. Но это был миф, и благо­даря новому противоречию или странному обману эта непримиримая доктрина хотела, чтобы человеческое пра­восудие предвосхищало правосудие божественное, а судья, наделенный ограниченной миссией социальной профилак­тики, превратился в прообраз Высшего судьи, который один только может «проникать в тайны души». Эти чрез­мерные претензии еще полнее вскрыли слабость и недостат­ки светского правосудия. Возвращенная в свои надлежа­щие границы, к ее чисто человеческой миссии, уголов­ная политика социальной защиты прежде всего стремится выполнять полезное дело; но в то же время она ставит перед собой благороднейшую задачу, достойную вдохно­вить и объединить всех тех, кто стремится определить характер современного гуманизма и проводить его в жизнь.}}

_^II

_{^{Сколь бы ни было важно использование института ответственности в том его значении, которое выявило движение новой социальной защиты, это лишь один из элементов уголовной политики, которую стремится развивать это движение. Нужно, следовательно, опреде­лить и другие ее элементы.}}

_{^{Они сосредоточиваются главным образом вокруг того, что называется реформой уголовного права. Но эта реформа, рассматриваемая в плане динамической уголов­ной политики, одновременно предполагает различные проявления, некоторые из которых имеют серьезное зна­чение. Нужно поэтому последовательно рассмотреть вопрос о чисто пенитенциарной реформе, вопрос о месте, отведенном наказанию в системе социальной защиты, об организации политики охраны человека и наряду с этим охраны моральных и социальных ценностей, чему социальная защита придает не меньшее значение; а также вопрос о примирении, которое движение осуще­ствляет между двумя основными направлениями евро­пейской мысли. На этих вопросах нужно остановиться по возможности кратко, но соблюдая необходимую точность.}}

_{^{А.  Из всего уже сказанного представляется очевидным, что пенитенциарная реформа в некоторых отношениях является главным и наиболее значительным активным элементом уголовной политики социальной защиты. На его основе несомненно легче всего может быть уста­новлено соглашение, поскольку современный неокласси­цизм одобряет эту реформу и поддерживает ее. Именно недостаточность традиционной репрессивной системы, ее неспособность достигать целей «усовершенствования», к которым стремилось чисто классическое уголовное право,}}

_{^{явились наилучшими доводами в пользу того, чтобы пере­смотреть положения классического уголовного права, по крайней мере в связи с исполнением наказания и его будущим.}}

_{^{В этом отношении Англия с полным правом может быть признана страной, где в скрытой форме уже обратились к социальной защите. Хотя здесь и не ощущалась необхо­димость создать целостную доктрину, но, как мы видели, социальная защита уже проявила себя в действии; в этой связи можно напомнить деятельность Джона Говарда, комиссию Гладстона 1895 года и Акт об уголовном право­судии 1948 года г.}}

_{^{В странах романо-континентальной системы это дви­жение, находящееся, впрочем, под большим влиянием англо-американского опыта, вскоре после второй миро­вой войны укрепляется в результате проведения ряда зако­нодательных и административных реформ, устанавливаю­щих новый режим—и новую законность—в области испол­нения наказания. Карательные меры приобретают конеч­ную цель—перевовоспитание преступниками сама систе­ма приспосабливается для его возвращения в общество [87]. В международном плане сотрудничество в этой области оказывается более интенсивным и действенным, чем в лю­бой другой; к деятельности Конгресса научных ассоциа­ций присоединяется энергичная деятельность Организации Объединенных Наций, которая, выступив в защиту прав заключенных 3, решительно продолжает свою работу в на­правлении предупреждения преступлений и исправитель­ного воздействия на преступников. Нет необходимости рас­сматривать эту деятельность в ее конкретных проявлени­ях, о которых мы уже неоднократно упоминали. Следует, однако, подчеркнуть все ее значение в развитии современ­ной уголовной политики и обрисовать ее основной харак­тер.}}

_{^{Главным является бесспорно новое и особенно дина­мичное понятие исправительного воздействия на преступ­ника. Это понятие насыщено гуманным содержанием и со­циальной справедливостью, и легко понять, что оно вызы­вает раздражение консервативно настроенных и маниа­кальных приверженцев репрессии. Оно действительно открывает перспективу искупления для тех, кого иные хотели бы заточить в каторжную тюрьму отверженных или в тот дантов ад, который отнимает всякую надежду у каждого переступающего его страшный порог. Пенитен­циарная политика исправительного воздействия на пре­ступника является, следовательно, также и обязатель­ством, решительно принятым на себя пенологами, серьезно стремящимися к тому, чтобы предоставить осужденному преступнику действительную возможность вновь стать свободным гражданином. Эта уголовная политика осно­вывается на отказе от системы мучительных наказаний, при которой ограничивались причинением виновному страдания и пытались приспособить его к социальной жизни, изолируя его от всех ему подобных.}}

_{^{Здесь не место излагать детали пенитенциарной рефор­мы и определять ее методы; но терпеливое, убежденное и даже упорное исследование этих методов, их трезвое обсуждение и сопоставление, а также их постоянное совершенствование после 1945 года послужили основой больших усилий, повсеместных в своих проявлениях и вселяющих надежду судя по их результатам. Нужно быть, конечно, очень убежденным в превосходстве юри­дической догматики и очень далеким от пенитенциарных проблем, чтобы упрекать таких пенологов, как сделал это однажды декан Рипер, прибегнувший к неуместной шутке, в том, что, игнорируя большие правовые проблемы, они проявляют интерес только к качеству фасоли, пода­ваемой к столу заключенных Многие криминалисты, наоборот, считают, что пенитенциарная реформа, которой}}

_{^{настойчиво добивается столько достойных людей, служит к чести нашему времени}}

_{^{Эта реформа является, во всяком случае, одним из выражений социальной защиты, поскольку она направлена к ресоциализации, о которой уже достаточно говорилось. Однако уголовная политика и здесь получает поддержку «нового», или обновленного, неоклассицизма, так как, освобождаясь от механической репрессии, эта доктрина хочет дать место «исправительному праву», которое клас­сики смутно предвидели и желали, но которое неоклассики прошлого века упустили из виду и во всяком случае не су­мели реализовать. Исправление индивида при помощи соответствующего воздействия на него предполагает, одна­ко, в доктрине новой социальной защиты одновременно и конструктивную программу, и непреодолимую грань, отделяющую эту доктрину от «коррекционализма» Дорадо де Монтеро, «перфекционализма» Сальдана и даже Гра­матика.}}

