_{^{ГЛАВА ТРЕТЬЯ}}

_{^{ЭТАПЫ РАЗВИТИЯ СОЦИАЛЬНОЙ ЗАЩИТЫ}}

_{^{Мы уже видели, что понятие социальной защиты в его подлинном значении появилось вместе с позитивизмом; создать же теорию социальной защиты стало возможным только после позитивистского бунта. Вместе с тем следует отдавать полный отчет в том, что социальная защита не только не совпадает с позитивист­ской доктриной, но что она в качестве самостоятельной доктрины даже не включается в теории позитивизма. Она обязана ему многим, но развивается позднее его и вместе с тем независимо от него. Оба эти факта важно отметить, прежде чем обратиться к рассмотрению различ­ных этапов развития доктрины социальной защиты.}}

_^I

_{^{Доказательством тому, что только позитивистское движение содействовало зарождению первоначальной доктрины социальной защиты, служит все сказанное выше. Однако нужно сразу определить место этого дви­жения в его борьбе с классической школой, чтобы пока­зать его историческое значение в связи с эволюцией понятий социальной защиты.}}

_{^{В 1876 году Ломброзо опубликовывает свою широко известную книгу о преступном человеке Эта работа получила огромный резонанс, и Жемелли, который, конечно, не был позитивистом, мог говорить о «гениаль­ной идее» Ломброзо, состоявшей в том, чтобы отныне наука уголовного права основывалась не на преступном деянии, а на личности преступника [1]. Внезапное втор­жение личности преступника, как это подчеркнул и Поль}}

_{^{Корниль, открыло перед криминалистами новые пер­спективы.}}

_{^{Ломброзо был врачом и в качестве такового не ставил цели немедленно добиться при помощи своих исследова­ний или своего метода реформы материального или про­цессуального уголовного права. Но почти в то же самое время судья Гарофало в свете новых данных предприни­мает исследование вопроса о наказании в плане философии уголовного права это исследование отмечено развитием идеи, которая находит свое окончательное выражение в его «Криминологии», вышедшей в 1885 году. Полезно также напомнить, что Энрико Ферри, профессор уголов­ного права, выпускает в 1880 году первое издание своего основного труда под знаменательным названием «Новые горизонты в уголовном праве и процессе», и только в позднейших, переработанных и дополненных изданиях эта работа будет названа им «Уголовная социология».}}

_{^{Отсюда непосредственно следуют два вывода. Во-пер­вых, позитивистское движение утверждается сначала не столько как реакция против чисто классического уголовного права — уголовного права Беккариа или Учредительного собрания 1789 года,— сколько как реак­ция против неоклассицизма, который олицетворял Кар­рара, и против догматизма уголовного права, от Фейер­баха и до Биндинга. В этом смысле позитивизм является на первый взгляд реакцией против абстрактного юриди­ческого формализма, сходной по своему происхождению и значению с тем очистительным движением в области уголовного права, которое веком раньше вдохновлялось как Монтескье, Серваном и Вольтером, так и автором трактата «О преступлениях и наказаниях»[2].}}

_{^{Во-вторых, между этим движением и движением за реформу имеется существенная разница: для людей конца XVIII века главная цель заключалась в отмене пыток и произвола и в обеспечении при помощи установ­ления режима законности уважения к основным правам человека; это движение, следовательно, было, по суще­ству, политико-философским. Для реформаторов же кон­ца XIX века движение за реформу имело прежде всего научное значение. Те, кого несколько непочтительно прозвали «тремя мушкетерами» позитивизма, основы­вают новую науку — криминологию, которой Гарофало дает, наконец, ее название, но две основные ветви кото­рой, получившие название уголовной антропологии и уго­ловной социологии, возглавляют Ломброзо и Ферри.}}

_{^{Отметим к тому же, что у всех троих и особенно у Гарофало, и та и другая приводят к смелым положениям в области уголовной политики: речь идет о рациональной организации — то есть об организации в соответствии с данными науки — общественной реакции на преступ­ление г. Если традиционное уголовное право потерпело крах, то это случилось потому, что оно было слишком тесно связано с догматом свободы воли и принципом устрашения. Атавистическая преступность «прирожден­ного преступника» является для Ломброзо следствием биологического вырождения; следовательно, наказание классического права не может обеспечить в социальном плане эффективной охраны от «опасности» преступника, что особо подчеркивает Гарофало. С тех пор Ферри счи­тает себя в праве утверждать, что, помимо ответственно­сти классического права, основанной на вине, всякий исполнитель преступного деяния подлежит «предусмот­ренной законом ответственности» уже в силу того, что он должен являться объектом применения превентивной меры [3]. Таким образом, эта система естественно вклю­чается в план уголовной политики.}}

_{^{Эти краткие разъяснения позволяют схематически напомнить о ключевых положениях позитивизма, сде­лавших возможным возникновение первых теорий социаль­ной защиты:}}

_{^{1.     Отказ от свободы воли не является сущностью социальной защиты в той же мере, как и биологический или социальный детерминизм Ломброзо или Ферри; но метод, при помощи которого позитивисты рассматри­вают проблему преступности, предполагает, что новое уголовное право в противоположность классическому не будет более строиться в соответствии с традиционным понятием homo delinquens — здравомыслящего человека, хозяина своих поступков, всегда свободно выбирающего между добром и злом — человека в понимании Декарта или, если хотите, «Декларации прав человека».}}

_{^{2.     Вследствие этого преступление будет рассматри­ваться не абстрактно в качестве юридической сущности, а как естественное и социальное явление, как человече­ский поступок, который надо исследовать не только как объективно выраженный в праве, но прежде всего в его жизненной реальности и в связи с конкретными особен­ностями личности его исполнителя, которая сама должна стать объектом научного исследования *.}}

_{^{3.      Таким образом, задачей или единственной задачей уголовного правосудия уже не будет больше наказание за вину и еще в меньшей степени абстрактное ‘восстанов­ление нарушенного права посредством наложения нака­зания — возмездия; наказание не будет преследовать цели восстановления в чисто теоретическом плане гос­подства права, нарушенного преступным деянием. Эта метафизическая доктрина репрессии уступит место реа­листической доктрине, которая стремится исключительно к охране общества от преступления. Именно в этом смыс­ле позитивисты первыми заговорят о социальной защите [4]: карательная функция, по мнению Ферри, станет «про­стой функцией социальной защиты».}}

_{^{4.      Но в то время как классическое уголовное право ставит перед уголовным правосудием абстрактную и доста­точно неопределенную задачу возмездия, позитивисты возлагают на него весьма конкретную и точную функцию охраны общества от преступления и требуют, чтобы эта функция обеспечивалась как можно полнее и эффективнее. Они выступают, следовательно, против тенденции ослаб­ления карательных мер. Гарофало, который первым чет­ко сформулировал идею опасного состояния, упрекает судей в том, что во имя неправильно понятого гуманизма они назначают недостаточно строгие наказания *. Так, только по причине опасности, которую представляют собой душевнобольные, позитивисты снова включают их в сферу уголовного права, откуда система классического уголовного права их исключила; затем они постараются организовать общественную реакцию против лиц с ано­мальной психикой (от этой проблемы неоклассическое право избавлялось при помощи несостоятельного метода «умень­шенной вменяемости»). По образному выражению Олофа Кинберга, опасность становится «компасом при проведе­нии уголовной политики»[5].}}

_{^{5.     Основным достоинством нового уголовного право­судия будет, по существу, его защитный характер. Зако­нодательство должно будет отвести серьезную роль пре­дупреждению преступления, борясь прежде всего против социальных условий, благоприятствующих преступности (это — известные «заменители наказания» Ферри) [6]. Если преступление все же будет совершено, то главное место займет предупреждение его повторения при помощи сово­купности мер безопасности, направленных на то, чтобы обезвредить или излечить преступника [7].}}

_{^{6.    Наконец, новое уголовное законодательство и уго­ловное правосудие смогут выполнить свою задачу социаль­ной охраны только в том случае, если будут руковод­ствоваться правильно понятыми принципами уголовной антропологии и уголовной социологии. Таким образом, эта реформа уголовного права с самого начала опирается на криминологию, новую науку, с которой Гарофало связывает всю свою систему. Первым результатом кри­минологического подхода была классификация преступ­ников по различным категориям, каждая из которых требует специального исправительного воздействия *. Это в свою очередь привело к требованию, чтобы сами уголов­ные судьи были специалистами, имеющими соответствую­щую криминологическую подготовку, и чтобы старый суд присяжных, теоретически представляющий суверенный народ, утратил свою традиционную роль [8].}}

_{^{Эти различные элементы не составляют всего учения позитивизма, но все они нашли место в доктрине итальян­ских реформаторов, и, поскольку они могут быть извлече­ны из этой доктрины, они подготавливают почву для появления первых теорий социальной защиты. Возникно­вение этих теорий, повторяем, происходит позднее, чем само создание позитивистской доктрины, ибо если пози­тивизм и содержит в зародыше первую теорию социальной защиты, то он еще не формулирует ее как таковую. Социальная защита является не доктриной позитивизма, а косвенным следствием этой доктрины. Если позитиви­сты, особенно Ферри, постоянно употребляют выражение «социальная защита», то они не придают ему характера самостоятельной теории. Для них оно обозначает только охрану общественного организма. И в этом смысле Ферри во введении к своему известному проекту 1921 года мог еще писать, что социальная защита — это «прямая и преимущественная функция уголовного правосудия[9].»}}

_{^{Если позитивистская теория создает только предпо­сылку для появления первой концепции социальной защиты, отнюдь не формулируя ее, то кто же впервые дает ей собственное теоретическое обоснование? Это сделал Международный союз криминалистов, и из трех подлин­ных основателей союза — Листа, Ван-Гамеля и Адольфа Принса — именно последнему суждено было в самом начале XX века сформулировать первую доктрину социальной защиты. Таким образом, как самостоятельная доктрина она является творением XX века.}}

_{^{Как известно, Международный союз криминалистов был основан в 1889 году, и, конечно, интересно и, так сказать, символично то, что этот союз, в недрах которого возникла первая доктрина социальной защиты, был обра­зован в год промульгации кодекса Цанардели — этого законченного выражения неоклассического уголовного права. Уставы союза в первой их редакции решительно отвергали постулаты традиционной системы [10]. Они про­возглашали, что «задачей уголовного права является борьба с преступностью, рассматриваемой как социальное явление», хотели, чтобы наука и уголовное законодатель­ство могли «учитывать результаты антропологических и социологических исследований», открыто заявляли, что наказание не является единственным средством борьбы с преступлением; тщательно проводили различие между преступниками случайными и преступниками привыч­ными; намеревались изыскать меры, заменяющие кратко­срочное тюремное заключение; утверждали, что продол­жительность тюремного заключения не должна более зависеть исключительно от «тяжести преступного деяния», и провозглашали необходимость учитывать исправление осужденного в стадии исполнения наказания и вместе с тем добиваться того, чтобы привычные преступники были «как можно дольше лишены возможности причинять вред».}}

_{^{Эти положения были особенно смелыми для той эпохи, и достаточно вспомнить, как реагировали на них в то время криминалисты, чтобы отдать себе в этом отчет. От них тогда требовали самого трудного: нового взгляда на уста­новившиеся понятия, критической оценки действующей системы, переоценки ценностей в области уголовного права и криминологии. Однако дату рождения первой
доктрины социальной защиты нельзя отнести к 1889 году. Это было бы известным преувеличением, по крайней мере по двум причинам.}}

_{^{Во-первых, принципы, провозглашенные в преамбуле декларации союза, как бы категоричны они ни были, не создавали еще целостной доктрины. Они представляли собой только перечисление некоторых требований, спо­собных сплотить сторонников структурных реформ: иначе говоря, они были мостами, переброшенными в будущее, которое предстояло еще построить. Редакторы текста декларации главным образом старались выделить наибо­лее существенные требования, предложить в свете обнов­ленной науки уголовного права того времени некоторые настоятельно необходимые реформы. Они отнюдь не стре­мились создать новую доктрину. Союз не был и не хотел быть школой.}}

_{^{Во-вторых, основатели союза стремились привлечь как можно больше сторонников, еще даже не убежденных в правоте его идей. Поэтому первоначальное криминоло­гическое кредо не могло долго оставаться неизменным. Оно слишком смущало многих приверженцев молодого союза, и с первых до последних лет его существования в нем велась искусная подрывная работа со стороны пред­ставителей известной эклектической школы начала XX века. Этот эклектизм в конце концов был только смягчен­ной формой неоклассицизма, немного стыдящегося своей собственной доктрины, но твердо приверженного неким «великим принципам», которые он считал неоспори­мыми. Он вынужден был бороться против успехов позити­визма, не прямо нападая на его реформы, но стараясь пожертвовать малым для спасения главного, чтобы через некоторое время превратить союз, этот живой и яркий очаг, в тлеющие угли, разбросанные вокруг старого здания моральной ответственности и наказания-возмездия.}}

_{^{Уставы союза подверглись пересмотру в Лиссабоне в 1897 году, и для успокоения эклектиков были приняты более расплывчатые формулировки. Это не помешало им по-прежнему стремиться притупить оружие новаторов, и Доннедье де Фабр напомнил, что еще в 1906 году неко­торые из них усердно старались смягчить наиболее смелые высказывания Листа по поводу опасного состояния. Когда Международный союз криминалистов отмечал в 1914 году свою двадцать пятую годовщину, он мог гордиться
тем, что в нем «представлены все доктрины», не замечай, что тем самым он, по существу, отрекается от самого себя. Новаторский энтузиазм 1889 года остался к этому времени далеко позади. Если первая доктрина социальной защиты и существовала к моменту двадцать пятой годовщины, то она не была более доктриной всего союза: она могла быть доктриной только одного из его основателей.}}

_{^{Возможно, удивятся, что эта доктрина не принадлежала Листу. Он, конечно, полностью был согласен с программой 1889 года, непосредственным вдохновителем которой являлся. Он защищал одновременно институт условного осуждения (отсрочки исполнения наказания, которую Каррара отвергал во имя принципа законности и возмезд­ного наказания) и институт мер безопасности; он возражал также против приговоров к тюремному заключению на ко­роткие сроки, требовал особого режима для молодых преступников и настаивал на необходимости использова­ния данных криминологических наук, статистики и срав­нительного правоведения [11]. Все эти положения стали теперь банальными, но в то время они отличались необы­чайной новизной и, вместе взятые, представляли собой план коренной реформы. Кроме того, Лист выдвинул на первый план самое понятие уголовной политики, научно обоснованной и имеющей главной целью приспособление наказания — или санкции — к особенностям личности преступника [12]. Наконец, он столь же тактично, как
й уместно, разоблачил некоторые эксцессы юридического формализма. Уже в силу всего этого сторонники социаль­ной защиты не могут забыть его заслуг.}}

_{^{Но все же не Лист создал или сформулировал первую доктрину социальной защиты, поскольку лично он при­держивался другой доктрины, философски более широкой и вместе с тем юридически более узкой, а также и потому, что некоторые его взгляды и некоторые аспекты его учения, по существу, удерживали его от того, что требовала док­трина социальной защиты, даже в ее первоначальном виде. Хотя Лист и отошел от суровых мер своего учителя Биндинга, он был слишком поглощен юридической техни­кой и слишком глубоко пропитан духом традиционного уголовно-правового догматизма, чтобы быть способным разработать хотя бы первую теорию социальной защиты, которая могла заявить о себе, только встав в оппозицию к традиционному уголовному праву. Будучи сам детер­министом, Лист в силу какого-то, как справедливо говорит Гурвич, «внутреннего противоречия» [13] все же хотел сохранить наказание в качестве юридической санкции по причине его устрашающего воздействия, рассматривая его, по существу, как средство охраны законного порядка[14].}}

_{^{Согласно этому чисто юридическому учению, меры безопасности, вместо того чтобы считаться более гибким, индивидуализированным видом в общей системе уголов­ных санкций, анализировались и конструировались как самостоятельный юридический институт, отличный по сво­ей природе от наказания. С теоретической точки зрения такой подход был интересен, но возвращение при этом к использованию абстрактных понятий принесло в конеч­ном счете больше вреда, чем пользы, для развития пози­тивного права латиноамериканских и континентальных стран. Нельзя также забывать того, как Лист воспринял и развил понятие противоправности (Rechtswidrigkeit), которое имело столь большой успех у криминалистов, проникнутых духом итало-германского догматизма.}}