_{^{Конструктивная программа вытекает уже из современ­ного движения, признающего права заключенного. Рискуя лишить некоторых соперников декана Рипера легкого повода к шутке, нужно уточнить, что «минимальные правила», установленные Международным уголовным и пенитенциарным комитетом и принятые Организацией Объединенных Наций, не были столь тщательно разрабо­таны специалистами с единственной целью разрешить заключенному протестовать против плохого супа. На са­мом деле они основываются на той главной идее, которую, впрочем, выражают сдержанно, что осужденный имеет право на исправительное воздействие в целях его ресо­циализации; следовательно, пенитенциарный режим дол­жен быть организован так, чтобы подготовить и по воз­можности обеспечить возвращение преступника в обще­ство. Если общество действительно существует только благодаря человеку и для человека, то оно имеет в отно­шении него, каким бы он ни был, безусловные обязанности. Что касается индивида, то на нем лежит обязанность, также безусловная, соблюдать правила поведения в об­ществе и в случае их нарушения — подчиняться санкции, предусмотренной законом. Но последняя не может ни на- йосйть ущерба его человеческому достоинству, что исклю^ чает чисто позорящие и телесные наказания, ни оконча­тельно исключать его из общества, что логически должно было бы устранить смертную казнь и пожизненные нака­зания *.}}

_{^{Однако необходимо пойти еще дальше. Общество как социальный организм, который человек создал для того, чтобы пользоваться им, имеет в отношении последнего обязанности, главная из которых состоит в предоставле­нии ему всех естественных возможностей развития. Общество должно способствовать тому, чтобы сделать каждого из своих членов полезным гражданином, и оно обязано прилагать усилия к этому даже в случае его падения или совершения поправимой ошибки. Следо­вательно, индивид естественно имеет право на воздействие с целью его социальной реадаптации, которое предпола­гает один из аспектов общественной солидарности. В этом отношении можно даже говорить о его возрождении в том смысле, как его понимал один из предшественников дви­жения социальной защиты Балланш, которому принадле­жат следующие патетические слова: «Мы не можем, не со­вершая преступления, препятствовать человеку заслу­жить доверие» [88].}}

_{^{Это индивидуальное право и общественная обязанность ресоциализации содержат в себе в то же время указания на их границы. Человеку, даже преступнику, должна быть предоставлена возможность исправиться, но его физи­ческая и моральная неприкосновенность не может быть на рушена. Человеческое существо как таковое остается священным даже для того_общества, которое наказывает его. Оно может прилагать усилия к тому, чтобы вернуть его на путь добра, но не может посягать на его личность. Применение пыток и использование так называемого наркоанализа, если говорить только об этих двух приемах, запрещено в досудебной стадии; производство опытов над человеком и воздействие на его рассудок не менее строго запрещены в стадии исполнения наказания г. Успехи науки могут быть обращены на пользу человека, но не против него. В этом социальная защита вновь восстает против тоталитарных методов. Уважение к чело­веческому существу определяет, следовательно, необхо­димые границы процесса ресоциализации и особенно характер ее методов.}}

_{^{Этому праву на ресоциализацию сопутствует к тому же, даже в плане исправительного воздействия, обязанность субъекта, ибо если все должно быть сделано для того, что­бы возвратить ему по возможности его место в обществе, то и он должен заслужить это место. Таким образом, устанав­ливается в известной степени ощутимое равновесие между правами государства и правами индивида в стадии испол­нения наказания: личные усилия осужденного, направлен­ные на его социальную реадаптацию, не менее необходимы, чем применение с этой целью соответствующих методов. Стало банальным, например, утверждение, что направле­ние на испытание — эта типичная мера социальной защи­ты — действительно полезно и эффективно только при условии активного сотрудничества с тем, к кому оно применяется. Эта очевидная истина, порой, однако, упу­скаемая из виду, в свою очередь порождает два важных соображения о значении движения современной уголовной политики.}}

_{^{Прежде всего не менее очевидно, что не все преступни­ки одинаково восприимчивы к подобному усилию и что не все они могут быть возвращены на путь добра. Когда уголовная политика ставит перед собой цель ресоциали­зации, оказывающуюся в некоторых случаях недостижи­мой, то не основывается ли она, в свою очередь, на фикции и не отвергает ли она данные криминологии и опыта? Мы знаем, что уже Платон говорил о «неизлечимых» преступниках, и первая подлинная мера безопасности — французская релегация 1885 года — предназначалась именно для таких лиц. На это следует ответить, что соци­альная защита никогда не утверждала, что все преступ­ники могут быть «ресоциализированы»; она ограничивает­ся утверждением, что усилия, направленные на то, чтобы вернуть преступников в общество, в принципе должны предприниматься в отношении каждого из них. Поэтому она восстала против автоматизма примитивной релегации, которая, устанавливая беспрекословную юридическую презумпцию неисправимости, в действительности примы­кала к био-социальному фатализму позитивистской шко­лы. Эта система была, к счастью, смягчена во Франции в 1954 году под воздействием идей социальной защиты, и нужно сделать еще одно усилие, чтобы завершить эту работу в плане законодательной и судебной уголовной политики г. Разумеется, для этого необходимо системати­чески исследовать наиболее эффективные способы соци­альной борьбы с неподдающимися исправлению проявле­ниями антисоциального поведения; это надо делать реши­тельно, не становясь на путь эмпиризма. Мы не скрываем, что эта проблема является исключительно важной, и даже считаем ее одной из самых серьезных проблем современной уголовной политики. Но этого недостаточно для того, что­бы отвергнуть уголовную политику ресоциализации, кото­рая тем более оправдана, что многие из тех, кого совсем недавно объявляли неисправимыми, в настоящее время положительно реагируют на исправительное воздействие, которое на них оказано. Необходимо проводить различие между преступниками на основе научно разработанной «классификации».}}

_{^{Это положение напоминает об известном девизе, начер­танном папой Климентом XI на фронтоне учреждения для несовершеннолетних, основанного им в Риме в 1703 году и это приводит нас к нашему второму замечанию. Меры, которые предлагает социальная защита, действительно, во многом аналогичны тем, к которым привела эволюция законодательства о детской преступности. Поэтому многие современные криминологи высказывают мнение, что совре­менное законодательство о детской преступности предво­схищает общее уголовное право будущего [89]. Не идет ли и здесь речь о процессе перевоспитания, основанного на той идее, что молодой преступник имеет известное право на исправительное воздействие, разработка и применение которого составляют обязанность общества? Можно доба­вить, что законодательство о детской преступности строит­ся исходя из учета личности молодого обвиняемого и при­менительно к ней и претворяется в жизнь судьей, отечески относящимся к тому, кто ему поручен, стремящегося понять его и заставить примириться с санкцией, которую он ему назначает. Система правосудия социальной защиты, которая может осуществиться лишь путем реформы основ уголовного права и уголовного судопроизводства [90], ужя сейчас стремится в силу естественного процесса развитие стать позитивной системой для молодых совершеннолет­них преступников [91].}}

_{^{Освобожденное от пресловутой проблемы действия с ра­зумением, это право, касающееся несовершеннолетних, ставит задачу прежде всего перевоспитания и сочетает}}

_{^{в себе помощь несовершеннолетним, дисциплинарные санк­ции и даже воздаяние, но, по существу, стремится осуще­ствить воздействие посредством внеуголовно-правовых мер и методов г. Современная уголовная политика предупреж­дения преступлений и исправительного воздействия на пре­ступников вновь сказывается здесь в поисках новых реше­ний. Проблемы детства и юношества понимаются как единое целое, и знаменательно, что английское борсталь- ское учреждение, как и континентальная тюрьма-школа, предназначается главным образом для лиц, которые по за­кону и в уголовно-правовом отношении не являются уже несовершеннолетними. Самое важное — это дать молодым людям, еще поддающимся социальной адаптации (или реадаптации), не только профессиональное образование, но одновременно воспитать в них моральные качества, возвращая им чувство их собственной ответственности. Это может принять форму попечения о них вне исправи­тельного учреждения или же может происходить в рамках того, что англичане и американцы называют institution- nel treatment [92].}}

_{^{Законодательство, касающееся молодых преступников, представляется, таким образом, характерным требованием уголовной политики, в которой, повторяя удачное выра­жение Ж. Гравена, «человек и его действие,— а теорети­чески уже не «преступник» и «преступление» как «юриди­ческие сущности»— принимаются, наконец,* за то, чем они действительно являются, то есть за центральный пункт и даже за предмет уголовного права, которое «справедливо рассматривается как орудие человеческой и социальной деятельности, имеющей задачей подлинно эффективным способом бороться с развитием преступности»}}

_{^{В этом и только в этом смысле следует, по нашему мне­нию, понимать слова о том, что современное право, касаю­щееся детской преступности,— это предвосхищение уго­ловного права будущего. Доктрина социальной защиты, которая намерена отвести, как мы видели, самое значи­тельное место индивидуальной ответственности, отнюдь не предлагает рассматривать взрослого правонарушителя в качестве безответственного ребенка, отбросить понятие уголовного совершеннолетия и направлять пятидесяти­летнего преступника в тюрьму-школу. Она требует только, чтобы этот реалистический и гуманный метод, который так великолепно обновил организацию борьбы с преступ­ностью несовершеннолетних, начал применяться mutatis mutandis в борьбе с преступностью взрослых, особенно в отношении некоторых категорий преступников.}}

_{^{Уголовная политика социальной защиты имеет прежде всего своей целью и, можно даже сказать, своей миссией постановку проблем в свете новых перспектив. В настоящее время речь идет действительно скорее не о решении, а о правильной формулировке основных вопросов, ибо волнение умов и неуверенность в решениях часто про­исходят оттого, что их хотят вывести из неправильных предпосылок. Мы не имеем в виду излагать здесь «принци­пы социальной защиты» или предлагать готовые «рецепты исправительного воздействия на преступников». Нуж­но только понять, что социальная защита прежде всего состоит в новом подходе к современным проблемам уголовной политики. Это замечание позволяет нам перей­ти к другому элементу новой уголовной политики.}}

_{^{Б. Если доктрина новой социальной защиты по-новому освещает понятие ответственности, отводя ей в своей сис­теме ресоциализации первостепенное место, то она так же по-новому ставит проблему уголовной санкции [93]. Мы уже видели, как следует оценивать догматическое противопо­ставление наказания и меры безопасности. Если наказа­ние как таковое сохраняется — а это именно так,— то какой смысл следует ему придавать? Сами сторонники устрашительной и возмездной санкции ныне хотят смяг­чить ее мерой, направленной на излечение или исправле­ние Реалистические новаторы, исходя из факта сущест­вования репрессивной санкции в позитивном праве также хотят — не говоря уже о смутном и невысказанном стрем­лении общественного мнения к искуплению,— чтобы нака­зание вызывало благотворное потрясение и использова­лось в качестве «эффективного целительного фактора»; такую возможность нельзя упускать из виду, ставя перед собой задачу исправительного воздействия на преступ­ника 2. Наиболее компетентные из современных пенитен- циаристов, объединенные в Международном уголовном и пенитенциарном фонде, задают себе вопрос о содержании пенитенциарной деятельности и способах сделать ее более эффективной [94].}}

_{^{Но не следует ли пойти еще дальше? Не предполагает ли применение рациональной уголовной политики крити­ческого исследования наказания, коль скоро оно является реальностью [95]. Мы понимаем, конечно, необходимость преодолеть формулу Папиньяна, согласно которой poena est estimatio delicti (наказание есть оценка преступления), и даже формулу Гроция, имеющую в виду‘почти только одно материальное возмездие. Классическая философия наказания довольствовалась причинением страдания, считавшегося необходимым и справедливым. Но уже Бер­нард Шоу говорил, что для того, чтобы исправить чело- века, нужно, чтобы он стал лучше, а причиняя ему зло, его не делают таким. Это не такое зло, которое почти невольно причиняется в результате несчастного случая или стихийного бедствия. Его наносят другие люди, и в силу этого в условиях гуманистического мира оно противоесте­ственно и ненормально. Следовательно, чтобы приносить настоящую пользу и не приводить лишь к возмущению и новым проявлениям антисоциальности, наказание сле­дует понять и даже принять. В противном случае не только наказание может иметь криминогенный характер, как говорилось об этом на криминологическом конгрессе 1950 года *, но и само судебное разбирательство, как это уже отмечал Габриель Тард [96].}}