_{^{Таким образом, несмотря на использование данны/х: криминологических наук и замечательное понимание необходимости развития современной уголовной политй-
кй, Лист способствовал сохранению юридического догма­тизма, выступая в данном случае против антропологов, социологов и криминологов; отсюда тот успех, которым он пользовался у промежуточных школ и сторонников технико-юридического подхода, пытавшихся вернуть уго­ловно-правовую доктрину, поколебленную позитивистами, в рамки юридической науки и, так сказать, подчинить ее этой науке. Первая доктрина социальной защиты долж­на была идти иным путем. Вот почему ее создателем являет­ся не Лист и даже не Ван Гамель, а Адольф Принс. Именно на этой доктрине следует теперь кратко остановиться, что­бы определить ее место в общем развитии концепции социальной защиты.}}

_^II

_{^{Первым, кто сформулировал если не полностью завер­шенную, то по крайней мере самостоятельную доктрину социальной защиты, был Адольф Принс. Уже в своем первом большом труде «Уголовная наука и позитивное право», появившемся в 1889 году, он отводил этому поня­тию важную роль в развитии уголовного права; но сфор­мулировать доктрину как таковую ему удалось главным образом в книге «Социальная защита и трансформации уголовного права», вышедшей в 1910 году *. Чтобы про­следить эволюцию теории социальной защиты и в особенно­сти понять различие между теориями современными и те­ориями, возникшими в начале XX века, необходимо напом­нить самую суть первых доктрин. Для этого лучше всего обратиться к весьма осторожному и тщательно продуман­ному изложению Адольфа Принса в его небольшой по раз­меру работе, изданной в 1910 году,— первом классическом произведении о социальной защите.}}

_{^{Для Адольфа Принса необходимость теории социальной защиты вызывается несостоятельностью классической доктрины моральной ответственности. Теоретически поня­тие моральной ответственности ведет к выбору (осущест­вить который почти невозможно) между детерминизмом и индетерминизмом. Практически оно приводит к увели­чению числа приговоров к краткосрочному тюремному
заключению и все возрастающему значению института уменьшенной вменяемости, оставляющего общество без­защитным против наиболее опасных преступников [15]. Таким образом, уголовный закон и уголовное право­судие, основанные на принципе моральной ответственно­сти, не обеспечивают эффективной охраны общества. Не в большей степени защищает его и классический пенитен­циарный режим, руководствующийся теми же идеями, ибо одиночное тюремное заключение и якобы лечебное воздействие традиционной тюрьмы совершенно не опра­вдали себя, достаточным доказательством чему служит значительное увеличение числа рецидивов, особенно в конце XIX века [16].}}

_{^{Согласно взглядам первых сторонников социальной защиты, корень зла в том, что доктрины моральной ответ­ственности хотели поставить перед уголовным правосуди­ем абослютную и к тому же недостижимую цель: нака­зать — в полном смысле этого слова — преступника в точ­ном соответствии с его моральной виной. Уголовное же правосудие — дело рук человеческих — всегда имеет лишь относительное значение и относительную ценность. Его единственная задача состоит в том, чтобы как можно лучше обеспечить охрану личности, жизни, имущества и чести граждан. Это, как мы увидим, одно из основных положений движения социальной защиты. Но, по мнению Принса, эта цель может быть достигнута только путем замены понятия моральной ответственности критерием опасного состояния преступника [17].}}

_{^{В борьбе с опасным состоянием личности должна быть применена новая мера. Она будет основываться не на слу­чайном поступке индивида, а на его постоянном состоя­нии. Согласно первой доктрине социальной защиты, такая мера может даже состоять в продлении срока лише­ния свободы, назначенного преступнику, если это будет необходимо для обеспечения безопасности общества. В этом отношении особенно важно иметь в виду две основ­}}

_{^{ные категории опасных личностей — людей с аномальной психикой, или умственно дефективных, с одной стороны, и рецидивистов, или привычных преступников,— с другой. Эта мера потребует для своего осуществления создания новых учреждений, в частности, для преступников с ано­мальной психикой.}}

_{^{Но назначение подобных мер или хотя бы наиболее важной меры, применяемой после совершения преступле­ния, должно быть отнесено к компетенции судебной вла­сти. Понятие опасного состояния является для Адольфа Принса юридическим понятием в противоположность понятию уменьшенной вменяемости, которое, с его точки зрения, по существу, понятие медицинское. Таким обра­зом, личная свобода охраняется, несмотря даже на такие новые отличающиеся от традиционных наказаний методы, как меры безопасности, а также неопределенные пригово­ры. Неопределенность наказаний, по мнению Принса, желательна и даже соответствует новой системе, основан­ной не на возмездном правосудии, а на охране общества, ибо, чтобы быть эффективной, эта охрана должна продол­жаться до тех пор, пока существует само опасное состоя­ние г. Наконец, такая судебная мера должна быть допол­нена превентивным воздействием административного или даже, точнее говоря, социального характера; она будет направлена на борьбу с опасным состоянием до соверше­ния преступления, всеми способами стремясь воспрепят­ствовать его возникновению. Это удастся осуществить бла­годаря мерам по благоустройству городов, борьбе с трущо­бами, социальному законодательству, предназначенному помешать некоторым обездоленным впасть в нищету и от­чаяние и особенно путем эффективного превентивного воздействия и соответствующего воспитания дефектив­ных [18].}}

_{^{Таковы основные черты первой доктрины социальной защиты в формулировке Адольфа Принса. Рассматривая эту доктрину в целом, можно заметить, что она обладает некоторыми особенностями, на которых небесполезно остановиться.}}

_{^{Обратимся к первой из них. В основе доктрины лежит, как это постоянно подчеркивается, учет опасного состоя­ния преступника, однако — и это подчеркивается, быть может, недостаточно — такое опасное состояние рассмат­ривается только с точки зрения интересов государства и общества, а не с точки зрения самого индивида. Перед уголовным судьей стоит вопрос, существует ли подобная опасность и оправдывает ли или, точнее говоря, требует ли она применения меры социальной охраны. Конечно, принятая мера сможет содействовать охране самого инди­вида, ибо эта мера весьма часто будет носить лечебный характер, но к этому приходят только косвенным и, так сказать, рефлекторным путем. Исходным пунктом являет­ся, по существу, охрана общества, рассматриваемая как единственная основа рациональной и эффективной системы борьбы с преступностью.}}

_{^{Основополагающей идеей является идея опасности в тохм виде, в каком ее вначале представлял себе Гарофало: индивидуальная опасность, указывающая на необходи­мость применения к преступнику обезвреживающих мер г.}}

_{^{Отсюда следует — ив этом состоит вторая особенность рассматриваемой доктрины,— что новым теориям сопут­ствует очень сильная реакция против приговоров к крат­косрочному тюремному заключению и против чрезмерной снисходительности судов. В своей книге, изданной в 1910 году, Принс с характерной для него настойчивостью несколько раз возвращается к этому вопросу. Судьями, объясняет он, руководят снисходительность и жалость, что в действительности весьма достойно порицания, ибо это пагубно для общества, остающегося, таким образом, без защиты; в этом также можно обнаружить отголосок док­трины Гарофало, изложенной в конце XIX века в его «Криминологии».}}

_{^{Наконец, эта критика в адрес судебной практики сопро­вождается соответствующей критикой по поводу несостоя­тельности режима, защищаемого пенитенциарный школой.}}

_{^{Якобы имеющая исправительный характер система одинок ного заключения оказывается неэффективной. Было бы наивно предполагать, пишет Принс, имея в виду привыч­ных преступников, что, помещая таких преступников на короткий срок в одиночную камеру, мы в достаточной степени гарантируем безопасность социального порядка. Здесь опять неправильно понимаемый и опасный гуманизм ослабляет пенитенциарную меру, которая должна обеспе­чивать охрану общества. Во всех этих положениях Принса ясно видно влияние Гарофало; но если Принс не идет так далеко, как автор «Криминологии», то все же он, как и многие криминалисты его времени, стремится обеспечить эффективную охрану общества, права которого необходи­мо укрепить.}}

_{^{Вместе с этими до некоторой степени отрицательными элементами доктрины можно обнаружить и некоторое число положительных ее особенностей. Первая состоит в требовании применения наряду с наказанием в собствен­ном смысле слова новых мер, специально предназначенных для осуществления, в конце концов, подлинной социаль­ной защиты. Принс особенно ссылается на меры, преду­смотренные уже норвежским кодексом 1902 года, англий­ским Актом о предупреждении преступлений 1908 года, действующими в Австралии и Южной Африке законами, а также французским законом 1885 года, который ввел институт ре легации. Однако термин «меры безопасности», которому суждено было снискать успех в литературе по уголовному праву латиноамериканских и континенталь­ных стран, в книге Принса отсутствует. Автор не стремится установить или развить новое юридическое понятие. Интересно отметить, что, наоборот, настаивая на необхо­димости мер, отличных от традиционных форм наказания, Адольф Принс заботился только о включении их в новое законодательство (наподобие, в какой-то степени, англий­ского превентивного заключения) без теоретического их обоснования и принципиального определения.}}

_{^{В то же время сторонники этой первой доктрины соци­альной защиты требуют создания подлинно научной класси­фикации преступников. Но если Принс снова вспоминает здесь о требованиях позитивизма, то он не разделяет теории Ломброзо и проявляет большую сдержанность в отношении якобы особой природы преступника и типов преступников, таких, как часто выдвигавшийся на первый}}

_{^{План тип «конституционально извращенного преступ­ника»[19], а также даже в отношении тезиса о предрасполо­жении к преступлению. Значение, приписываемое им реальным, но до некоторой степени внешним симптомам опасности, позволяет ему не занимать определенной пози­ции по отношению к теориям этиологии преступности. Таким образом, безапелляционные утверждения науки, излишне самонадеянной и как бы опьяненной своими соб­ственными успехами, заменяются у Принса более тонким уголовно-политическим подходом к новым учениям обнов­ленной науки уголовного права.}}

_{^{Если мы просмотрим «Бюллетень» Международного союза криминалистов, обратимся к конгрессам уголовной антропологии, происходившим в конце XIX и в первые годы XX века, перечитаем произведение самого Принса, то заметим, что требуемые меры фактически ограничи­ваются двумя названными выше категориями преступни­ков: умственно дефективными и многократными рециди­вистами. И мы снова убедимся, что понятие «мера безопас­ности» еще не совсем определено.}}

_{^{Наибольшее признание в конечном счете получило решение о продлении срока наказаний или о присоединении к уже существующим наказаниям дополнительного нака­зания в виде лишения свободы. Именно в этом смысле Принс ссылается на пример французского закона 1885 года или английского акта 1908 года. Организация пени­тенциарной системы на научной основе, столь часто рекла­мируемая, в действительности откладывается на более поздний срок. Непосредственная цель состоит в том, чтобы добиться признания опасного характера некоторых лиц для применения к ним мер, которые в течение возможно более длительного времени будут препятствовать им при­чинять вред.}}

_{^{Не следует к тому же забывать, что с самого начала доктрина социальной защиты придает большое значение сохранению системы судебных инстанций, обеспечиваю­щих охрану личной свободы при помощи эффективных гарантий. В этом отношении Ферри сближается с Прин­сом, когда он стремится доказать, что к компетенции уго­ловного правосудия относится только то опасное состоя­
ние, которое находит свое выражение в совершении пре­ступления, и что признание этого нового критерия'не может представлять собой угрозы для личной свободы, поскольку обвиняемый сохраняет гарантии, предусмотренные за­коном, правилами судоустройства и судопроизводства.}}

_{^{Доктрина социальной защиты в изложении Принса содержит в себе элементы сочувствия к обездоленным (что отличает ее в моральном отношении от доктрины Гарофало): посредством социальной защиты Принс хотел бы лучше обеспечить охрану бедных, униженных и несча­стных, которых современное общество либо оставляет без защиты и отдает во власть привычных преступников, либо даже толкает на путь преступления.}}

_{^{Господствующей идеей этой первой доктрины является в конечном счете идея изоляции опасных преступников с целью подчинения их строгому режиму. Именно в такой форме доктрина социальной защиты впервые проникла в позитивное право. Адольф Принс был: конечно, прав, когда в подтверждение своей системы ссылался на фран­цузский закон 27 мая 1885 года или на режим, установлен­ный статьей 65 норвежского уголовного кодекса 1902 года. Этот режим, как и режим английского акта 1908 года, состоял в установлении меры элиминации (временной или окончательной) привычного преступника, признанно­го неисправимым. Наказание уже не ставило перед собой задачи исправления такого преступника, а интернирова­ние — его улучшения. Цель была одна — изолировать наиболее опасных индивидов, чтобы лишить их всякой возможности причинять вред.}}

_{^{Эта идея была настолько сильна, что Гарофало не поко­лебался потребовать для неисправимых преступников абсолютной меры элиминации — смертную казнь. Не за­ходя так далеко, Лист и Карл Штосс (автор первого проек­та швейцарского уголовного кодекса 1893 года) [20] изъявля­ли свое согласие с системой элиминации; что касается Принса, являвшегося аболиционистом как по своим лич­ным симпатиям, так и по своей доктрине, то он отдавал предпочтение скорее нейтрализации, чем радикальной «элиминации». Во Франции сам Тард был сторонником этой суровой политики. Говоря о людях, лишенных всяко­}}

_{^{го морального чувства, даже если это является результа­том неправильного строения мозга, он отказывается счи­тать их больными, находящимися вне сферы уголовного права. «Человек, хотя он и признан дальтоником,— пишет он,— может сохранять свое общественное положение, оставаться в своей социальной группе; но если он признан безнравственным от рождения, то есть антисоциальным[21], он должен быть поставлен вне социального закона. Он подобен тигру, вырвавшемуся из клетки... такого человека следует изгнать из общества, отлучить от него. Каторга и тюрьмы являются в действительности выражением, пока единственным, этого большего или меньшего отлу­чения от общества» [22]. Концепция элиминации являет­ся, таким образом, довольно распространенной. Заслуга Принса в моральном плане состоит в том, что он не доходит до жестоких крайностей этой концепции и помнит, что тот, кого Тард называет — уже! — антисоциальным суще­ством, является и остается прежде всего человеком. В научном отношении заслугой Принса, выдающейся для того времени, является стремление включить меру изоляции или нейтрализации в общую систему уголовного права и разумной уголовной политики.}}

_{^{Действительно, законодательное движение на рубеже XIX и XX веков, по-видимому, отдавало должное этой точке зрения. Меры социальной защиты, включаемые в законодательство, были продиктованы только идеей устранения некоторых неисправимых и опасных преступ­ников, с тем чтобы подвергнуть их продленному и даже пожизненному наказанию. Французский закон признал релегацию дополнительным наказанием — пожизненным пребыванием в колонии. По мнению Салейля, релегация была «непосредственно внушена идеями итальянской школы». Неисправимых преступников, писал он, «надо устранять: общество должно быть освобождено от них. Пусть для этого пожертвуют какой-нибудь колонией, которая должна стать убежищем для этих людей, попи­рающих законы; пусть их туда отправят! Такое наказание достойно подлинной уголовной политики; но это, конечно, не наказание в смысле уголовного права. Это только мера}}

_{^{социальной политики» *. Таким образом, законодательная деятельность стихийно и почти инстинктивно стремится организовать защитную реакцию (réflexes de défense) в отношении наиболее опасных личностей. Первая доктри­на социальной защиты состоит в том, что она осознает эту тенденцию в развитии законодательства и стремится превратить ее в смелую доктрину уголовной политики, которая может быть очень точно и строго определена как доктрина социальной защиты в подлинном смысле этого слова.}}

_^III

_{^{До сих пор мы старались показать, как возникла и в ка­кой форме проявлялась так называемая первая доктрина социальной защиты и как, идя вслед за позитивизмом и Международным союзом криминалистов, но не повторяя их, Адольф Принс впервые предложил теоретическую конструкцию, сопоставив самостоятельную теорию соци­альной защиты с уголовным правом, рассматриваемым одновременно в его прошлом развитии и в его непосред­ственном будущем. Таким образом, исторически Принс первым наполнил уже распространенную формулу «соци­альная защита» теоретическим содержанием и впервые превратил ее в смелое выражение определенной концепции уголовной политики.}}

_{^{Для того чтобы написать полную историю движения социальной защиты — что не входит в нашу задачу,— следовало бы теснее увязать его с развитием идей, которые его вдохновляли, и учесть все те усилия и труды, которые в одну и ту же эпоху отражали одну и ту же озабоченность, скрыто или явно стремились к одинаковым целям. Достаточно сделать несколько кратких замечаний, чтобы восстановить атмосферу первого этапа развития доктрины социальной защиты, подготовившего последующий этап, относящийся к периоду между двумя мировыми войнами.}}