_{^{Важно, следовательно, так построить наказание, чтобы оно само по себе перевоспитывало; нужно, чтобы оно перестало быть чисто «психологическим символом» [97], но необходимо также, чтобы его функция ресоциализации признавалась главной и отличалась от простого побочного воспитательного действия неоклассического возмездного наказания[98] . Излишне было бы говорить о том, что в этом возмездном плане оно является неизбежным выражением ответственности. Именно потому, что наказание неотде­лимо от подлинной ответственности, а следовательно, от врожденного чувства ответственности, «наказание социальной защиты»— если мы посмеем употребить такое выражение — должно, причем в первую очередь, пресле­довать цель возвращения преступника обществу. Един­ственное страдание, которое может и должно быть с ним сопряжено,— это страдание от лишений, которые очень болезненно переносятся современным человеком: преступ­ника лишают свободы (причем тюремное заключение не должно приносить дополнительных мучений и притесне­ний), лишают денежных средств (причем штраф должен назначаться из такого расчета, чтобы не доводить осуж­денного до нищеты, до возмущения и не заставлять его прибегать ко всяческим ухищрениям), лишают прав (причем это должно делаться очень продуманно и не должно мешать возвращению к нормальному социальному поведению), а также лишают права заниматься некоторы­ми видами деятельности или пользоваться некоторыми льготами (что, находясь на границе между мерой безопас­ности и наказанием, должно обеспечивать и облегчать возврат к нормальному существованию) г.}}

_{^{По тем же соображениям самое большое наказание — наказание, связанное с лишением свободы,— должно под­вергаться критическому изучению. Современная уголов­ная политика, постепенно осуществляя объединение нака­заний, которые закон некогда различал и располагал в порядке постепенности, стремясь обеспечить возрастаю­щую степень страданий, отвергла одиночное заключение, которое Ферри назвал «одним из извращений XIX века» [99] и непрерывный упадок значения которого отмечает такой специалист, как Дюпреель [100]. Остается задать вопрос, дей­ствительно ли наказание в виде тюремного заключения является той панацеей, которую видела в нем неокласси­ческая система, и остается ли оно единственным видом наказания [101]. Мы уже говорили вскользь о некоторых других наказаниях, которые могли бы быть лучше исполь­зованы, если бы, покончив с упорной приверженностью к наказанию в виде тюремного заключения, попытались в целях борьбы с преступностью создать эффективные методы исправления, не связанные с лишением свободы.}}

_{^{Действительно, над этим стоит поразмыслить: тюрем­ное заключение — это не только временное лишение сво­боды, которое, как порой наивно надеется средний судья, назначающий его без особых колебаний, «заставит пре­ступника одуматься». Как бы кратко оно ни было, это «прекращение свободной жизни» означает отрыв от работы, от привычной среды, семьи; это несчастье, от которого многие плохо оправляются и которое покрывает бесчести­ем социальное существо столь же неотвратимо, как отме­ненное в 1832 году клеймо, выжигавшееся на теле пре­ступника; оно является препятствием для реклассации, способствует тому, что человек катится по наклонной пло­скости и ведет к дифференцированным связям, которые Сатерленд считал главным источником преступности [102].}}

_{^{В этом отношении можно было бы сказать о развраще­нии тюрьмой, которая отрицательно действует на личность преступника, создавая умонастроения и представления, свойственные особой атмосфере тюремного заключения [103]. Тюремная атмосфера, действительно, даже помимо опас­ной скученности, которую она порождает, является искус­ственной, и это помогает злу противостоять нормальным
социальным отношениям. Наконец, еще слишком часто тюремное заключение является наказанием, затрагиваю­щим не только преступника, но и его семью, близких, детей, которые иногда больше, чем он сам, страдают от его осуждения и от той изоляции, которую оно порождает.}}

_{^{Эти проблемы имеют серьезное значение, и понятно, что некоторые наиболее видные пенологи с тревогой за­дают вопрос, не злоупотребляем ли мы этим слишком простым средством, не отдавая себе полностью отчета в том, насколько оно опасно и какие последствия может вызывать. Ибо недостаточно констатировать, что тюрьма необходима, или, если угодно, неизбежна. Очень многие криминалисты умывают руки, объявляя, что только пре­ступление порождает это средство. Как бы то ни было, состояние нашей цивилизации заставляет признать его необходимость. Всякая система санкции, даже система социальной защиты, допускает неизбеяшую дозу лишения свободы. Нужно лишь сознательно использовать это сред­ство; современное же состояние рецидивной преступно­сти не свидетельствует о необходимости обращаться к не­му во всех случаях *. Реалистическая уголовная политика должна, следовательно, смело бороться с этим социально­юридическим явлением [104].}}

_{^{Отнюдь не ставя перед собой задачу всестороннего ана­лиза этой проблемы, заметим лишь, что современная пенология еще во многом идет по стопам пенитенциарной школы прошлого века, начинавшей с поисков лучшей системы заключения. В настоящее время вопрос со­стоит в том, чтобы выяснить, действительно ли совме­стимы тюремное заключение и «исправление», или — говоря словами наших современников — ресоциализа­ция [105]. Тюрьму теперь хотят сделать и местом отбытия наказания и исправительной школой. С тех пор как начали стремиться к тому, чтобы не причинять страда­ний, а исправлять преступника, предпринимались попыт­ки выработать, а затем усовершенствовать подлинные методы пенитенциарного исправительного воздействия. Такая уголовная политика предусматривала длительные сроки наказания, обоснованную классификацию заклю­ченных и применение индивидуализированных методов социальной реадаптации. Однако, как это ни парадок­сально, вновь появились краткосрочные наказания, обле­ченные в новые формы, среди которых «острое психологиче­ское потрясение»— предполагаемый результат помещения в английский арестный дом — не было самым пора­зительным *. Когда речь идет о некоторых категориях преступников, особенно в области хозяйственного уголов­ного права, а также о некоторых преступлениях, совер­шенных по неосторожности, как, например, дорожных правонарушениях, то простые наказания, связанные с ли­шением свободы, возмездные и причиняющие страдания, в силу своей реальности представляются, быть может, слишком упрощенно, единственно возможной эффектив­ной санкцией. Это — широкая тема для размышления в плане современной уголовной политики. Напрасно некоторые сторонники слепой репрессии шумно выра­жают свою радость по поводу мнимой неудачи деятель­ности по перевоспитанию преступников. Более трудно, но и более важно и необходимо вновь вернуться к этой проблеме и задать себе, например, вопрос о том, не сле­дует ли, если пенитенциарная работа по перевоспитанию должна продолжаться и совершенствоваться в тех слу­чаях, когда речь идет о неизбежных долгосрочных нака­заниях, сохранить традиционную тюрьму (которую мож­но было бы, конечно, также улучшить) для целей «психо­логического шока» от краткосрочного лишения свободы, схожего с военным арестом, наряду с этим разработав целую систему самых различных мер исправления, не свя­занных с лишением свободы. XXI век удивится, несом­ненно, нашей странной приверженности к способам борь­бы с преступностью, унаследованным от прошлого, спо­собам, бесплодность которых доказана самой жизнью.}}

_{^{В.     Нам предстоит сейчас перейти к рассмотрению того, что можно назвать методологическим аспектом док­трин социальной защиты: речь идет о технических и мето­дических проблемах, выдвигаемых развитием этого дви­жения.}}

_{^{Действительно, при знакомстве с теоретическими иссле­дованиями, проводимыми в наше время сторонниками юридической догматики, в особенности в некоторых лати­ноамериканских странах, поражает начетнический харак­тер, присущий большинству дискуссий, и то, сколь мало соответствуют они актуальным и конкретным проблемам современного мира. Юридическая доктрина, таким обра­зом, оказывается в стороне от движения времени в напрас­ной надежде лучше сохранить непреходящий характер своей техники. Между тем именно постоянная ценность и значение этой техники ставятся под сомнение в резуль­тате того, что специалисты не в состоянии дать полезные ответы на самые неотложные вопросы. Не ошибочно ли, действительно, ограничиваться рамками и методами тра­диционной догматики, сталкиваясь с социальной дей­ствительностью, всегда более изменчивой и сложной?}}

_{^{Можно было бы привести множество примеров, кото­рые подтверждают это. Достаточно, не касаясь особо сложных вопросов хозяйственного уголовного права, напомнить о страхе общественного мнения, даже просве­щенного, перед проблемами дорожного движения, а так­же перед теми проблемами, которые в скором времени возникнут в связи с различными способами мирного использования ядерной энергии*. Технические науки делают огромные успехи, но наступает момент, когда их развитие начинает угрожать безопасности человека, его физическому состоянию и душевному равновесию. Судебная практика по гражданским делам во Франции сумела в конце прошлого века при помощи статьи 1384, абз. I, Гражданского кодекса заложить основы системы презумпции ответственности, затем широко использован­ной по делам о дорожных правонарушениях, а в 1898 году законодатель ввел, несмотря на возражения защитников юридической стабильности, понятие профессионального}}

_{^{риска по делам о несчастных случаях на производстве. Связанная, как утверждают, не столько принципом закон­ности, сколько неоклассическим понятием вины и умысла, уголовно-судебная практика оказалась крайне робкой. Во всех странах криминалисты горячо обсуждают вопро­сы о «неосторожном» деликте, о неумышленном преступ­ном деянии, о преступном упущении но их споры не порождают подлинно новых идей.}}

_{^{Вопрос об уголовной ответственности за действия дру­гих лиц, вопрос об ответственности юридических лиц, вопрос об ущербе, причиненном неумышленным действи­ем лица, которое, однако, сознавало и чувствовало себя ответственным, не говоря уже о классических спорах об эвентуальном умысле, предумышленном преступном деянии и т. д.,— все это, по существу, уже явно выходит за пределы традиционной догматики. И разве не ясно, что эти проблемы следует ставить прежде всего в плане уголовной политики?}}

_{^{Не удивительно, что некоторые теряют веру в уголов­ное правосудие, неспособное считаться с условиями и требованиями современного мира. Дело не только в плохо информированном общественном мнении или в ученых, увлеченных достижениями технических наук. Юристы тоже приходят в движение. Видные цивйлйсты, Интере­сующиеся вопросами сравнительного правоведения, при­зывают нас «выйти» из «неолита» и отдать себе отчет в «метаморфозах» права. Сами судьи, причем даже там, где действует система общего права, традиционная по своей природе, задают себе вопрос, не продолжает ли пра­восудие пребывать еще в эпохе дилижансов и должен ли судья в век запуска космических аппаратов и меж­планетных полетов ссылаться на правила, установленные во времена путешествий на лошадях или в лучшем слу­чае — в прошлом веке, на заре индустриальной эры. Необходимо сделать решительное усилие, направленное на модернизацию уголовного права, и это прежде всего, конечно, лежит на обязанности законодателя. Но почему юрист должен сопротивляться законодательным нововве­дениям, вместо того чтобы изучать и подготовлять их?}}

_{^{Г. Вмешательство юриста в разработку современной уголовной политики тем более необходимо, что материаль­ный прогресс угрожает самому праву. Государство, щупальца которого проникают повсюду, не только прояв­ляет поползновения к тому, чтобы превратиться в гобб- совского Левиафана, но и обладает благоприятными усло­виями для этого. Оно располагает теперь огромными средствами разрушения, и это может привести к депрес­сии и подавлению личности. Многосторонняя регламен­тация ограничивает еще недавно свободную* деятельность человека. Все большее внедрение социального начала в право, даже уголовное, является социологическим фак­том, который социальная защита не собирается отвергать как таковой, но она стремится следить за тем, чтобы это не происходило в ущерб индивиду. Она намерена также создать свою социальную политику с тем, чтобы госу­дарство всеобщего благоденствия не стало новой формой скрытого угнетения и не привело бы к тому, что человек окажется частицей общества, призванного осуществлять все его права. Неизбежное усиление административного начала в XX веке не должно служить лазейкой для скры­того тоталитаризма.}}

_{^{Необходимо, следовательно, прилагать особые усилия для предупреждения преступности. Это настолько оче^ видно, что нет нужды подробно развивать эту мысль: само собой разумеется, что современная уголовная поли­тика — это прежде всего уголовная политика предупреж-}}

_{^{Дёнйя преступления. Помимо «заменителей наказанйД» Энрико Ферри *, следует развивать такую социальную организацию, которая на основе серьезных криминоло­гических и социологических исследований будет избегать сосредоточения причин, вызывающих преступность, а так­же, помимо чисто уголовно-правовых мер, разработать си­стему социального превентивного воздействия, направлен­ную на нейтрализацию некоторых проявлений предделикт- ной деятельности. Это должно, очевидно, входить в зада­чу некоторых служб, таких, как общественные службы, медицинские органы и сама полиция, все значение кото­рой в этой области особенно подчеркнул Ди Туллио [106]. Нынешние случайные и неупорядоченные действия сле­дует заменить обоснованной, рациональной и согласован­ной системой; это — одно из самых четко выраженных требований современного движения социальной защиты.}}