_{^{Интересно, однако, отметить, что как инициатор и гла­шатай первой доктрины социальной защиты Принс не имел, собственно говоря, прямых и непосредственных последователей. Его учение кристаллизировало новые тенденции, но он не создал школы. Когда в Бельгии Вандер- вельде и Вервек, каждый в своей собственной области и при помощи своих собственных методов, занялись приме­нением идей Адольфа Принса на практике, они не ссыла­лись открыто на новую доктрину [23]. Но тем не менее с этого времени явственно начался второй этап в развитии соци­альной защиты, в котором теоретические задачи должны были уступить место их практической реализации. Нам следует теперь определить характер и значение этого этапа. Мы увидим, что именно он в силу внутренней необ­ходимости привел к теоретическому обновлению, харак­терному для следующего, третьего этапа, на котором дей­ствительно и возникает новая социальная защита.}}

_{^{Предшествующий период был уже отмечен появлением в законодательстве первых мер социальной защиты. В ин­тереснейшем докладе VI Международному конгрессу уго­ловного права в Риме о проблеме унификации наказаний и мер безопасности Гриспиньи напомнил, что Луиджи Луччино, хотя он и был «яростным противником и стро­гим критиком позитивной школы», внес в кодекс 1889 года различные нововведения, соответствующие «тем, кото­рые впоследствии получили название мер безопасности» 2. Но не следует забывать, что первой подлинной мерой безо­пасности, появившейся в законодательстве конца}}

_{^{XIX      века, была релегация, предусмотренная французским законом 1885 года и несколько позже воспроизведенная португальским законом 1892 года, а затем аргентинским законом 1903 года в слегка отличающейся форме депорта­ции в отдаленные южные районы страны. В 1891 году Бельгия восстановила старое понятие административного интернирования — чтобы придать ему новый смысл соци­
альной защиты — для организации более эффективной борьбы с бродяжничеством. Новый Южный Уэльс своим Актом о привычных преступлениях 1905 года вводил в Британском содружестве наций институт, который под названием превентивного заключения был воспринят английским Актом о предупреждении преступлений 1908 года. Этот последний, как уже указывалось, во многих отношениях является подлинным законом социальной защиты, хотя и не пользуется этой терминологией. Едва ли нужно напоминать о законах, которые, начиная с масса­чусетского закона 1878 года, вводили (или развивали) систему испытания (probation) в законодательстве англо- американских стран, в то время как латиноамерикан­ские и континентальные страны постепенно принимали законы об условном осуждении наподобие бельгийского закона 1888 года и закона Беранже, обнародованного во Франции в 1891 году. К этому законодательному движению примыкает движение, которое в США приво­дит к тому, что институт неопределенных приговоров получает здесь свое законодательное выражение, а также движение, которое, возникнув опять-таки в Северной Америке, ведет к организации детских судов, учреждае­мых с целью избавить несовершеннолетних преступников от карательных мер, обычно применяемых к взрослым преступникам.}}

_{^{Эти факты неопровержимы. Однако теоретики — и прежде всего Лист — имели основание приветствовать знаменитый проект Штосса 1893 года как первое полное законодательное выражение рациональной системы мер безопасности. Между тем проект Штосса получил законо­дательное выражение только в швейцарском уголовном кодексе в 1937 году и то лишь в результате многих переработок *. Если норвежский кодекс 1902 года, неко­торые радикальные положения которого тревожили в свое время представителей неоклассической доктрины [24], начи­нает собой целую серию уголовных кодексов XX века, то все же его нововведения имеют еще ограниченный характер и меры, которые он вводит, не составляют систе­матизированного законодательства социальной защиты. До войны 1914 года меры социальной защиты появлялись в позитивном праве лишь спорадически, как исключитель­ные и, так сказать, экспериментальные меры. Таким обра­зом, в «инкубационном» периоде, окончание которого совпадает с началом войны 1914 года, понятия «меры безопасности» и «социальная защита» находят себе место, по существу, только в теории; в то время термин и даже идея социальной защиты не приобрели еще определенного и реального значения в области позитивного права.}}

_{^{Эта ситуация неожиданно изменилась в течение сле­дующего периода — периода между двумя мировыми войнами, совпадающего со вторым этапом развития соци­альной защиты. Конечно, теоретическая полемика не пре­кратилась, но она утеряла ту живость и страстность, которые были характерны для предшествующего периода. Антагонизм между позитивизмом и классицизмом утра­тил свою остроту. Эклектизм явно торжествует как во Франции, где он проявляется в форме агностицизма, так и в более теоретическом аспекте в Италии, особенно в отношении догматической школы В этот период почти повсеместно утверждается мнение, что горячие теорети­ческие споры об основных философских принципах отстали от законодательного развития, которое инкорпорирует в действующее право наиболее ценные положения, выдви­гаемые обоими большими борющимися направлениями науки уголовного права.}}

_{^{Таким образом, по многим причинам теоретические споры утихают, и это ободряет догматиков, из которых некоторые, имея, впрочем, на то основания, подчеркивают «средний путь» развития нового уголовного законода­тельства.}}

_{^{Термин «социальная защита» не исчез, конечно, из юри­дического словаря. В сущности говоря, он употреблялся даже чаще, чем в предшествующий период. Но он как бы утратил ту особую окраску, которую получил от позити­вистов, тот динамизм, который сообщил ему Лист, то теоретическое значение, которое вложил в него Принс. Именно в это время появилась тенденция давать ему самые различные толкования, о которых мы уже упоми­нали в первой главе настоящего исследования, и свое точное технико-юридическое значение он сохраняет толь­ко в связи с особой, имеющей ограниченный характер, системой мер безопасности, применяемых в отношении преступников с аномальной психикой и многократных реци­дивистов. Благодаря своеобразно изменившемуся по срав­нению с предшествующим периодом положению социаль­ная защита переходит из области теории в область зако­нодательства. Достаточным подтверждением этому служит бельгийский закон от 9 апреля 1930 года. В то время, ког­да Принс разрабатывал свою первую доктрину, социаль­ная защита находила отражение в законодательстве — причем не всегда в прямо выраженной форме и вполне осознанно — лишь в единичных случаях; в последующий период ее забвение в области теории совпадает с ее энер­гичным вступлением в сферу действующего законода­тельства.}}

_{^{Итак, мы сталкиваемся с весьма знаменательным явле­нием систематического проникновения мер безопасности в позитивное право, во всяком случае в странах конти­нентальной Европы и Латинской Америки. Можно сказать, что с 1919 по 1939 год все новое уголовное законо­дательство, развивающееся на основе романо-континен­тальной системы кодифицированного права или испыты­вающее его влияние, признает эти меры и придает им большое значение. В период между двумя мировыми войнами появляется целый ряд тщательно подготовлен­ных и бесспорно технически ценных уголовных кодексов *. Это испанский кодекс 1928 года, который, хотя с законо­дательной точки зрения и являлся мертворожденным, тем не менее имел серьезное научное значение и влияние, югославский кодес 1929 года, итальянский и датский кодексы 1930 года, польский кодекс 1932 года, румын­ский кодекс 1936 года, швейцарский кодекс 1937 года, а в Латинской Америке — перуанский кодекс 1924 года, мексиканские кодексы 1928 и 1931 годов, кубинский кодекс 1936 года, неожиданно названный кодексом соци­альной защиты, колумбийский кодекс 1936 года и бра­зильский кодекс 1940 года. Даже там, где меры безопасно­сти не были признаны официально под их новым техни­ческим названием, даже там, где закон не отвел им спе­циальной главы, для них все же нашлось место, как, например, в аргентинском кодексе 1922 года, который, не говоря о них в прямо выраженной форме, предусматри­вал, однако, не менее трех таких мер. Наряду с новыми кодексами эти меры безопасности почти везде предписы­ваются специальными законами, как, например, в Шве­ции (1927), Венгрии (1928), Чехословакии (1929), Бель­гии (1930), Финляндии (1932), Испании и Германии (1933). Меры социальной защиты появляются и в Соеди­ненных Штатах Америки, хотя законодатель не упоми­нает о них, а доктрина их не признает. Вслед за актом 1926 года (штат Нью-Йорк) в США издается ряд законов, предусматривающих пожизненное интернирование при­вычных преступников после определенного числа осуж­дений; позднее, накануне второй мировой войны, новое законодательное движение, имеющее аналогичный харак­тер, приводит к принятию мер по интернированию пре­ступников — сексуальных психопатов (Калифорния, Иллинойс, Мичиган, Миннесота, а затем и ряд других штатов).}}

_{^{Эти различные нововведения в законодательстве не всегда отличаются последовательностью, но, во всяком случае, ведут к созданию смешанной системы, р которой одновременно сосуществуют и традиционные наказания, и новые меры, все чаще называемые мерами безопасности или мерами социальной защиты. Нередко законодатель вместо систематизации этих мер довольствуется только их перечислением. В качестве примера можно привести польский кодекс 1932 года, испанский кодекс 1928 года, кубинский кодекс 1936 года. В большинстве случаев применение этих новых мер борьбы с преступностью предусматривается лишь в отношении тех или иных кате­горий преступников и не предпринимается никаких попы­ток разработать цельную систему, в которой наказания и меры безопасности получили бы строго определенную сферу применения.}}

_{^{Законодательство, вводящее подобные меры, находит­ся к тому же в состоянии непрерывного движения; оно реализуется не сразу и довольно часто проводится после­довательными этапами. Так, английский институт превен­тивного заключения, введенный законом 1908 года, вызвав}}

_{^{К себе враждебное отношение судей, применяется в Англий очень нерешительно вплоть до появления Акта об уголов­ном правосудии 1948 года, предусматривающего другие новые меры воздействия на преступников г. В Швеции меры безопасности вводятся, организуются и развиваются постепенно законами 1927, 1937, 1945 и 1947 годов, прежде чем найти свое окончательное выражение в Уголовном кодексе 1962 года[25]. Бесконечное число проектов, появ­ляющихся не только в Европе, но, быть может, еще чаще в странах Латинской Америки, является достаточной иллюстрацией как интенсивности, так и неустойчивости этого движения за реформу.}}

_{^{Для большей полноты картины следовало бы также учесть движение за уголовную профилактику, имевшее место в этот же период и непосредственно накануне второй мировой войны. Оно восприняло некоторые идеи, порож­даемые первыми теориями социальной защиты, в частности концепцию мер безопасности, классификацию преступни­ков и необходимость учреждения психиатрических отде­лений в тюрьмах. С другой стороны, это движение уже предвосхищало новые теории социальной защиты, получив­шие развитие после второй мировой войны, выдвигая идею воспитательного надзора, а также организации преду­преждения преступления на основе более полного изу­чения личности преступника и уважения человеческого достоинства. Движение за уголовную профилактику озна­меновалось во Франции созданием Общества уголовной профилактики и Общества психической гигиены, которые до войны развивали активную деятельность, особенно под руководством доктора Тулуза. Подобное же движение возникло также в Швейцарии, где оно привело к учрежде­нию Общества уголовной профилактики, и в Бельгии, где, как известно, после первой мировой войны вдохно­вило доктора Вервека на большую и серьезную работу [26]. Широкий отклик на него можно найти в работах первого Международного конгресса криминологии, состоявшегося в Риме в 1938 году, где одним из вопросов, стоящим на по­вестке дня, была именно организация уголовной профи­лактики в больших странах}}

_{^{Это движение представляло интерес, поскольку содер­жало в себе начало теоретического обновления, основан­ного на новом подходе к использованию данных крими­нологических наук. Сотрудничество между медицинскими и судебными работниками [27], изучение личности преступ­ника при помощи современных технических средств, преобразование или смягчение правил судопроизводства— все эти требования, выдвигаемые движением за уголов­ную профилактику, неизбежно должны были привести к переоценке ценностей в области теории. Те, кто, вступив на этот путь, не хочет останавливаться на стадии админи­стративного эмпиризма или простых законодательных экспериментов, вскоре попытаются переосмыслить проб­лемы уголовного права и разработать действенную кон­цепцию уголовной политики, идущую дальше той, кото­рая существовала в начале XX века.}}

_{^{Но это научное движение, как самое новое практиче­ское осуществление учения социальной защиты в период между двумя мировыми войнами, натолкнулось еще за несколько лет до начала второй мировой войны на бур­ное контрнаступление идей возмездия и устрашения. Возрождение этих идей было вызвано появлением в неко­торых странах тоталитарных режимов и существованием, даже в демократических странах, авторитарного течения, которое сообщало уголовному праву той эпохи новое направление. Этот антагонизм между социальной защи­той и авторитарным уголовным правом отмечает конец второго этапа; он, как мы увидим, знаменует также начало третьего этапа, когда после выдержанного испытания возникнет наконец современная доктрина социальной защиты.}}

_^IV

_{^{Можно было предпологать, что с появлением автори­тарного уголовного права движение социальной защиты если не окрепнет, то по крайней мере получит большую возможность развития. Итальянский уголовный кодекс 1930 года, который в свое время был открыто провозгла­шен «фашистским уголовным кодексом» и который, как с удовлетворением утверждал его автор, являлся «поли­тическим кодексом», ввел в Италии систему мер безопасно­сти. Гитлеровский режим законом 1933 года также уста­новил в Германии такую систему, а закон 14 июля 1933 года ввел стерилизацию, обязательную для некоторых лиц под предлогом улучшения расы.}}

_{^{Сходство между социальной защитой и указанными выше мерами безопасности является, однако, чисто внешним, поскольку авторитарный режим прежде всего подчеркивал возмездный и устрашающий характер нака­зания. Итальянский уголовный кодекс 1930 года значи­тельно усилил строгость применяемых наказаний, что последовало за восстановлением фашистским режимом смертной казни, неизвестной кодексу 1889 года. Эта тенденция еще очевиднее и жестче проявилась в национал- социалистском уголовном праве, которое в своей офици­альной доктрине использовало идею защиты общности народа. И начиная от авторитарных опытов Центральной Европы перед второй мировой войной до более или менее устойчивых экспериментов диктаторских режимов Латин­ской Америки мы видим, что результат всегда был одним и тем же: авторитарное уголовное право неизменно при­ходило к провозглашению господства репрессии.}}

_{^{Наиболее разительным примером этого положения может служить изменение в Германии «Принципов, касающихся исполнения наказания в виде лишения сво­боды» (Reichstagsgrundsàtze), установленных в 1923 году Веймарской республикой, ст. 48 которых гласила, что задачей такого наказания является труд и нравственное исправление осужденных. Начиная с 1934 года ст. 48 действовала в новой редакции, навязанной нацистским режимом. Теперь объявлялось, что задача наказания — искупление вреда, причиненного преступлением, и что приговоры к лишению свободы должны влечь за собой ощутимое зло, имеющее целью предотвращение рецидива. Так возрождалась идея назидательного наказания, спе­циальное же предупреждение свелось, по существу, к кол­лективному устрашению. Закон 22 июля 1940 года, снова подвергая изменению указанную ст. 48, в еще более опре­}}

_{^{деленной форме провозглашал, что при исполнении нака­зания в виде лишения свободы общность народа должна быть ограждена, вред—искуплен, а совершение новых уголовных деяний — предупреждено. Итак, предупрежде­ние преступления стало не более чем следствием системы искупления и устрашения. Один из представителей наци­стской доктрины, впрочем, не колеблясь объявил, что наказание необходимо потому, что народ нуждается в ох­ране и что эта охрана должна, следовательно, в случае надобности осуществляться ценою жизни отдельного индивида, поскольку защита народа имеет абсолютное преимущество перед интересами частного лица. Тот же автор упрекал либеральное уголовное право в том, что основной задачей уголовного права оно считает перевоспи­тание преступника.}}

_{^{Но течение, нашедшее свое полное выражение в теории национал-социалистского уголовного права, не ограничи­валось одними тоталитарными странами. В годы, предше­ствовавшие второй мировой войне, уголовное право всюду стремилось приобрести авторитарный характер, и открытие военных действий могло, конечно, только усилить эту тенденцию. Даже в Англии во время войны существовала система административного интернирования, что явля­лось существенным исключением из принципа уважения к личным свободам.}}

_{^{Стремление к усилению репрессии, видимб, одержало тогда верх над всеми другими соображениями законода­тельной политики. Пример этому можно найти во Фран­ции, обратившись к законам, и особенно к декретам- законам, периода, непосредственно предшествовавшего войне 1939 года. Новые постановления о преступлениях против государственной безопасности, репрессии, приме­няемые в связи с делами о государственной измене и шпио­наже, отличались такой суровостью, что Франция оказа­лась почти единственной из стран, подвергшихся в период 1940—1945 годов оккупации, которая после освобождения не нуждалась в реформе законодательства для наказания фактов сотрудничества с оккупантами. Это движение было всеобщим, и один выдающийся криминалист, имея в виду период с 1930 по 1940 год, отметил «чудовищное увеличение числа наказуемых деяний» *.}}

_{^{Итак, в этот период идея социальной защиты, как и идея уголовной профилактики, не имела успеха. Инте­ресно отметить, что одним из первых актов правительства Виши в области уголовной политики было упразднение Высшего совета уголовной профилактики, учрежденного декретом 1936 года: само название показалось подозри­тельным этому правительству, тяготевшему к автори­таризму. Пример этот следует запомнить. Всякая попытка принципиально обосновать репрессивную уголовную политику, пренебрегающую исправительным воздействи­ем на преступника и враждебную всем способам реклама­ции, восходит к авторитарной и антигуманистической идеологии, даже если она прикрывается соображениями морали или ссылается на уважение к традициям.}}

_{^{Но начиная с 1945 года эксцессы тоталитаризма, преж­де всего гитлеровского, неизбежно вызывали, особенно в уже освобожденной континентальной Европе, очень сильную реакцию против того пренебрежения, которое авторитарное уголовное право проявляло в отношении человеческой личности и гарантий личных свобод. Тогда стало понятным, почему авторитарные режимы проявляли непримиримую враждебность к принципам социальной защиты и как с целью возврата к самым примитивным идеям возмездия и талиона они боролись с концепциями перевоспитания и даже социальной охраны, основанными на практическом применении мер, не имеющих каратель­ного характера.}}

_{^{Таким образом, период авторитарного уголовного права характеризуется отходом от идей социальной защи­ты; но в конечном счете это оказалось полезным для их дальнейшего развития, поскольку конец второй мировой войны ознаменовался бунтом человеческой совести против характерного для тоталитаризма пренебрежения к челове­ческому достоинству. Лондонская декларация 1945 года и Нюрнбергский процесс развили понятие «преступления против человечности», и это не было простым историче­ским совпадением. Вскоре «Всеобщая декларация прав человека» попыталась в торжественной форме провозгла­сить основные гарантии, которые современное общество должно предоставлять свободному гражданину; она выра­жала, таким образом, международное правосознание в момент решительного поворота мировой истории. Хотя некоторые из этих больших надежд впоследствии не опра-}}

_{^{вдались, тем не менее стоит отметить силу движений, которое заставляло правительства хотя бы формально присоединиться к этой новой декларации прав.}}

_{^{Это движение общественного мнения должно было естественно и неизбежно породить тенденции, призванные содействовать формированию современной доктрины соци­альной защиты. Знаменательно уже то, что несколько конституций послевоенного периода намеревались либо отменить смертную казнь х, либо различными способами ограничить репрессивные наказания, либо, наконец, уста­новить принципы пенитенциарной деятельности, которая одновременно являлась бы деятельностью социальной 2. Пенитенциарные реформы были проведены или возобно­влены почти повсюду, причем само понятие пенитенциар­ной реформы приобрело тогда новое значение и содержа­ние, которое, выходя за рамки практического эмпириче­ского подхода, характерного для периода между двумя мировыми войнами, стремилось достичь социального гума­низма в совершенно новом его понимании [28].}}

_{^{В этот момент выражение «социальная защита», конеч­но, снова получило распространение. Но со времени пер­вого Конгресса социальной защиты, состоявшегося в 1947 году в Сан-Ремо, со времени принятия Организацией Объединенных Наций в 1948 году решения возглавить движение за предупреждение преступлений и исправитель­ное воздействие на преступников, стало ясно, ‘что термин «социальная защита» не может больше служить только для обозначения особой функции уголовного правосудия, как это было у Ферри, что он не может больше упо­требляться ни для характеристики внеуголовных мер, предписываемых современным законодательством с целью обеспечить охрану общества, как это имело место в период между двумя мировыми войнами, ни даже для определения доктрины, стремящейся включить идею об охране общества в научно разработанную уголовную политику, как это было сделано Принсом. Проводившиеся в Скандинавских}}

_{^{Странах реформы уголовного права, приветствуемые в то время всеми, кто стремился к гуманизму в уголовном праве х, несомненно следовали идеалу социальной защи­ты, к которому часто взывали и которому личная деятель­ность и авторитет Карла Шлитера придали новое зна­чение. Наконец, реформа, которая в Англии привела к из­данию Акта об уголовном правосудии 1948 года, вдохнов­лялась, по крайней мере в большей своей части, тем же идеалом, хотя и без упоминания термина «социальная защита» [29].}}

_{^{Итак, в особой атмосфере послевоенного периода, после бесчеловечных эксцессов, обесчестивших наш век, ученые всех стран, чувствовавшие себя в то же время людьми доброй воли, старались вновь обрести великую гумани­стическую традицию и переосмыслить проблему уголов­ного права, которую рассматривали как проблему соци­альную. Термин «социальная защита» приобретал тогда совершенно естественным образом значение духовной связи между людьми разных убеждений и между тече­ниями, хотя и различными, но направленными к одной цели.}}

_{^{Вот почему к удивлению одних и беспокойству других это выражение внезапно стало необычайно популярным. Даже злоупотребления им, о которых мы уже говорили, свидетельствовали прежде всего о его жизнеспособности, или, как теперь принято говорить, о его динамизме. Такое широкое распространение этого понятия позволяло всем или по крайней мере всем, кто был свободен от пред­рассудков, отдавать себе отчет, что в истории криминали­стических идей и в самой эволюции того, что в начале}}

_{^{XX      века называлось наукой уголовного права, подготов­ляется или даже уже реализуется новое явление. Это явление заключалось в возникновении подлинного и но­вого движения социальной защиты, которое в освобож­денной от ужасов гитлеровского режима Европе, а затем и во всех других частях света, где осуществлялось содру­жество гуманитарных наук, вызывало растущий интерес и стало занимать значительное место в трудах криминали­стов, криминологов и ученых, занятых исследованием уголовно-политических проблем.}}

_{^{Мы вскоре рассмотрим вопрос о том, какое отражение получили идеи социальной защиты в различных сущест­вующих системах уголовного права. Не забегая вперед, мы хотели бы только напомнить сейчас, как на современной стадии своего теоретического развития, начало которой относится к 1945 году, социальная защита проявляется в национальном и одновременно в международном планах.}}

_{^{В плане национальном восстановление республикан­ской законности знаменует возврат к правовому государ­ству, без которого всякая попытка распространения идей социальной защиты является порочной в своей основе. Ликвидация последствий оккупации не была еще доста­точной предпосылкой для осуществления полной реформы. Но отдельные реформы, руководствующиеся идеями уго­ловной политики предупреждения преступлений и испра­вительного воздействия на преступников, проводятся по крайней мере в двух областях. Прежде всего это область преступности несовершеннолетних; здесь ордо­нанс 2 февраля 1945 года в атмосфере благородного вдох­новения, направленного на достижение практических результатов, предусматривает смелые нововведения. Затем эго область пенитенциарного режима, в которой, несмотря на значительные трудности того времени, Амор решитель­но стремится проводить общественно полезные и гуманные преобразования [30]. В этих двух областях, в которых Фран­ция считалась отстающей от всех своих соседей, она за не­сколько лет становится в авангарде прогресса, и иностран­ные специалисты обращаются к ее опыту и вдохновляются ее примером. Вскоре, хотя и довольно робко, новое уголов­ное законодательство будет руководствоваться некоторыми из требований социальной защиты, а под просвещенным и энергичным воздействием генерального прокурора Бес­сона Комиссия уголовно-законодательных исследований отдаст ей должное в своих спорах.}}

_{^{В научном отношении движение приобретает еще большую определенность. Комиссии социальной защиты,}}

_{^{созданные министерством юстиции, сразу же после осво­бождения проделывают очень полезную работу, дают повод к интересным дискуссиям и размышлениям. В 1953 году при Институте сравнительного правоведения Парижского университета создается Центр по изучению социальной защиты, целью которого является координа­ция и проведение научно-исследовательских работ. Благодаря содействию и благожелательному отношению различных юридических факультетов Франции ему сразу же удается организовать «Дни социальной защиты», на ко­торых современная проблема уголовной политики ежегод­но подвергается свободному обсуждению юристами — учеными и практическими работниками, врачами, кри­минологами, пенологами, тюремными священниками и со­циальными работниками. Французские криминологиче­ские конгрессы, которые начали проводиться в скором времени, были далеки от того, чтобы соперничать с этим движением; напротив, они помогают ему укрепиться и сде­лать еще более прочными связи между криминологией и социальной защитой г.}}

_{^{Что касается международного плана, то мы уже подчер­кивали то значение, которое приобрело учреждение в 1948 году Секции социальной защиты при Главном секретариате Объединенных Наций. Конечно, дело заклю­чалось не в признании доктрины, которая, впрочем, и не добивалась такого признания; но уголовная политика предупреждения преступлений и исправительного воздей­ствия на преступников, проводимая новой секцией, была весьма показательна. К тому же Секция социальной защиты Объединенных Наций в 1950 году взяла на себя работу Международной уголовной и пенитенциарной комиссии, которая с момента своего основания в 1872 году и до своего XII и последнего конгресса 1950 года, приоб­
ретшего особую известность [31], неизменно способствовала развитию современных уголовно-политических идей 2. В 50-е годы Секция социальной защиты Объединенных Наций проделала важную работу: она продолжала созы­вать конгрессы Международной уголовной и пенитенциар­ной комиссии; те конгрессы, которые были ею органи­зованы в Женеве (1955), Лондоне (1960) и Стокгольме (1965), насчитывали рекордное число участников 3. Еще успешнее организовывала она собрания или коллоквиумы регионального значения и особенно работу европейской группы экспертов по предупреждению преступности и ис­правительному воздействию на преступников, председа­тель которой Лионель Фокс также стремился в своей собственной области продолжать деятельность Междуна­родной уголовной и пенитенциарной комиссии4. Здесь всегда — признавали это открыто или нет — царил дух социальной защиты. В то же самое время были организо­ваны исследовательские циклы 5, а Всемирной организа-}}

_{^{1   См.: «Actes du Douzième Congrès pénal et pénitentiaire inter­national», 6 vol., Berne, 1951.}}

_{^{2   Cm.: Negley K. Teeters, Délibérations oftheInterna­tional Pénal and Penitentiary Congresses, Philadelphie, 1949.}}

_{^{3  «Rev. science crim.», 1954, p. 835, 836; 1955, p. 760 et seq.; 1956, p. 622 et seq.; 1960, p. 722 et seq.}}

_{^{4   О сессиях Европейской консультативной группы экспертов по вопросу о предупреждении преступности и воздействия на пре­ступников см. «Rev. science crim.», 1953, p. 170—171; 1954, p. 834 et seq.; 1955, p. 152 et seq.; 1956, p. 888 et seq.; 1958, p. 920 et seq.; 1959, p. 185 et seq.}}

_{^{5               Европейский исследовательский цикл ООН по вопросу}}

_{^{о          медико-психологическом и социальном изучении преступника (Брюссель, 3—14 декабря 1951 г.). («Rev. science crim.», 1952, p. 162 et seq.); Европейский исследовательский цикл по вопросу}}

_{^{о          системе испытаиия (Лондон, октябрь 1952 г.) (idem, 1953, р. 157 et seq.); исследовательский цикл для Латинской Америки (Рио-де- Жанейро, апрель 1953 г.); исследовательский цикл для арабских стран (Каир, декабрь 1953 г.); исследовательский цикл для стран Азии и Дальнего Востока (Рангун, октябрь — ноябрь 1954 г., Токио, 25 ноября — 7 декабря 1957 г.) («Rev. science crim.», 1958, p. 711 et seq.; 1959, p. 748 et seq.); исследовательский цикл по вопросу об охране прав человека в уголовном процессе (Вена, 20 июня — 4 июля 1960 г.) (idem, 1960, р. 740 et seq.); исследова­тельский цикл об охране прав человека в процессе осуществления уголовного правосудия (Веллингтон, Новая Зеландия, 6—20 фев­раля 1961 г.) (idem, 1962, р. 406); Европейский исследовательский цикл по вопросу об оценке методов, применяемых в целях пре­дупреждения преступности несовершеннолетних (Фраскати, 14—23 октября 1962 г.) (idem, 1963, р. 185, 186); первый регио-}}

_^т

_{^{ции здравоохранения, призывавшей экспертов различных областей знаний сопоставлять свои точки зрения в отно­шении проблемы преступников-психопатов, приходилось, естественно, встречаться с доктринами социальной защи­ты, которые находили у нее горячий отклик*. В этом сорев­новании принял участие Европейский совет, учредивший в 1958 году Европейский комитет по изучению проблем уголовного права под председательством Лионеля Фокса.}}

_{^{В ту же эпоху и, так сказать, в том же плане осущест­влялась реорганизация и, что еще важнее, сотрудничество больших международных ассоциаций, имевших целью изучение проблем уголовного права и криминологии. Если Международная уголовная и пенитенциарная комис­сия прекратила свое существование, то в 1950 году обра­зовался Международный уголовный и пенитенциарный фонд для сбора собственных средств, а также для органи­зации исследований и проведения встреч по вопросам современной пенитенциарной науки. Международное общество криминологии, реорганизованное после имев­шего большой успех и внесшего значительный вклад в науку2 Парижского конгресса 1950 года, удивительно быстро развивалось: оно организовывало международные курсы по криминологии, создавало национальные коми­теты и объединения в разных странах и издавало «Бюл­летень», вскоре превращенный в журнал 3. Международ-}}

_{^{нальный исследовательский цикл ООН о правах ребенка (Варшава, 6—13 августа 1963 г.) (idem, 1964, р. 931 et seq.).}}

_{^{1     Европейский коллоквиум по вопросу об алкоголизме (Копен­гаген, 22 октября — 3 ноября 1951 г.) с участием Всемирной орга­низации здравоохранения и ООН; коллоквиум, организованный Европейским региональным бюро Всемирной организации здраво­охранения по вопросу о психиатрическом воздействии на преступ­ников (Копенгаген, 28 апреля — 9 мая 1958 г.) («Rev. science crim.», 1958, p. 678 et seq.).}}

_{^{2    «Atti del I Congresso internazionale di criminologia», Roma, 3—8 ottobre, 1938 (5 vol., Rome, 1939); «Actes du Ilème Congrès international de criminologie», Paris, 10—18 september 1950 (6 vol., Paris, 1951—1955); «Third international Gongress on Criminology; Bedford College, London, 12—18th September, 1955, Summary of Proceedings», London, 1957); IVème Congrès international de criminologie, La Haye, 5—11 septembre, 1960 (4 vol., La Haye, 1963); «Vème Congrès international de Criminologie», Montréal, 1965.}}

_{^{3     Основанный в 1951 г. «Bulletin de la Société internationale de criminologie» в 1962 г. был превращен в журнал «Annales interna­tionales de criminologie».}}

_^m

_{^{ное общество социальной защиты — мы к нему еще вер­немся — было основано в 1949 году. Международная ассоциация уголовного права, созданная в Париже в 1924 году Ж. А. Ру под председательством Картона де Виара, продолжая традиции Международного союза криминалистов, придерживалась примиренческого эклек­тизма, характерного для лет, предшествующих второй мировой войне. Сразу же по окончании войны деятельность Международной ассоциации уголовного права возроди­лась с новой силой. Будучи старейшим научным обществом в данной области, она привлекала на свои послевоенные конгрессы выдающихся криминалистов, проявлявших все большую приверженность новым идеям и в особенности идее сближения с криминологами, пенологами и специа­листами в области уголовной политики. Достаточным доказательством этому может служить хотя бы сама программа конгрессов}}

_{^{Четыре больших общества (Международная ассоциа­ция уголовного права, Международное общество крими­нологии, Международный уголовный и пенитенциарный фонд, Международное общество социальной защиты), имеющие отныне статут консультативных учреждений Организации Объединенных Наций и Европейского совета и пользующиеся бесспорным научным авторитетом, под­держивали между собой постоянную связь благодаря периодическим совещаниям их генеральных, секретарей. Последние составляли календарный план работы конгрес­сов, избегая совпадения их тематики и согласовывая даты их созыва. В мае 1963 года в Белладжо состоялся Общий коллоквиум по проблеме дефективных преступни­ков. Поскольку проблема эта относится преимущественно к области социальной защиты, он предоставил прекрасный случай его участникам засвидетельствовать самую ши­рокую поддержку теориям новой социальной защиты.}}