_{^{Д. Уголовная политика, провозглашаемая доктриной социальной защиты, возможна, однако, только при усло­вии сохранения основных моральных и социальных цен­ностей нашей цивилизации. Исходя из того, что было сказано выше о понятии индивидуальной ответственно­сти, о его использовании при исправительном воздей­ствии на преступника, о коренной перестройке системы санкций, о роли, функциях и границах наказания, сле­дует понять, что социальная защита базируется на этих основных ценностях и что, более того, их охрана и раз­витие являются ее целью.}}

_{^{Эти ценности — общие для всего человечества, поскольку движение социальной защиты универсально как по своей природе, гак и по своему призванию. Вся­кий национализм, естественно, чужд ему; феномен пре­ступления является человеческим феноменом, изучение которого должно осуществляться прежде всего теми науками о человеке, которые не знают государственных границ. Лечебные средства против него нужно искать в честном и решительном международном сотрудниче­стве. Изучение иностранного опыта, его сопоставление, если оставить в стороне технические особенности каждой}}

_{^{Мраны й даже каждой системы,— одно из условий выра­ботки рациональной политики борьбы с преступностью.}}

_{^{Понятие человеческих ценностей, рассматриваемых в их всеобщности и неизменности, неотделимо от понятия гуманизма, и мы не могли хотя бы вскользь не отметить те исторические и духовные связи, которые существуют между идеями социальной защиты и традицией гуманизма. С глубоким удовлетворением можно констатировать, что в наше время, когда почти повсеместно все громче раздает­ся призыв к гуманизму, получают новое развитие и идеи социальной защиты [107]. Возможно даже, что в нашу эпоху несколько злоупотребляют словом «гуманизм», как в более узкой области — термином «социальная защита». Но в обо­их случаях сам факт такого злоупотребления свидетель­ствует об устремлениях, которые было бы несправедливо недооценивать и которые сами по себе являются обнаде­живающими.}}

_{^{Поскольку социальная защита борется с некоторыми фикциями, поскольку она стремится освободиться от неко­торых привычек мышления, мешающих замечать челове­ческую реальность, поскольку она делает сознательное усилие, чтобы преодолеть ограниченность догматизма, постольку она отражает идеи традиционного гуманизма. Но ясно, что в своем последнем выражении она особенно тесно связана с тем современным гуманизмом, который нынешняя мысль стремится высвободить иЗ хаоса инсти­тутов и событий. Перед лицом мира, который представ­ляется явно нелепым, современный человек чувствует себя возмущенным 2, но это возмущение, этот бунт при­водят его к новому осознанию своей ценности как чело­веческого существа; исходя из представления о ничтожно­сти и в то же время величии человеческого существования, он постарается создать систему мышления и деятель­ности, которая оправдает его пребывание на земле. Быть может даже, как говорил Тейар де Шарден, осознание человеком величия своей роли произойдет в .ходе эволю­ции, основной целью которой является он сам. Поэтому внедрение того социального начала, о котором мы сей­час говорили, не будет ни подавлять индивида, ни угро­жать ему. Мы не можем останавливаться здесь на этом, далеко выходящем за пределы области права и даже уго­ловной политики, направлении мысли, философские и ли­тературные проявления которого сегодня хорошо изве­стны. Но не безынтересно отметить, в чем выражается связь новой социальной защиты с этим направлением, и как она черпает в нем, по крайней мере в известной степени, свой нынешний динамизм г.}}

_{^{Однако было бы неверно просто сводить социальную защиту к этому бунту современного человека и еще боль­ше — к своеобразному экзистенциализму. Не надо забы­вать, что в моральных ценностях и в идейных традициях, которыми вдохновляется современное движение социаль­ной защиты, заключено, прежде всего, два течения, которые на этот раз объединяются, тогда как слишком часто их весьма необоснованно старались разъединить. Доктрина новой социальной защиты прежде всего стре­мится, как мы видели, к утверждению и обеспечению прав человека, в том смысле, какой придавала этому выражению Французская революция, поскольку постоян­ной заботой этой доктрины является гарантия свободного развития личности. Она создает новое выражение прав индивида в отношении общества и именно в этом смысле утверждает, что индивид имеет право на ресоциализа­цию, подобно тому как в предшествующие эпохи утверж­дали, что он имеет право на свободу, безопасность, право на собственность и право на труд. Но, исходя из реаль­ной действительности и требований современного мира, она рассматривает индивида в качестве элемента того общества, в котором должна осуществляться его деятель­ность — деятельность свободного человека.}}

_{^{В то же время движение новой социальной защиты весьма тесно связано с христианской традицией. G самого начала оно ссылалось на некоторых отцов церкви, и пер­вые идеи социальной защиты, проникнув в возмездную систему репрессии, открыли доступ христианскому поня­тию милосердия. Нам нет необходимости обращаться к каноническим концепциям «излечивающего наказания». Христианская традиция к тому же ставила перед собой в той области, которая ныне стала областью социальной защиты, другую задачу. Она внесла и развила идею искупления, а также значение личных усилий греш­ника, направленных на то, чтобы загладить свою вину, стараясь стать лучше. Новая социальная защита также твердо настаивает на необходимости личных усилий и осознания причиненного вреда как в материальном выражении, так и в моральном плане. Встреча обоих этих течений не является ни случайной, ни неожиданной. Но ее часто не замечали или не признавали. Однако, как мы полагаем, нельзя хорошо понять значение и, мож­но сказать, почти эмоциональное содержание социальной защиты, если не иметь в виду тех различных элементов, которые она естественным образом объединяет. Эта док­трина в своих позитивных требованиях не только в обла­сти уголовной политики, но и философии уголовного права, которую она имеет в виду, устанавливает согласие и, если угодно, перебрасывает мост между доктриной прав человека, так как ее понимали в 1789 году, и хри­стианской традицией милосердия и искупления. Мы счи­таем, что ее большой заслугой является также то, что она делает это смело и открыто, несмотря на противо­действия, имеющие исторические корни, и запреты, вызываемые политическими разногласиями.}}

_{^{ление составных элементов доктрины уголовной полити­ки, которая его вдохновляет. Отметим лишь, что посколь­ку движение социальной защиты предполагает не только новое освещение старых вопросов, но и обновленный подход к старым и всегда актуальным проблемам, постоль­ку оно по необходимости подготавливает будущее развитие. Не забегая вперед и не желая заменять исследование догадкой, мы ограничимся указанием на то, что такие острые вопросы, как вопрос о новом значении неосторож­ного преступления или вопрос об анализе, также обнов­ленном, наказуемой небрежности, вопросы неоказания помощи, преступлений, создающих общую опасность, убийств из сострадания, наконец, вопрос общей органи­зации системы защиты прав личности, скоро должны будут рассматриваться в плане социальной защиты.}}