_{^{Сразу же после второй мировой войны, когда совре­менная доктрина социальной защиты окончательно утвер-}}

_{^{1     VI Международнг.ш конгресс уголовного права (Рим, 27 сен­тября — 4 октября 195Н г.) («Rev. int. de droit pénal», 1953, N° 1—4, 1954); VII конгресс (Афины, 26 сентября — 2 октября 1957 г.) (idem, 1956, № 3—4, 1957, № 1—4, 1958, № 1—2); VIII конгресс (Лисабон, 21—27 сентября 1961 г.) (idem, 1959, № 3—4, 1960, Л'2 1—4, 1961, Л» 1—4, 1962, № 1—2); IX конгресс (Гаага, 24—30 августа 1964 г.) (idem, 1965, № 1—4). [IX конгресс проходил в Риме 29 сентября — 5 октября 1969 г. — Прим. ред.]}}

_{^{дилась, она вместе с тем начала приобретать различные оттенки. За десять лет, предшествующих коллоквиуму в Белладжо, наметились по крайней мере две тенденции, и именно этот период составляет пятый и последний этап развития доктрины, который нам и предстоит теперь рас­смотреть.}}

_{^{Этот краткий обзор, относящийся к послевоенным годам, должен напомнить о чрезвычайном развитии идей социальной защиты, их распространении в самых различ­ных направлениях и медленном, но неуклонном проникно­вении в различные области науки уголовного права. В особенности следует помнить о двух основных чертах современной социальной защиты: о ее сближении с крими­нологическими и пенитенциарными науками, с одной сто­роны, и о ее смелых и методичных поисках уголовной политики, основанной на науке о человеке и прежде всего стремящейся к утверждению уважения к человеческому достоинству,— с другой. Так складывается современная социальная защита, и рассматривать ее в последней стадии развития можно только в свете этих положений.}}

_^V

_{^{До 1954 года можно было полагать, как полагали тогда и мы, что движение социальной защиты, несмотря на от­дельные расхождения между его последователями, обла­дает единством и что в основе его лежит нечто общее и по­стоянное. Так и было непосредственно после окончания второй мировой войны, когда участники первого конгрес­са в Сан-Ремо 1947 года, придерживавшиеся самых раз­личных политических и идеологических убеждений, хоте­ли провозгласить лишь основные принципы. Однако начиная по крайней мере с III Международного конгресса социальной защиты, состоявшегося в 1954 году в Антвер­пене, трудно было не заметить, что движению присущи по крайней мере два различных направления. Работа по систематизации взглядов, проводившаяся с момента образования в 1947 году Международного общества социальной защиты до его второго конгресса, позволила уяснить, что имеются и сосуществуют если не две теории, то по меньшей мере две различные тенденции. Именно эта работа знаменует последнюю стадию эволюции понятий социальной защиты. Приступим же к ее рассмотрению»}}

_^т

_{^{Мы сделаем это не без колебания и сожалений, посколь­ку нам придется разойтись во взглядах по основным вопро­сам с зачинателем движения Граматика, к которому мы питаем безграничное уважение и искреннюю дружбу. Конечно, максима «Платон мне друг, но истина дороже» остается непреложной, но все же, предвосхищая дальней­шие споры, мы хотим здесь еще раз отметить ту выдающую­ся роль, которую сыграл Граматика в развитии совре­менных учений социальной защиты. Основав в 1945 году в Генуе Центр по изучению социальной защиты, созвав два года спустя, несмотря на все недоверие и все препят­ствия, конгресс в Сан-Ремо, настойчиво настаивая на сле­дующем конгрессе в Льеже на учреждении Общества соци­альной защиты, создавая, воодушевляя и щедро поддержи­вая «Обозрение социальной защиты» (Rivista di difesa sociale) *, он проявил себя как замечательный руководи­тель. С безграничной самоотверженностью и терпением он старался изложить, объяснить и защитить идеалы социальной защиты как гуманистического движения уго­ловной политики. Итак, прежде чем спорить с Граматика, необходимо честно и искренне воздать ему должное.}}

_{^{Когда в 1949 году в Льеже Граматика единогласно избирается председателем нового Международного обще­ства социальной защиты, то это свидетельствует как об общей признательности, так и о доверии к нему. Речь глав­ным образом шла тогда о признании существования уголов­ной политики социальной защиты в международном масш­табе, о провозглашении ее основных требований и о соот­ношении между ней и уголовным правом, криминологией и пенологией. Ж. Гравен, главный редактор резолюций, принятых в Сан-Ремо и Льеже, вносит в разработку этих основных текстов весьма значительный вклад [32]. Все после­дователи нового движения и все, кто придерживался близ­ких им взглядов, согласились не изыскивать и не под­черкивать расхождения во мнениях, а объединить свои усилия с тем, чтобы сообща подготовить уголовно-право­вую реформу, которая по своему универсальному значению выходила бы за рамки национальных законодательств. Можно, следовательно, говорить об общей основе или по крайней мере об общем убеждении, способном содейст­вовать выполнению общего долга просвещенных крими­налистов и криминологов.}}

_{^{Однако довольно скоро возникает много разногласий. Третий Международный конгресс собрался только в 1954 году в Антверпене. За это время состоялись две подготови­тельные сессии, одна — в Европе, в Сан-Марино, другая — в Венесуэле, в Каракасе. На этих сессиях Граматика и его ближайшие ученики развивают смелые идеи, вызываю­щие у многих участников, а также и у некоторых руко­водителей Международного общества социальной защиты резкие возражения. Руководящий совет этого общества действительно объединял всех криминалистов, стремя­щихся осуществить гуманистическую и научно обоснован­ную уголовно-правовую реформу. В этом смысле его создание можно сравнить с основанием в 1889 году Между­народного союза криминалистов. Но многие из этих пено­логов хотели, чтобы реформа сохранила основные юриди­ческие понятия, данные цивилизованному миру философ­ской доктриной конца XVIII века, и чтобы она приобрела характер рациональной эволюции.}}

_{^{Поэтому известное число криминалистов — членов руководящего совета скоро будет все настойчивее требо­вать составления программы-минимум [33] Международного общества социальной защиты. Речь шла не о том, чтобы сковать движение путем провозглашения определенной догмы, а также не о том, чтобы превратить это уголовно­политическое движение в школу уголовного права или криминологии. Речь шла только о выработке свода основ­ных положений, который может быть принят всеми сто­ронниками социальной защиты и прежде всего всеми чле­нами общества. Сам термин «программа-минимум» имеет определенное значение — каждый будет иметь возмож­ность, конечно выступая от себя лично, принимать другие более радикальные положения, но эти положения в этом случае не будут ни обязывать общество в целом, ни претен­довать на то, что они являются единственным выражением
современной теории социальной защиты. Предложение это было принято, и программа-минимум, разработанная в основном профессором Иваром Штралем, утверждена затем обществом г.}}

_{^{Чтобы понять значение этой программы, достаточно обратиться к ней самой. Она указывает на существование двух концепций уголовной политики социальной защиты: одной, которая является выражением крайней точки зрения, и другой — умеренной или реформистской. Сразу же после опубликования программы и особенно во время Антверпенского конгресса в апреле 1954 года умеренное, или среднее, направление тщательно отделяется от экстре­мистского, и его все чаще начинают называть «новая социальная защита». Различие между умеренной и экстре­мистской позициями, быть может менее заметное во время IV конгресса, происходившего в Милане в апреле 1956 года, дает о себе знать с новой силой на Стокгольмском конгрессе в августе 1958 года и на Белградском конгрессе в мае 1961 года [34]. Можно считать, что отныне это различие очевидно для всех, кто имеет правильное представление о современном движении социальной защиты Именно оно составляет преобладающий элемент пятого этапа развития этой доктрины. На коллоквиуме в Белладжо в 1963 году существование этого различия было безогово­рочно признано всеми [35].}}

_{^{Взгляды Граматика были уже в основном изложены им до второй мировой войны в очень интересной работе «Основы субъективного уголовного права» [36]. С 1945 года Граматика вновь возвращается к своей теории и развивает ее в ряде статей, очерков, докладов и речей, главные из ко­торых появились в «Revue internationale de défence sociale». Одна из первых, но не менее важных работ, смело озаглав­ленная «Борьба против наказания» [37], привлекла присталь­ное внимание, но вызвала также и многочисленные кри­тические замечания[38]. Эта теория нашла наконец свое полное выражение в «Принципах социальной защиты», опубликованных Граматика в 1961 году [39].}}

_{^{Нет необходимости обсуждать ее здесь в целом, ибо у нас еще будет возможность к этому вернуться, но уже сейчас следует отметить основные черты этого учения. Для Граматика социальная защита имеет целью не столько обеспечение охраны общества, сколько его улучшение, что должно быть достигнуто путем улучшения (или «социали­зации») личности. Общество или государство, являющееся éro политико-юридическим выражением, на самбм деле — только реальная необходимость; правила жизни в общест­ве условны, что доказывается относительностью законов, и что накладывает на государство ограничения в установ­лении им правового порядка.}}

_{^{Можно сказать, что, за исключением некоторых край­них формулировок, эта позиция на первый взгляд соот­ветствует общим позициям современной доктрины соци­альной защиты. Однако Граматика идет дальше. По его мнению, «право социальной защиты» должно заменить существующее «уголовное право», ибо конечной целью права социальной защиты является не наказание индивида за совершенные им деяния, а приспособление его к соци­альному порядку. Здесь выступают две основные идеи Граматика — субъективизация и антисоциальность. Субъ- ективизация права социальной защиты реализуется через «признаки антисоциальности». Прежде всего должна при­ниматься во внимание личность, это важнее, чем защита собственности. Когда уголовное право рассматривало преступное деяние как причинение ущерба, оно имело в виду именно эту защиту. Граматика хочет сделать отсюда вывод, что право социальной защиты предполагает ликвидацию понятия уголовной ответственности и замену его понятием антисоциальности. Его учение требует также снятия философской проблемы свободы воли и в особенно­сти отказа от понятий «преступление», «преступник» и «на­казание». «Меры социальной защиты», заменяющие нака­зание, основываются на знании личности правонару­шителя.}}

_{^{Это учение не довольствуется обсуждением теоретиче­ского различия между «наказанием» и «мерой социальной защиты» и выдвижением единой системы санкций; в дей­ствительности оно добивается не только отмены наказания, но и уничтожения самого понятия «мера социальной защиты» в обычном смысле этого слова. Оба эти термина, которые противопоставляются друг другу в неоклассиче­ской доктрине и, по нашему мнению, взаимно дополняются в концепциях новой социальной защиты, исчезают в уче­нии Граматика. Антисоциальная личность, которая с тех­нико-юридической точки зрения не является больше «преступником», подвергается предупредительному или лечебному режиму, и термин «provvedimento» (мера), кото­рым пользуются для квалификации этих новых мер, ука-
übiBâéT, что речь больше не идет о мере социальной защйты, известной современному уголовному праву. Правосудие социальной защиты имеет в этой системе одну только цель ресоциализации преступника, и по своей организа­ции, по своему личному составу и по своей деятельности оно коренным образом отличается от традиционного «уголовного» правосудия.}}

_{^{Хотя можно было бы не без оснований утверждать, что теории Граматика не столь революционны, как они кажут­ся, и в меньшей мере, чем ему, возможно, хотелось бы, рас­ходятся с обычным понятием виновности *, тем не менее ясно, что его доктрина ведет к уничтожению уголовного права как такового, к уничтожению уголовной ответст­венности, наказания и традиционной системы уголовного процесса.}}

_{^{Вдохновители упомянутой выше программы-минимум выступали именно против этой крайней теории. В проти­вовес ей по предложению этих и некоторых других крими­налистов мы попытались сформулировать новую доктрину или по крайней мере определить принципы более гибкой и более умеренной реформы. Нам, действительно, казалось возможным и вместе с тем необходимым разработать систему, которая, продолжая сохранять динамизм движе­ния социальной защиты, не делает из него силу разруше­ния, — систему, которая в свете достижений современной науки и развития позитивного уголовного законодатель­ства стремится включиться в существовующее уголовное право, чтобы преобразовать его, но никак не отказаться от него, и даже сохранить его основную ценность — выражение идеи правового государства. Вот что означает наша формула «новая социальная защита» [40].}}

_{^{Главнейшие черты этой доктрины или, иначе говоря, основные тенденции этого движения будут изложены в сле­дующих главах. Мы могли бы пока ограничиться отсылкой к тексту программы-минимум. Однако мы считаем полез­ным уже сейчас отметить некоторые основные положения.}}

_{^{Уголовная политика социальной защиты исходит, несомненно, из принципа охраны личности и даже вы­сокого чувства человеческого достоинства. Она не при­знает за государством абсолютной ценности и в еще мень­шей степени — неограниченной власти; она налагает на него определенные обязанности в отношении граждани­на, даже преступника, и в этом смысле можно говорить о «праве ресоциализации», или о государственной обязан­ности интеграции личности в социальную общность, кото­рая никогда не должна ее подавлять; признание прав человека внутренне присуще этой системе.}}

_{^{Однако всякое общество предполагает социальный порядок, то есть совокупность правил, соответствующих не только условиям совместной жизни, но и общим стрем­лениям членов общества. Отсюда и неизбежная потреб­ность в правовой системе, в которой уголовное право играет важную роль. Защита личности, равно как и охра­на общества, зависит от того, насколько хорошо сформу­лировано это уголовное право, необходимость которого не менее очевидна, чем необходимость самой общественной жизни. Не может, следовательно, быть и речи об отказе от уголовного права как системы, от понятия преступле­ния как деяния, инкриминируемого в уголовном порядке, от юридической оценки этого деяния, от ответственности преступника, от уголовной санкции, как специальных пра­вовых институтов. Уголовная политика социальной защи­ты добивается, следовательно, не «исчезновения» права, а усовершенствования его или даже, точнее говоря, все большего соответствия реакции против преступления общим потребностям личности и общества, являющихся одновременно объектами и субъектами социальной охраны.}}

_{^{Нам представится еще возможность показать, что уголовная политика социальной защиты должна осно­вываться на понятии ответственности, жизненная реаль­ность которого создает одно из главных слагаемых системы, и что эта ответственность, в основе которой лежит глубо­кое и личное чувство свободы индивида, является главной движущей силой процесса ресоциализации [41].}}

_{^{Наконец, ясно, что процесс ресоциализации сам связан с уголовным процессом и организацией судопроизводства и что в ином случае индивид оказался бы лишенным вся­кой гарантии перед лицом государства, применяющего}}

_{^{санкции. Конечно, классический уголовный процесс пошел по несколько иному пути и в значительной .мере утратил свое значение оплота социальной морали и кол­лективной охраны. Его нужно поэтому преобразовать, но при этом следует исходить из необходимости существо­вания уголовного правосудия, организованного в соответ­ствии с процессуальными законами, столь же незыблемы­ми, как и законы о преступлениях и наказаниях. Согласно этой доктрине, уголовный судья обязательно сохраняет свою обычную функцию, поскольку система, охраняющая личные права, не может предоставить внесудебным орга­нам решение общественной судьбы гражданина. А ведь к этому сводилось, по крайней мере в известный момент, намерение некоторых экстремистов в области социальной защиты *. Пришла пора ему противодействовать, но отнюдь не отвергая идеала социальной защиты.}}

_{^{Мы уже говорили о том, как движение новой социаль­ной защиты было встречено в самом Международном обществе социальной защиты и какой успех оно имело на конгрессах 1958 и 1961 годов. Цикл исследований, организованный Объединенными Нациями в 1958 году в Копенгагене и посвященный вопросу психиатрического воздействия на преступников, в свою очередь ознамено­вался определенной победой этого движения [42]; цикл исследований Международного уголовного и пенитенциар­ного фонда в Страсбурге в 1959 году также широко руко­водствовался основными принципами новой социальной защиты [43]. Наконец, в апреле 1963 года упомянутый уже коллоквиум в Белладжо, объединявший представителей четырех больших международных обществ, занимающих­ся проблемами уголовного права, столь благосклонно отнесся к этому движению, что можно было утверждать, что дух новой социальной защиты воодушевлял всю его работу [44].}}

_{^{Поэтому понятно, что когда XII «Дни социальной защиты», проводившиеся в июне 1964 года, избрали по слу­}}

_{^{чаю двухсотлетней годовщины выхода в свет трактата Беккариа тему «Сопоставление классического уголовного права и социальной защиты», то наиболее квалифициро­ванные докладчики и участники сочли необходимым заявить, что такое сопоставление может быть проведено только в отношении новой социальной защиты А, самостоя­тельность которой таким образом еще раз получила призна­ние. Мы еще вернемся к этому вопросу и к возможностям взаимопонимания, которое позволяло провести это сопоставление, оставив в стороне позиции экстремистов в области социальной защиты.}}

_{^{Оно выявило к тому же последний результат развития современной доктрины социальной защиты. Как только она была сформулирована, она вызвала тревогу у ревно­стных сторонников традиции. Сначала они делали вид, что ничего не знают о ней, а затем отмахивались от нее, отрицая ее самостоятельное существование. Некоторые воспользовались удобным вымыслом о тождестве совре­менной социальной защиты и запоздалого или, лучше ска­зать, возрожденного позитивизма. Но так как идеи социальной защиты не переставали все больше утверж­даться, то, естественно, по отношению к ним возникла оппозиция, и это явление представляет интерес для исто­рии науки уголовного права.}}

_{^{Для некоторых ученых оппозиция приобрела форму страстной борьбы, заставляя их терять не только научную объективность и спокойствие духа, но и контроль над собой. Оскорбления заменяли тогда аргументы, и искрен­ние последователи социальной защиты могли справед­ливо считать, что наносимые им обиды свидетельствовали в действительности об успехе их начинания.}}

_{^{Конечно, экстремисты в области социальной защиты в известной мере ответственны за некоторую досадную путаницу; ряд криминалистов постарался отсечь эту крайнюю доктрину, не замечая — или делая вид , что не за­мечают,— существования другой доктрины, более предста­вительной, которой придерживается большинство сторон­ников социальной защиты. Разумеется, самые квалифици­рованные пенологи, подлинные люди науки, привыкшие к объективному обсуждению идей, не впали в эти преуве­личения. Те из них — а их много,— которые остались приверженными неоклассической традциции, в которой формировались их взгляды, постарались не отвергать априорно то, что имело якобы ненаучный характер, а понять и обсудить доктрину, которая, создавая новые связи между уголовным правом и криминологией, прида­вала понятию уголовной политики новую ценность, а общественной борьбе с преступлением — более широкое гуманное значение. Движение социальной защиты вызва­ло также, что может показаться удивительным только на первый взгляд, возрождение самой неоклассической доктрины. Неоклассическую реакцию можно было во вся­ком случае легко предвидеть, но замечательно, что она не являлась больше делом одних только сторонников юридического консерватизма. Труднее было, действитель­но, предусмотреть искреннее стремление переосмысленного неоклассицизма обновить свою доктрину, чтобы отбросить ее отжившие положения и сформулировать ее в новых терминах. Сопоставление классического уголовного права и социальной защиты в июне 1964 года, на которое мы уже обращали внимание и к которому мы еще вернемся, дало возможность «новому неоклассицизму» утвердиться еще сильнее}}

_{^{Это сопоставление позволило также найти между обеи­ми доктринами некоторые точки соприкосновения, а в из­вестных отношениях подлинное сходство. Нужно ли из этого заключить, что эволюция доктрины социальной защиты в своей последней стадии позволяет предвидеть более продуманное и более плодотворное примирение? К этому вопросу мы вернемся позднее.}}

_{^{ГЛАВА ЧЕТВЕРТАЯ}}

_{^{ВЛИЯНИЕ УГОЛОВНОЙ политики СОЦИАЛЬНОЙ ЗАЩИТЫ НА СОВРЕМЕННЫЕ ПРАВОВЫЕ СИСТЕМЫ}}

_{^{После того как мы исследовали вопрос о происхождении движения социальной защиты и останови­лись на различных этапах его развития, важно выяснить его подлинное влияние на современное позитивное уголов­ное право. Мы уже сделали попутно некоторые замечания на этот счет; многое можно также почерпнуть из различных обзоров, посвященных современному развитию идей соци­альной защиты. Однако остается еще нарисовать точную и ясную картину проникновения этих идей в различные системы уголовного права. Мы не собираемся выполнить здесь такую задачу полностью, поскольку это цотребовало бы изучения почти каждого из основных современных уго­ловных законодательств в отдельности. Однако общий обзор различных уголовно-правовых систем не только необходим, но и возможен и сделать его следует как можно точнее.}}

_{^{Подобное рассмотрение предполагает систематическое сравнительно-правовое исследование или, точнее говоря, изучение при помощи сравнительного метода больших действующих систем уголовного права с точки зрения основных идей и главных задач социальной защиты. Одна­ко для более точного определения нашего метода следует прежде всего уяснить соотношение между социальной защитой — как движением уголовной политики и как доктриной уголовного права — и сравнительным правом. Необходимо затем последовательно рассмотреть основные правовые системы, ограничиваясь наиболее существенны­ми категориями, обычно принятыми в настоящее время.}}

_{^{В течение более четверти века много спорили о том, является ли сравнительное право самостоятельной отрас­лью юридической науки или же оно состоит только в использовании особого сравнительного метода, приме­няемого при исследовании каждой из различных отраслей науки права [45].}}

_{^{Хотелось бы думать, что в этом вопросе, как и во мно­гих других, истина находится где-то посередине. Как убедительно доказал профессор Геттеридж [46], не оставляет сомнений, что сравнительное право не является, подобно римскому, торговому или административному праву, спе­циальной областью правовой науки. Тем не менее сравни­тельное изучение гражданского, социального или уголов­ного права требует использования такой методики, которая в корне отличает подобное изучение от изучения, даже углубленного, национального права. Сторонники новой доктрины, такие, например, как Ренэ Давид во Франции, весьма справедливо подчеркивают самостоятельность и независимость больших юридических систем, к изу­чению которых следует подходить под их собственным углом зрения Пользование сравнительным методом предполагает неизбежный выход за пределы догматиче­ского изучения национального законодательства и пра­вильное восприятие и понимание внешней правовой дей­ствительности. Сравнительное правоведение заключается не только в изучении каждой отрасли права того или иного государства, но и в углубленном изучении этой отрасли, и оно естественно приводит к трактовке основных юриди­ческих проблем в международном плане.}}

_{^{Это замечание относится не только к методологии срав­нительного права. Оно важно с точки зрения и того, что нас интересует и что можно назвать сравнительной уголов­ной политикой. Действительно, всякое сравнительное юридическое исследование в момент своего завершения}}

_{^{непременно выявляет не столько различие или сходство между технико-юридическими решениями, сколько спо­собы реакции различных правовых систем на социальные и человеческие проблемы, которые при современном состоя­нии нашей цивилизации возникают повсюду почти одина­ковым образом. Сравнительное изучение приводит, конеч­но, не к унификации, разумеется утопической, и не к стан­дартизации, быть может желательной, законодательства, но к признанию определенных способов осмысливания вопросов уголовного права. И это, что бы ни говорили и ни хотели, является результатом и, можно сказать, ко­нечной наградой сравнительного исследования1.}}

_{^{Этот взгляд на сравнительное право позволяет к тому же дать ответ на вопрос, также поставленный Геттерид- жем, о том, может ли сравнительный метод с полным основанием применяться в отношении уголовного права [47]. Разве репрессивная система каждой страны не является результатом многовекового развития этнических, полити­ческих, религиозных, моральных и социальных элементов, определяющих ее неустранимый партикуляризм? [48]. Гет- теридж без труда ответил, что в этой области, как и во всех других, для приспособления юридических норм к со­циальной действительности иностранный опыт может оказаться весьма полезным. К этому можно еще добавить, что уже очень давно появились признаки сближения раз­личных систем уголовного права. Это явление, которое имеет тенденцию усиливаться, объясняется еще и тем, что преступность сама принимает международный харак­тер и борьба с нею в различных государствах должна организовываться также в международном плане. Между­народная взаимопомощь и международное сотрудничество государств имеют здесь большое значение и приносят бесспорную пользу.}}

_{^{После этих общих замечаний следует подчеркнуть, что начиная с древних времен, или по крайней мере с того времени, когда существование сравнительного права еще не было научно признано, все, кто стремился усовершен­ствовать свое национальное законодательство, решительно обращались к иностранному законодательству. Как только социальная защита тесно связывается с понятием или основной идеей уголовно-правовой реформы, можно обна­ружить и зарождение ее связей со сравнительным правом. Ликург в Спарте и Солон в Афинах приступили к своим законодательным и административным реформам только после того, как они много путешествовали, во всяком случае в районе Средиземноморья, и смогли использовать сделанные ими наблюдения о нравах и обычаях тех стран, которые посетили. В основе «Политики» Аристотеля лежит анализ и сравнение действующих конституций, а платонов­ская диалектика смело создает «сравнительный метод», поскольку за внешней формой она старается отыскать постоянную реальность типов, на основе которых пред­ставляется возможным выявить «идеи». Известно также, что в «Академии» Платона большое место было отведено сравнению законов, и заметные следы этого обнаруживают­ся в его основных трудах.}}

_{^{В Риме закон XII таблиц возник, как нам говорят, в результате законодательного подражания, и законода­тель неоднократно прибегал к правовым институтам дру­гих стран, особенно Греции, прежде чем право Римской империи распространило свое влияние на другие страны. Цицерон, когда он стремится впервые выработать понятие «естественное право», и Тацит, когда он изучает нравы германцев, также занимаются сопоставлением правовых институтов. Известный «Collatio legnm romanorum et mosaïcorum» IV века н. э. уже является попыткой сопостав­ления позитивных норм в целях сравнения двух юриди­ческих систем. Когда в конце XII века Гланвилль пишет свой «Tractatus de legibus et consuetudinibus regni Angliae», он также в известной мере выполняет работу компарати­виста, как делал это и Фортескю в своем «De laudibus legum Angliae», составленном в середине XV века для прославления английской системы, уже тогда противопо­ставляемой системам континентальным. В Италии школа глоссаторов в поисках разрешения коллизий между раз­личными законами в свою очередь руководствуется срав-}}

_{^{нлтельным методом; в XIV веке Бартоле пытается таким же путем согласовать римское право, феодальные инсти­туты и муниципальные законы, чтобы вывести из них об­щие правила, могущие применяться судьей.}}

_{^{Возрождение римского права должно было в этом отно­шении открыть новые перспективы перед исследованиями и любознательностью юристов. Гильом Бюде и Жан Боден во Франции, а также Гроций, который, как извест­но, усиленно занимался изучением уголовного закона и понятия «наказание», могут считаться одними из первых компаративистов, и достаточно назвать их имена, чтобы лишний раз убедиться в уже отмеченном нами совпадении первого движения за реформу уголовного права с гума­нистической традицией. Лейбниц в свою очередь в основу преподавания правовой науки хочет положить предвари­тельный краткий обзор действующих законодательств. Наконец, «Дух законов» Монтескье впервые системати­чески и настоятельно призывает к сравнению юридиче­ских институтов. Сравнительное правоведение исполь­зуется здесь с целью отыскания наилучших законодатель­ных решений, и можно без преувеличений утверждать, что Монтескье — подлинный основоположник науки срав­нительного права.}}

_{^{Во всей Европе века Просвещения обращение к срав­нению права имело бы, несомненно, еще больший резонанс, если бы в какой-то мере это не противоречило ссылке на естественное право, рассматриваемое, по существу, как нечто предшествующее и внешнее по отношению к нацио­нальным законодательствам. В 1789 году люди прежде всего стремились сформулировать правила, приемлемые для всего человечества в целом, но вытекающие скорее из закона, рассматриваемого в качестве «разума, управ­ляющего всеми народами земли»— как делал это Монте­скье,— чем из сопоставления существующих законов. Однако в это время проявляется весьма большой интерес к опыту такой страны, как Англия. Несколько позднее Бонапарт, озабоченный прежде всего достижением эффек­тивных результатов, учредил при министерстве юстиции в связи с подготовкой гражданского кодекса специальное бюро для изучения иностранных законодательств.}}

_{^{С начала XIX века сравнительное изучение законода­тельств развивается, и это снова связано с реформой уго­ловного права и, следовательно, с критическим разбором}}

_{^{действующего права и той переоценкой ценностей, к кото­рой стремится и движение социальной защиты. В этом отношении любопытно напомнить, что Фейербах, опубли­ковав в 1800 году очерк «науки уголовного права корана», начинает подготовку обширного труда (оставшегося незаконченным) о всеобщем праве, заняв, таким образом, место в компаративистском течении (от «Духа законов», появившегося в 1748 году, оно ведет к «Древнему закону» Генри Самнера Мейна, увидевшего свет в 1861 году). Не ме­нее любопытно отметить, что первым журналом сравни­тельного права является «Критический журнал науки права и законодательства иностранных государств» («Kri- tische Zeitschrift für Rechtswissenschaft und Gesetzgebung des Auslandes»), созданный в 1829 году Цахарие и Миттер- майером, учениками и продолжателями Фейербаха. Во Франции первой кафедрой сравнительного права на юридическом факультете Парижского университета является кафедра сравнительного уголовного права, про­славленная Ортоланом.}}

_{^{Конечно, сравнительное право, и особенно сравнитель­ное уголовное право, поскольку оно стремится к реформе, скоро сталкивается с двумя противоположными течениями: сначала с исторической школой Савиньи, которая выводит право из национальных особенностей и из народного духа (Volksgeist), что исключает всякое обращение к ино­странным институтам и заимствование извне[49], потом — с заботой об усовершенствовании юридической техники. Эта задача типична для неоклассического периода второй половины XIX века, когда регламентация юридической сущности преступного деяния и его последствия — нака­зания производится чисто дедуктивным путем вне связи со сравнительным изучением позитивного права [50]. Однако Фейербах и его ученики стремятся освободиться как от естественного права, приводящего к абстракциям, так и от чисто внешних исторических данных, чтобы отыскать истину при помощи сравнительного изучения права. Именно во Франции гуманитарные тенденции, которыми отмечены реформы уголовного права 1832 и 1848 годов, работы пенитенциарной школы, основанные на сопостав­
лении доктрин различных стран, научная любознатель­ность, порождающая стремление использовать иностран­ный опыт, и желание в свете этого опыта улучшить национальное право, как это предложило сделать Обще­ство сравнительного законодательства, созданное в 1869 году,— все это благоприятствует сравнительному исследованию, направленному на развитие институтов уголовного права.}}

_{^{Конечно, проведение национальных кодификаций и ут­верждение национального принципа порождают в ту же эпоху новую и в известной мере косвенную угрозу сравни­тельно-правовому исследованию. Однако все же появляет­ся привычка смотреть дальше территориальных границ каждой системы. Итальянский уголовный кодекс 1889 года, высшее выражение неоклассической школы, сразу же приобретает значительное влияние, которое постепенно распространяется на страны Латинской Америки, а затем и на страны Дальнего Востока. В то же время сторонники реформы уголовного права в английском духе объединяют свои усилия в международном масштабе, и усовершенст­вование режима отбытия наказания в виде лишения свободы осуществляется путем обращения к опыту и результатам исследований, проводившихся за границей. Наконец, нет нужды еще раз напоминать, что позитивистское движение конца XIX века естественным образом находит свое место во всеобщем плане наук о человеке, выходя за пределы юридической догматики различных стран.}}

_{^{Из этой очевидной и постоянной связи между сравни­тельным исследованием и реформой уголовного права можно сделать некоторые заключения, небезынтересные с точки зрения сравнительного изучения концепций социальной защиты в позитивном уголовном праве.}}

_{^{Прежде всего представляется достаточно ясным, что сравнительное уголовное право, если оно хочет удовлет­ворить требованиям современного сравнительного метода, должно улавливать, понимать и объяснять социально-эко­номическую и политическую среду, в которой действуют уголовно-правовые нормы. Репрессивная норма утрачи­вает большую часть своего подлинного значения, если ее вырывают из социологического контекста. Таким обра­зом, между сравнительным изучением уголовного права, криминологией и социологией права существует чрезвы­чайно тесное взаимодействие. Сравнительное изучение}}

_¹⁹⁹

_{^{4 ыы}}

_{^{правовых институтов может, следовательно, быть понято (как, впрочем, его и понимают некоторые американские социологи) как социально-криминологическое изучение институтов уголовного права, которое, таким образом, совершенно естественно попадает в сферу интересов соци­альной защиты.}}