_{^{Этот новый анализ позволит к тому же разрешить возможные сомнения. Даже те, кто присоединяется к об­щим положениям социальной защиты, иногда хотят ограничиться пересмотром некоторых основных позиций науки уголовного права. По их мнению, доктрина социальной защиты может принести лишь небольшую пользу в тех случаях, когда речь идет, например, об орга­низации правового регулирования хозяйственных преступ­лений, о выработке методов удовлетворительной борьбы с дорожными правонарушениями или о пресечении выхо­док хулиганствующей молодежи. Не следует ли здесь, спрашивают они, в особенности если иметь в виду послед­ний случай, возвратиться к старой карательной систе­ме?}}

_{^{Мы полагаем, наоборот, что в этих вопросах, быть может в большей степени, чем в каких-либо других, нынешние тревоги в значительной степени проистекают из-за недостаточного исследования проблемы и механи­ческого обращения к обычному арсеналу средств борьбы с преступностью, вместо решительных действий в плане и в перспективе организованной и обновленной уголовной политики. Такие действия не только желательны, но необ­ходимы и возможны. Это должно стать одной из самых неотложных задач для тех, кто стремится выявить и сфор­мулировать подлинное уголовное право социальной защиты. Однако подобная задача, как бы неотложна она ни была, теперь не стоит перед нами, поскольку мы хотим пока ограничиться уточнением предварительных
условий создания уголовной политики, которая позволит обновить позитивное уголовное право.}}

_{^{Сделав эти предварительные замечания и обрисовав свою позицию, мы ограничимся теперь, учитывая все сказанное ранее, тем, что кратко остановимся на вопросе о подлинном значении анализа уголовно-правовых инсти­тутов, к которому стремится приступить новая социаль­ная защита, на том, как этот анализ может привести к цельной концепции, способной удовлетворить юристов, и, наконец, какое место эта концепция призвана будет занять в современной науке уголовного права.}}

_{^{А.   Можно двояким образом реагировать на законода­тельное развитие. Самая привычная для юриста пози­ция — это относиться к любому нововведению как к анор­мальному или сомнительному явлению, поскольку оно нарушает гармонию существующей системы, которая оправдывается одним только фактом своего существова­ния и является как бы самодовлеющей г. Вторая позиция заключается в раскрытии глубоких причин реформы (имеющих обычно социальный или социологический харак­тер) для того, чтобы включить ее в систему, рассматривае­мую на этот раз в перспективе ее развития. Каррара действовал в соответствии с первым способом, когда во имя законности и возмездного наказания он выступал против института условного осуждения. Также поступил и Эмиль Гарсон, протестовавший в 1912 ^оду против введения института надзора за условно освобожденными, этого англосаксонского изобретения, к которому можно было присовокупить выработанные практикой способы трудоустройства освобожденных преступников. И то и дру­гое было, однако, ошибочным с точки зрения уголовной политики. Социальная защита учит определять подлин­ную ценность и даже техническое значение таких инсти­тутов, как простое условное осуждение или система испытания. Она учит относиться к подобным нововведе­ниям с той беспристрастностью, которую имел в виду Андре Жид, когда говорил, что каждая новая идея должна находить нас свободными от всякой предвзято­сти х.}}

_{^{Нужно, однако, и на этот раз пойти дальше. Современ­ной системе борьбы с преступностью известно большое число нововведений. Особенно их много в области испол­нения наказаний, ибо пенологи более изобретательны, чем юристы, а главное, более смелы в введении новшеств. От единственного наказания, связанного с лишением свободы до создания открытых учреждений, от полусво­бодного режима до разрешений на отпуск из тюрьмы и от работы на дому до пребывания в тюрьме только в конце недели,— сколько новых средств имеется в пени­тенциарном арсенале! Криминалист, соприкасающийся с применением наказаний, часто довольствуется тем, что отмечает эти нововведения, и порой тот интерес, который он к ним проявляет, не мешает ему, по существу, при­давать им довольно небольшое значение, поскольку, по его мнению, они не затрагивают основных положений системы уголовного права. Достаточно, однако, несколько глубже проанализировать это широкое движение за ре­форму, чтобы заметить, что оно отражает порой неполно или неумело, глубокую внутреннюю трансформацию. Индивидуализация наказания, учет, а затем и изучение личности преступника, изменения в судопроизводстве, значение которых часто стремятся преуменьшить [108], такие явления, как меньшая приверженность судьи к отграни­чению мотива от умысла и сотрудничество на новой осно­ве с медицинским экспертом и с социальными служ­бами — все это не случайности и не временные отклоне­ния. Эти новые аспекты действующего уголовного права являются частью общей эволюции недавно еще чисто репрессивной системы и постепенной подготовки той социальной деятельности, через посредство которой стре­мится найти свое выражение новая уголовная поли­тика г. Однако следовало бы, чтобы это движение пра­вильно понималось и принималось за то, чем оно в дей­ствительности является в соответствии с его подлинной конечной целью. Именно к этому и стремится движение социальной защиты. Пинатель и Вассали совершенно справедливо настаивали на важности этого аспекта новой доктрины. «Доктрины новой социальной защиты,— пишет, в частности, Пинатель — должны были просто принять к сведению происшедшую эволюцию, стимулировать ее дальнейший ход и систематизировать ее перспективы. Основное значение этих доктрин состоит в том, что они помогают юристам как можно скорее осознать эволю­цию, уже широко осуществленную на деле»[109]. Это, несом­ненно, один из наиболее плодотворных результатов дви­жения современной уголовной политики.}}

_{^{Однако следует сразу же отметить, что по всей види­мости речь идет о характерном проявлении реализма социальной защиты и ее почти инстинктивной реакции на мифические концепции традиционной системы. После разоблачения мифа о здравомыслящем и ни от кого не зависимом человеке и мифа о наказании как о един­ственном средстве защиты общественной морали и право­порядка, также достаточно мифического, она стремится отбросить заклейменное Де Греефом традиционное пред­ставление о репрессии в отношении преступника [110]. И ког­}}