_{^{Как мы уже видели, социальная защита, ни в коем случае не ставя вопроса о ликвидации уголовного права, стремится выйти за пределы юридического формализма, чтобы отыскать способ, при помощи которого ныне дейст­вующий закон, и в еще большей степени будущий закон, смог бы отвечать общественным потребностям текущего момента. Юридическое явление выдвигает, таким образом, проблему, которая не может быть решена только дедуктив­ным методом, к которому столь привержены системы романского права. Понятны поэтому надежды некоторых юристов на то, что сравнительное правоведение позволит постичь человеческую и социальную реальность во всей ее сложности и направить науку права на улучшение условий человеческого существования. Но разве новые доктрины уголовной политики не ставят перед собой тех же задач? Разве их сторонники не находятся в такой же точно интеллектуальной атмосфере, что и приверженцы доктрины новой социальной защиты? В этом отношении можно сказать, обращаясь ко всем тем, кто, подобно Боневиллю де Марсанжи, писавшему еще в прошлом веке, озабочен улучшением уголовного законодательства, что сравнительное право является одновременно местом иссле­дования, опытным полем и неисчерпаемым источником, из которого можно извлечь материалы, могущие послужить основой для создания права завтрашнего дня.}}

_{^{Для людей XX века, стремящихся к социальному про­грессу и освобожденных от парализующей заботы о под­держании догматического юридического мышления, долж­но быть построено новое общество, создающее и обновлен­ный правопорядок. Наше положение в некоторых отношениях напоминает положение людей XVI века, выхо­дящих из мрака средневековья на ослепительный свет Возрождения, или людей XVIII века, проникнутых пла­менным духом реформы, вдохновлявшим век Просвещения. Первым помог универсализм римского права, вторые иска­ли выхода в естественном праве — в нем они пытались найти секрет необходимых нововведений. Современные}}

_^т

_{^{юристы могут опереться на сравнительное право, о кото­ром один из наиболее крупных компаративистов начала века Эдуард Ламбер неоднократно говорил, что для совре­менных людей оно играет такую же роль, какую некогда играло римское право *. Они, действительно, могут поль­зоваться им двояким образом: как критическим методом изучения и как методом исследования законодательной политики, то есть в нашей области — уголовной политики, приводящей к созданию такой философии права, которая освещает существующие уголовно-правовые институты, подготавливая будущие реформы.}}

_{^{С этой точки зрения с логической неизбежностью сле­дует, что движение социальной защиты, возможно порой даже не вполне сознательно, почти инстинктивно опирает­ся на сравнительное исследование и на науку сравни­тельного права [51]. Это было небесполезно напомнить прежде, чем приступить к рассмотрению того, что, пользуясь терминологией компаративистов, можно назвать рецеп­цией социальной защиты основными уголовно-право­выми семьями.}}

_^II

_{^{Прежде чем перейти к краткому обзору различных правовых семей и определить, насколько распространены идеи социальной защиты в международном масштабе, необходимо сделать два предварительных замечания.}}

_{^{Во-первых, нет необходимости рассматривать здесь различные системы позитивного права с точки зрения их содержания и формы или возвращаться к вопросу о рас­пространении понятий современной уголовной политики в действующих законодательствах с конца XIX века: все это уже изложено нами в предшествующей главе.}}

_{^{Напомним только, что все современные правовые систе­мы, представляющие собой, по выражению компаративи­стов начала XX века, в результате определенного разви­}}

_{^{тия «право цивилизованных стран», подверглись, как мы уже указывали, более или менее спонтанно и более или менее полно по крайней мере трем основным преобра­зованиям в духе современной уголовной политики: речь идет — в хронологической последовательности — о раз­работке специального режима в отношении детской пре­ступности, о создании целой системы индивидуализации наказания, предусматривающей, во всяком случае для некоторых категорий преступников, ряд внеуголовных или по крайней мере внерепрессивных мер, и, наконец,}}

_{^{о    решительном проведении пенитенциарной реформы, преследующей цель перевоспитания осужденного и при­способления его к жизни в обществе. Нет, следовательно, необходимости вновь отыскивать проявления этих пре­образований в ныне действующем уголовном законода­тельстве. Речь пойдет только о том, и это является более новым и вместе с тем более трудным, чтобы определить степень восприятия различными правовыми системами основных требований и духа современной политики социальной защиты. Для этого следует принимать во вни­мание, наряду с опытом законодателя, эволюцию науки уголовного права и то, что придает правовой системе, так сказать, прогрессивную окраску.}}

_{^{Во-вторых, здесь нет необходимости подвергать пред­варительному рассмотрению вопрос о том, что предста­вляют собой большие правовые системы или группировки правовых систем, речь о которых пойдет дальше. Это одна из главных проблем науки сравнительного права. Мы же можем удовольствоваться понятиями, вызывающими наи­меньшие споры, исходя, в частности, из различий, суще­ствующих между романо-континентальными странами, странами общего права и странами Среднего и Дальнего Востока, не забывая находящихся еще в стадии формиро­вания законодательств многих афро-азиатских стран.}}

_{^{К первой системе права относится, очевидно, система стран континентальной Европы и Латинской Америки, основанная на традициях римского права и образующая, по существу, систему кодифицированного права. Она придает большое значение дефинициям, содержащимся в законе, абстрактным понятиям, юридической технике и юридической догматике. Со времени появления класси­ческого уголовного права и в течение всего XIX века эта система занимала преобладающее положение благо­}}

_{^{даря теоретическим исследованиям, производимым глав­ным образом итало-германской школой — от Фейербаха до Миттермайера, от Биндинга до Белинга и Романьози, от Карминьяни до Каррары г. Этой особой теоретической направленностью объясняется то, что новые понятия уго­ловной политики широко обсуждались и что проводилась большая работа по выработке определений и их система­тизации. Новым выражениям: «социальная защита», «уголовная политика», «опасное состояние», «меры безопас­ности» криминалисты придали строго определенный смысл.}}

_{^{Что касается реформ, осуществляемых при помощи новых законов, то движение социальной защиты после первых, ограниченных по своим масштабам опытов конца XIX века, начало оказывать непосредственное влияние на позитивное законодательство, примером чего служит норвежский кодекс 1902 года; это влияние становится особенно заметным в кодификациях, произведенных в период между двумя мировыми войнами (1919—1939). Именно в Европе, как мы уже отмечали, это было вре­менем поисков среднего пути, или компромисса между классицизмом и позитивизмом. В этот период происходит законодательное закрепление мер безопасности, устано­вление дуалистического режима (включающего одновре­менно классическое наказание и новые меры безопасно­сти), развитие современной системы индивидуализации наказания (отличной от индивидуализации XIX века) и предоставление уголовному судье широких возможностей в оценке всех обстоятельств дела [52].}}

_{^{В континентальной Европе это направление находит отражение в следующих кодексах: югославском (1929), итальянском и датском (1930), польском (1932), румын­ском и швейцарском (1937), а позднее — в греческом (1951), равно как и в многочисленных специальных зако­нах, в первом ряду которых, наряду со скандинавскими зако­нами, фигурируют бельгийский закон социальной защиты 1930 года и испанский закон (ley de vagos у maleantes) 1933 года. Латинская Америка в это же время освобож­дается, по-видимому, от пассивного подражания европей­ским кодификациям, характерного на протяжении XIX века для ее законодательной политики в области уголовного права. Аргентинский кодекс 1921 года и перуанский кодекс 1924 года объявляются в этом отно­шении своего рода поворотным пунктом *. Позитивист­ское течение, в котором дают о себе знать идеи первона­чальной доктрины социальной защиты, способствует по­явлению ряда кодексов, реформ и проектов, некоторые из которых представляют собой с научной точки зрения большой интерес [53].}}

_{^{Вскоре появится и противоположное неоклассическое течение, оно найдет себе опору в юридическом формализме, выражением которого в плане законодательном является итальянский кодекс 1930 года [54]. Чаще всего законодатель соблазняется возможностью выбора среднего пути: многие кодексы стран Латинской Америки вдохновлялись, так сказать, прогрессивным эклектизмом, и даже те из них, которые иногда назывались «уголовно-политическими кодексами», отдавали ему свою дань [55].}}

_{^{Подробный анализ проникновения идей социальной защиты в системы европейского и латиноамериканского уголовного права занял бы много места. Ограничимся для иллюстрации лишь одним примером. Известно, что одно из основных требований современного уголовно-полити­ческого движения состоит в выработке новой системы инди­видуализации наказания, основанной на изучении лич­ности преступника. Примечательно в этом отношении, что кодексы первой половины XX века содержат постано­вления, обязывающие уголовного судью при вынесении приговора и выборе санкции учитывать особенности лич­ности обвиняемого [56].}}

_{^{Было бы ошибкой сводить это правило романо-конти­нентального общего права к случайному совпадению или к простому законодательному подражанию. Все более широкое его признание в действительности вытекает из все более полного осознания необходимых условий индиви­дуализации приговора; то, что раньше только допуска­лось, теперь вменяется в обязанность. Уголовный закон требует теперь, чтобы уголовный судья не ограничивался квалификацией преступного деяния — что являлось клас­сической точкой зрения,— ни даже определением степени ответственности субъекта в свете сведений, собранных полицией, и его прошлой судимости,— что было неоклас­сической точкой зрения; он требует, чтобы отныне санк­ция применялась только после полного и обоснован­ного учета определенных элементов, признанных необхо­димыми для рационального осуществления широкого права оценки всех обстоятельств дела при назначении наказания, которое новые кодексы предоставляют уголов­ному судье. Но не является ли это новое требование нечем иным, как положением уголовной политики, принятым с целью обеспечения лучшей реакции общества против преступления? Потребуется лишь его дальнейшее разви­тие, чтобы привести к организации медико-психологиче­ского и социального изучения преступника и для составления досье о его личности [57]; достаточно сказать, что здесь мы находимся как раз в самом русле идей новой социальной защиты.}}

_{^{Нет необходимости умножать подобные примеры, но не излишне задать вопрос, как и когда различные законо­дательства романо-континентальной системы осознали эту эволюцию и либо способствовали ей, либо просто приняли ее как должное.}}

_{^{Внутри романо-континентальной группы первыми откликаются на призыв социальной защиты, конечно, латинские страны. Само это выражение является здесь обычным и переводится приблизительно равнозначными терминами: défense sociale, difesa sociale, defensa social. Таким образом, избегают неточностей или ошибок истол­кования, до сих пор часто встречающихся при переводе данного термина на немецкий, английский и славянские языки.}}

_{^{Италия, где впервые появились этот термин и это понятие, играет здесь, как и вообще в большинстве вопро­сов, относящихся к области уголовного права, первосте­пенную роль. Вскоре после второй мировой войны теории социальной защиты было придано благодаря инициативе Граматика (Генуя) новое значение; после первого конгресса в Сан-Ремо (1947), на сессии в Сан-Марино (1951) и на IV конгрессе в Милане (1956) движение укре­пляется и вместе с тем приобретает различные оттенки. Однако в этот же период перед итальянскими кримина­листами непосредственно возникает проблема реформы уголовного права. Кодекс Рокко, продолжая свидетель­ствовать о торжестве юридического формализма, ввел меры безопасности и предоставил уголовному судье широ­кие полномочия в области толкования. Но в то же время была восстановлена смертная казнь, ограничены права защиты и усилена охрана обожествленного государства. В 1945 году было недостаточно уничтожить все то, что слишком оскорбительно напоминало фашистскую идеоло­гию. На родине уголовного права возобновились дискус­сии, подобные тем, которые почти на тридцать лет задер­жали обнародование кодекса Цанарделли, и вместе с этим снова обострилась борьба между доктринами. Догматиче­ские учения, всецело направленные к утверждению идеи абсолютного возмездия, пытались оказать сопротивление уголовной политике ресоциализации, ориентирующейся на данные наук о человеке. Отсюда возник новый спор между представителями «старого» и «нового» направления, и «старые» составили вначале проект, в котором «новые» усмотрели шаг назад, измеряемый целым столетием [58].}}

_{^{Так стремилась утвердиться неоклассическая реакция, и обычная на Апеннинском полуострове пылкость дискус­сий только накаляла страсти.}}

_{^{Дискуссии происходили во время в высшей степени интересных съездов, послужив толчком к созданию заме­чательных трудов. Если согласия в отношении реформы в целом и не было достигнуто, то все же появилось уже определенное число существенных нововведений, начиная от конституционного принципа, согласно которому нака­зание должно быть главным образом исправительным, и до таких законов, как закон 27 декабря 1956 года, вводя­щий систему предупредительных мер в тех случаях, когда речь идет о некоторых особо тяжелых формах опасности преступника. Это движение в области законодательства и в области теории помогло выявить два важных положе­ния в плане сравнительной уголовной политики: с одной стороны, компромисс 1930 года представлялся все более недостаточным и обнаруживалась потребность выйти за его пределы; с другой стороны, все более решительно давало}}

_{^{о себе знать стремление просвещенных умов к методическим поискам гуманной системы приспособления преступника к жизни в обществе *.}}

_{^{Другие латинские страны также не остались в стороне от этого двойственного по своему характеру движения: стремления к проведению уголовной политики ресоциа­лизации и гуманной социальной защиты, с одной стороны, и неоклассической реакции, пытающейся сохранить пер­венство догматики и юридической метафизики,— с дру­гой. Испания Примо де Риверы промульгировала в 1928 году уголовный кодекс, который пытался возродить некоторые положения, выдвинутые Международным сою­зом криминалистов. Однако этот кодекс носил слишком сильный отпечаток того режима, при котором появился, чтобы он мог его пережить, и Испанская республика, отменяя его, снова ввела в действие кодекс 1870 года.}}

_{^{У нее не было времени продемонстрировать подлинное существо своей уголовной политики, но она решительно заявила о стремлении найти новые пути, приняв закон 1933 года, в котором многие хотели видеть своего рода ответ — хотя и совсем в иной области — на бельгийский закон социальной защиты от 9 апреля 1930 года *. Автори­тарный режим, свергнувший республику, был, очевидно, мало расположен заняться предупреждением преступле­ния и реклассацией преступников. Он обратился к кодексу военной юстиции, применяя его со всей суровостью. «Пере­работанный текст», промул ьгированный в 1944 году, является порождением нового режима. Уголовное законо­дательство, желающее быть националистическим и зара­женное доктринами третьего рейха, способствует возврату концепций искупительного возмездия.}}

_{^{Латинская Америка имеет одновременно, по выраже­нию Хименеца де Асуа, знающего этот вопрос лучше дру­гих, старые кодексы и новейшие кодексы, кодексы фран­цузского, испанского и итальянского типа, кодексы, нося­щие следы позитивистского влияния, и «кодексы уголовной политики», в том смысле, который придал этому выражению Международный союз криминалистов. Необ­ходимо упомянуть аргентинский кодекс 1921 года—}}

_{^{о  котором один из его наиболее авторитетных коммента­торов в момент промульгации говорил, что он «принимает социальную защиту как основу наказания»,[59] — и перуан­ский кодекс 1924 года: и тот и другой свидетельствуют}}

_{^{о  наступлении новой эры в законодательстве, освобожден­ном от европейской опеки. Необходимо далее назвать мекси­канские кодексы 1929 и 1931 годов, уругвайский кодекс 1933 года, колумбийский и кубинский кодексы 1936 года, а также бразильский кодекс 1940 года, который, несмот­ря на прямое влияние кодекса Рокко, пытается все же иногда возвыситься над юридическим формализмом. В этих кодексах мы обнаруживаем влияние позитивизма и крими­нологии; поиски компромисса, в результате которого большое место отводится мерам безопасности; стремление к пенитенциарной реформе, направленной к реклассации заключенного; обращение к новому исправительному воздействию в тех случаях, когда речь идет о преступности несовершеннолетних. Все это свидетельствует в той или иной степени о не всегда осознанных тенденциях, связанных с требованиями социальной защиты.}}