_{^{да речь идет о преступнике-психопате, определение кото­рого с таким трудом дается некоторым криминологам, или о проблемах рецидива, неоклассический анализ которых признается ныне недостаточным то в действи­тельности одно только вторжение социальной защиты, перенесенное из области уголовной политики в область анализа юридических институтов, позволяет произвести необходимые обновления. Но необходимыми они являют­ся именно в силу и в свете осознания потребностей наше­го времени и реальных возможностей законодательного развития. Тогда уголовный закон вместо того, чтобы просто выражать, как хотел этого Каррара, якобы неког­да существовавший и более или менее неопределенный нравственный закон, может поистине стать, пользуясь выражением Пизапиа, «орудием социального прогресса, а главное — большой моральной и воспитательной силой» [111].}}

_{^{Таким образом, социальная защита предлагает самим юристам сделать сознательное и решительное усилие для достижения ясности, искренности и эффективности. Призы­вая к ясности, она стремится выйти за пределы формул, чтобы раскрыть само существо рассматриваемых инсти­тутов и в свете этого задать себе вопрос об их постоянной или преходящей ценности. Призывая к искренности, она ставит вопрос о злоупотреблениях и искажениях, к кото­рым ведут некоторые институты — необходимые или «неизбежные»; она хочет обрести реальность, не скры­вая пробелов, недостатков или извращений практики; она хочет отказаться от удобных привычек и конформизма. Наградой за это явится действительная эффективность. Социальная защита внимательно следит за устареванием институтов, но она также понимает, что юрист обязан работать над их усовершенствованием. Она сознает, что идет по пути, намеченному Монтескье, Беккариа и Бен- тамом, которые, обрезая сухие ветви социального дерева, стремились обеспечить таким образом его сохранность, имея в виду благополучие граждан. Эта долго непризна- ваемая позиция доктрин социальной защиты подчерки­вается ныне криминалистами, сведущими в современном движении идей.}}

_{^{Б. Итак, очевидно, что социальная защита приводит к общей концепции, которая, будучи сформулированной на почве уголовной политики, находит, однако, себе место в самой уголовно-правовой теории. В частности Р. П. Беристен очень хорошо отметил, что, расходясь как с позитивизмом, так и с классическим правом, теория новой социальной защиты приходит к созданию ориги­нальной и соответствующей нашему времени общей систе­мы уголовного права *.}}

_{^{В противоположность позитивизму она отводит чело­веку как гуманному и духовному существу главное место; таким образом, ее система не направлена против него, она предназначена для него, для того чтобы обеспе­чить его охрану и его развитие. Но эта система равным образом далека и от системы классического права, кото­рая оставалась выражением общества, не признававшего прав женщины, детей и трудящихся, общества, где абсолютное господство права собственности приводило к защите института рабства. Социальная защита создана для общества, которое способствует эмансипации женщи­ны, обеспечивает охрану детей, устанавливает режим общественной безопасности, ограничивает злоупотребле­ния правом частной собственности и заменяет концепцию либерального индивидуализма персоналистской концеп­цией, включающей человека и самое развитие его лич­ности — основу доктрины — в социальный организм, частью которого он естественно является. На этой базе социальной философии доктрина, внимательно относя­щаяся к состоянию и изменчивости современного мира, значительно опережает чисто эмпирические поиски «бла­гополучия для как можно большего числа людей» Бента-}}

_{^{1 См. важное заявление Р. П. Беристена на XII французских «Днях социальной защиты»: «Rev. science crim.», 1964, p. 816 et seq.}}

_^m

_{^{М&, или осторожное равновесие «в строгих пределах спра­ведливости и необходимости» либералов прошлого века; но она не удовлетворяется также и патерналистским регламентированием, осуществляемым государством все­общего благоденствия, и приходит к мировоззрению, которое можно было бы назвать гуманистическим про­текционизмом.}}

_{^{Именно в этом плане борьба с злоупотреблениями юридизма и «чрезмерным техницизмом» обретает все свое значение. Новая социальная защита заставляет понять пенологов, что «то, что происходит в тюрьмах, * имеет решающее значение для подлинного развития уголовного права». Она, таким образом, положительно воздействует на тех, кто замкнулся в кругу готовых истин и отказывается от конкретных исследований. На том же основании авторы, поддерживающие эту точку зрения, без колебаний утверждают, что новая социальная защита освобождает теорию уголовного права от эксцессов немец­кой догматики и неоклассической логистики с тем, чтобы предметом ее стал человек, социальная реальность и проблемы ее усовершенствования.}}

_{^{В.    Можно считать, как это ни кажется на первый взгляд парадоксальным, что «деюридизация», беспокоив­шая неоклассиков, в действительности представляет собой ту почву, на которой могут встретиться новая социальная защита и обновленный неоклассицизм. Известно, что обнов­ление неоклассической доктрины в значительной степени обязано самому факту существования движения социаль­ной защиты и его активности. «Новый неоклассицизм» в решении современных проблем стремится идти в ногу с веком. Он воспринимает политику ресоциализации, (по крайней мере на стадии исправительного воздействия на преступника, которое хочет сделать возможно более эффективным), а также понятие «исправительное право»*. В то же время и по той же причине он готов освободить­ся от груза устарелых споров и избегать тех, которые ведутся лишь для удовольствия некоторых «доктринеров». Также как и движение социальной защиты, он выступает против тирании догматизма.}}

_{^{Такая позиция разделяется многими криминалистами Западной Европы. Они восстают против известной итало- немецкой доктрины и в еще большей степени против известной латиноамериканской доктрины. Эти авторы, стремящиеся к конкретной юридической реальности, реши­тельно отвергают некоторые догматические конструкции, которые они считают бесполезными для организации рациональной системы борьбы с преступностью. По срав­нению с латиноамериканской доктриной они уделяют меньше внимания таким вопросам, как, например, вопрос о противоправности и составе преступления; они отка­зываются замкнуться в пределах формулы «преступле­ние — наказание» и хотят перестроить понятие ответ­ственности, чтобы придать переосмысленному уголовно­му процессу его подлинное значение. Именно такова в действительности основная доктрина социальной защи­ты, стремящейся развивать охранительное уголовное право.}}

_{^{Эта новая ситуация несет в себе элементы последую­щего развития. Она соответствует чаяниям современной доктрины. Новая социальная защита сознает, что при помощи своих основных положений она перебросила мост между прошлым и будущим и способствовала новым объединениям. Быть может — мы еще вернемся к этому, — социальная защита и неоклассицизм найдут общий язык; быть может, обновленный неоклассицизм .уже можно рассматривать поэтому не столько как соперничающую доктрину, сколько как отдельное направление великого движения за реконструкцию современного уголовного права.}}