_{^{Чрезвычайно интересные проекты, созданные под влия­нием позитивизма, стремились, как это было, например, в Аргентине, превзойти проект Ферри 1921 года. В Вене­суэле проект 1944 года, разработанный Мендозой, свиде­тельствует также о приверженности его составителя дви­жению социальной защиты, одним из наиболее преданных представителей которого в Латинской Америке он является Это движение обычно влечет за собой неоклас­сическую реакцию, которой не удается, однако, его пре­одолеть. Для некоторых авторов характерно принципиаль­ное отрицание криминологических понятий; с их точки зрения, психиатрия и психоанализ не имеют никакого значения для борьбы с преступностью [60]. Они предлагают вернуться к традиционным понятиям ответственности, вины и наказания. Под предлогом защиты принципа закон­ности, который в пылу дискуссии объявляют находящимся в опасности, они требуют возврата к юридической догма­тике. «Дни уголовного права» в Буэнос-Айресе (1960 год) обнаружили этот защитный рефлекс против деюридизации, которая могда бы лишить традиционное уголовное право того верховенства [61], на которое оно еще претендует. Арген­тинский проект, представленный в том же году Себастья­ном Солером, с технико-юридической точки зрения весьма высоко оцениваемый, должен быть решительно отнесен к числу неоклассических. Первые заседания, предназначен­ные заложить основы примерного уголовного кодекса для Латинской Америки, ограничиваются подтверждением принципов, которые вот уже около столетия не предста­вляют никакой новизны. Но несколько успокаивает пере­чень тех, кто участвует в этом движении, как внушает доверие и сама личность его руководителя, чилийского профессора Новоа Монреаля, прекрасно знакомого с совре­менной криминалистической мыслью и требованиями рациональной уголовной политики. Значение криминоло­гических проблем и влияние доктрин социальной защиты отмечаются в Латинской Америке все более многочислен­ными авторами. Самые компетентные из них, как и самые передовые, не перестают настаивать на необходимости выйти за пределы (ставшие слишком тесными) догматики и юридического формализма.}}

_{^{Здесь мы затрагиваем узловой вопрос. Латино­американские страны, как и Италия (хотя и в меньшей степени), где наука уголовного права в силу традиции отличается своеобразием, остаются при решении вопросов уголовной политики под влиянием юридического догма­тизма других стран, от которого им трудно освободиться. Всякое нововведение или всякое учение, которое нельзя немедленно включить в эти рамки, уже априорно при­знается чужеродным или неортодоксальным. Трудность осмыслить социальную защиту в категориях Биндинга или Каррары, либо Белинга или Рокко, представляется основ­ным препятствием для попыток новой социальной защиты осуществить теоретическое обновление вне рамок неоклас­сического догматизма. Здесь прежде всего возникает про­блема выбора нового пути, с тем чтобы преодолеть компро­миссное решение Листа. Немецкое влияние, добровольно испытываемое многими специалистами в области уголов­ного права, затрудняет понимание доктрин новой социаль­ной защиты г. Но призыв к необходимому обновлению становится все более и более сильным.}}

_{^{Германия представляется наиболее далекой от доктрин социальной защиты. Гитлеровский тоталитаризм не спо­собствовал, конечно, развитию идей социальной защиты, и соображения, которьши руководствовались при введе­нии в 1933 году мер безопасности, противоречили всякой гуманистической уголовной политике. Что же касается последовавшей после 1945 года реакции на гитлеризм, которая могла бы открыть широкие перспективы обновле­ния, то она замыкается в узкие рамки юридического фор­мализма, чтобы сильнее подчеркнуть возврат к прежнему состоянию. Прямой ущерб, нанесенный национал-социа­лизмом законности, привел юристов, желающих восста­новить попранные принципы, к возрождению неокласси­ческого понимания наказания, к наказанию только за лич­ную вину, к тщательной юридической квалификации содеянного. Вдобавок, возникло недоверие к криминоло­гии, за развитием которой плохо следили; боролись со всем тем, что хоть сколько-нибудь напоминало позитивизм; распространение же неоклассицизма позволяло не инте­ресоваться социальной функцией уголовного права. Юри­дический формализм и догматизм были восстановлены во всех своих правах, а отмена смертной казни, которая, впрочем, вскоре начала вызывать возражения, обусловли­валась главным образом политическими соображениями. В этих условиях движение социальной защиты было либо вовсе неизвестно, либо ему отказывали в признании х.}}

_{^{Это игнорирование идей социальной защиты предста­вляется, по правде говоря, довольно странным для доктри­ны, которая в продолжение уже трех четвертей века рабо­тает над углублением и обновлением ochobhbix понятий науки уголовного права. В подобной атмосфере глубокого консерватизма немецкие авторы предпочли сосредоточить свое внимание на спорах, возникших вокруг финальной теории [62], имевшей как бы двоякую задачу: с одной сторо­ны, примкнуть к разработке трилогии—состав преступле­ния, противоправность и вина, а с другой —приобщить к чисто юридическим дискуссиям тех, кто мог бы увлечься различными спорными вопросами криминологии или уго­ловной политики. Сначала совершенно игнорируя социальную защиту, ее потом отвергали во имя торжест­вующего легализма *. Другие, еще менее осведомленные авторы не колеблясь ссылались на нее как на систему, подчиняющую человека государственному аппарату, и довольно курьезно этой современной доктрине социаль­ной защиты противопоставляли Листа [63]. Некоторые, а иногда даже те, которые в соответствии со своими пред­шествующими работами должны были бьг побуждать к большей умеренности, с готовностью изображали ее в чрезмерно упрощенном, карикатурном виде, утверждая, что каждый преступник является для социальной защиты только не отвечающим за свои поступки больным челове­ком,которого следует подвергать исправительному воздей­ствию, не связанному с какими-либо этическими сообра­жениями [64].}}

_{^{Однако Федеративная Республика Германии, не­смотря на свой неоклассический конформизм, не смогла полностью избежать влияния идей социальной защиты. Опытные и добросовестные криминалисты стремились при­способить реформу уголовного права к образу современ­ного человека [65], что составляет одну из главных задач уголовной политики социальной защиты. И хотя некото­рые не колеблясь заявляли о том, что им не известны доктрины социальной защиты в послевоенной немецкой науке уголовного права 5, другие подчеркивали значение и актуальность ее основных требований. Реформа уголов­ного права не могла идти только проторенными путями, и современные направления уголовной политики были}}

_{^{приняты во внимание [66]. Новое законодательство не могло к тому же обойти течений, способствующих предупрежде­нию преступлений и исправительному воздействию на пре­ступников. Типичным примером этого может служить закон 1953 года о молодых совершеннолетних, в котором закреплены некоторые основные положения новой социаль­ной защиты.}}

_{^{Мы не имеем возможности рассмотреть здесь ситуацию, сложившуюся в каждой из европейских стран. Заметим только, что хотя, например, и в Австрии, и в Греции немецкое влияние зачастую ощущалось очень сильно, все же греческий уголовный кодекс 1950 года, продолжая носить отпечаток немецкого догматизма [67], оказался вос­приимчивым к направлениям уголовной политики, пытав­шимся выйти за пределы, очерченные Международным союзом криминалистов [68]. В Австрии угроза, а затем и осу­ществление аншлюса привели сначала к восстановлению смертной казни, а потом к насильственному введению жестокой системы, внушенной национал-социализмом. После 1945 года австрийское право и австрийская док­трина возвращаются к своим основным тенденциям, и от Зеелига до Грассбергера криминологические исследова­ния получают развитие, способствующее сближению австрийской доктрины с основными понятиями социальной защиты [69].}}

_{^{Цивилисты имеют обыкновение ставить 1йвейцарское законодательство в один ряд с законодательством Герма­нии и Австрии, и гражданский кодекс 1907 года занимает, таким образом, как бы промежуточное положение между Германским гражданским уложением и кодексом Наполео­
на. В уголовном праве подобная классификация мало оправдала бы себя, поскольку Швейцария доказала свою самобытность как по отношению к немецкому кодексу 1871, так и к австрийскому кодексу 1852 года. Известный проект Карла Штосса, вызвавший в 1894 году восхищение Листа, определил все движение за реформу уголовного права прежде, чем привел к федеральному кодексу 1937 года, о котором можно суверенностью сказать, что он является одним из лучших уголовных кодексов первой половины XX века *. Сохраненное, согласно конституции, кантональное уголовное судопроизводство, несмотря на свое, нередко озадачивающее разнообразие, также обна­руживает тенденции к обновлению, о чем особенно ярко свидетельствует невшательский Уголовно-процессуальный кодекс 1945 года [70].}}

_{^{Швейцарский уголовный кодекс, отправляясь от при­миренческого эклектизма, господствовавшего во время его обнародования, все же стремится отойти от него с тем, чтобы в большей степени соответствовать уголовной поли­тике социальной защиты [71]. Его характеризует прежде всего реализм, предполагающий естественную и как бы инстинктивную реакцию против эксцессов уголовного догматизма и юридического формализма. Он не считает необходимым жесткое противопоставление наказания и меры безопасности; критерий применения меры безопас­ности, особенно в отношении невменяемых или умень- мгенно-вменяемых лиц, по существу, определяется прак­тикой и конкретными обстоятельствами. Большому разно­образию мер безопасности (ст. 51 и сл.) сопутствует в соот­ветствии со взглядами современной пенологии сокращение числа наказаний, связанных с лишением свободы; их оставлено только два. Но наличие в кодексе самых различ­ных некарательных мер и института уменьшенной вме­няемости неизбежно приводит к предоставлению судье широких полномочий в области индивидуализации нака­зания при его назначении. Наконец, как это было отме­чено наиболее видными швейцарскими криминалистами, одной из особенностей кодекса 1937 года является то, что он свободен от законодательной казуистики, главным образом в особенной части[72].}}

_{^{Несомненно, в некоторых отношениях этот кодекс, во всяком случае по сравнению с административными, судебными и пенитенциарными актами, предназначенными для проведения его в жизнь, был слишком «передовым». После «небольшой реформы», которая стремилась сделать только самое необходимое, идет подготовка к его общему пересмотру 2, но если эта подготовка могла вызвать неко­торое неоклассическое течение или контртечение, то это едва ли угрожало основным положениям кодекса 1937 года. Жан Гравен, неукоснительный последователь этого значи­тельного законодательного документа, смог искусно внести его основные уголовно-политические положения даже в кодекс Эфиопии 1957 года [73]. В стране, где изучение уголовно-правовых проблем производится с такой тща­тельностью, концепции социальной защиты, естественно, занимают отныне все более значительное место.}}

_{^{Отношение к этим концепциям в странах Бенилюкса было не менее благоприятным. Люксембургский уголов­ный кодекс 1879 года, воспринявший положения бель­гийского кодекса 1867 года, представляется,.быть может в силу его небольшого размера, более осторожным, чем кодексы соседних стран, в осуществлении уголовно-пра­
вовых нововведений; тем не менее реформы были проведе­ны, особенно в области детской преступности, индивидуа­лизации наказания и пенитенциарного режима. Один весьма компетентный автор имел основание заявить, что «современная криминологическая концепция, ставящая во главу угла задачи изучения личности преступника, пробивает себе дорогу» г.}}

_{^{Долго разрабатываемый нидерландский кодекс 1881 го­да решительно покончил с неоклассическими кодифика­циями того времени [74]. Он уже осуществил широкую уни­фикацию наказаний в виде лишения свободы, добился введения гибкой и эффективной системы индивидуализа­ции наказания и подготовил таким образом путь для даль­нейшего развития. Разве Нидерланды не являются стра­ной Ван-Гамеля и Бонгера? [75] Криминология служит здесь предметом внимательного изучения благодаря просвещен­ным деятелям и специализированным исследовательским центрам4. Не удивительно поэтому, что в вопросах, отно­сящихся к охране детства, к молодым преступникам, к эволюции института условного осуждения за пределы «франко-бельгийской» концепции и улучшения' пени­тенциарного режима, нидерландская система доказала свою способность осуществлять требования уголовной политики предупреждения преступлений и исправитель­ного воздействия на преступников. В Нидерландах уси­ленно призывают общественную инициативу к сотрудни­честву в деле ресоциализации, и закон об исполнении наказаний 1951 года свидетельствует о том, что здесь остаются верными в этой области своей прогрессивной ориентации [76]. Конечно, и здесь существуют различные направления, но, несмотря на свое несогласие с некото­рыми концепциями современной криминологии, утрехт­ская школа, лояльно стремящаяся преодолеть запоздалый неоклассицизм, в гораздо меньшей степени, чем это считают некоторые, противится основным идеям новой социальной защиты [77].}}

_{^{Наконец, нужно ли напоминать, что в Бельгии в обла­сти научной мысли—от Адольфа Принса до Вервека и Де Греефа — отмечается значительное движение в поддержку понятий социальной защиты [78]. Известно, что, начиная с закона 1888 года об условном осуждении и закона 1891 года о бродягах до закона о социальной защите от 9 апреля 1930 года и реформ 1964 года, Бельгия дала в этом отношении весьма поучительные примеры, заслу­живающие того, чтобы им следовали и о них размышляли 4. Наконец, если генеральный прокурор Леон Корниль любил называть себя «неоклассиком» 5, то современная доктрина, представленная многими талантливыми кри­минологами и криминалистами, прилагает значительные усилия для понимания новых учений 6.}}

_{^{Достаточно немного продвинуться на север, чтобы обнаружить систему уголовного права, в которую глубоко и естественно проникли идеи социальной защиты. Это —
система, действующая в Скандинавских странах, которые также часто заслуживают того, чтобы служить примером в вопросах современной уголовной политики. Норвежский кодекс 1902 года, о котором мы часто упоминали, впервые выразил в законодательной форме некоторые из основных требований Международного союза криминалистов. Позд­нейшие реформы настолько ускорили эволюцию, что самый авторитетный криминалист страны мог четко и верно обри­совать положение, которое занимает «социальная защита в Норвегии», где, по его словам, «в области уголовной политики осуществляется интенсивная деятельность» *.}}

_{^{Швеция, со своей стороны, разработав в 1927 году, а затем в 1937 году гибкую систему мер безопасности, готовила пересмотр своего уголовного кодекса, что завер­шилось созданием текста 1962 года [79]. Было время, когда под воздействием Карла Шлитера дело доходило даже до того, что вместо «уголовного кодекса» собирались издать «кодекс охраны» [80]. Идеи социальной защиты нашли, особенно в лице Ивара Штраля, решительных защитников. В Дании кодекс 1930 года несомненно носил более заметные следы влияния современной уголовной политики, чем другие кодексы, считавшиеся, однако, в то время подлинно новыми, в частности, чем югославский кодекс 1929 года и польский кодекс 1932 года. Столь раз­личные криминалисты и криминологи, как Гурвич и Штю- руп, в свою очередь сделали очень много для распростра­нения в Дании и во всех северных странах идей социаль­ной защиты и для понимания ее необходимости. «Еже­годник ассоциаций северных криминалистов» регулярно информирует о результатах научных работ, в которых неизменно присутствуют те или иные положения социаль­ной защиты. Если здесь, как и в других местах, иногда начинает ощущаться сопротивление со стороны некоторых криминалистов, тяготеющих к прошлому, к неокласси­цизму, то наиболее компетентные авторы в конце концов высказываются в духе современных идей. Таким образом, стремление к свободной индивидуализации наказания, разработка и совершенствование гибкой системы превен­тивных и воспитательных мер, реформа пенитенциарных институтов в духе ресоциализации, включение институ­та испытания в систему, которая, как предполагалось вначале, ограничится только условным осуждением, такие своеобразные институты, как система «дней штрафов», временное прекращение судебного преследования и соз­дание советов по охране детства,— все это служит доста­точным свидетельством того, как широко воспринимают теперь северные страны идеи новой социальной защиты. Яркий пример этого — гренландский уголовный кодекс 1954 года *.}}

_{^{Среди законодательных систем континентальной Евро­пы, к которым оно принадлежит по своему строю и по своим методам, законодательство северных стран занимает особое место, и эти страны образуют в этом отношении своеобразную группу. Это достаточно доказано значи­тельным развитием в них криминологических исследова­ний. Здесь работают такие ученые, как пенолог Стефан Гурвич. криминолог Олоф Кинберг и финский статистик Вели Веркко 2. Здесь уголовное право и уголовно-пра- вовая наука стремятся к установлению тесной и естест­венной связи, а криминология в свою очередь проявляет интерес к проблемам уголовной политики [81].}}

_{^{В плане новой социальной защиты стремление к актив­ному сотрудничеству между северными странами, с одной стороны, и между отдельными специалистами этих стран — с другой, заслуживает особого упоминания.}}

_^Ill

_{^{Афро-азиатские страны занимают в отношении док­трин социальной защиты пока что выжидательную пози­цию. Новые государства Африки и Азии решают вопросы своего политического, экономического и социального устройства; развитие же идей социальной защиты пред­полагает предварительное созревание как юридических
институтов, так и юридической науки. Однако новые течения уже дают о себе знать в таком всегда показа­тельном вопросе, как борьба с детской преступностью, а также в часто весьма заметном стремлении к разумной и современной уголовной политике. С этой точки зрения характерен уголовный кодекс Эфиопии 1957 года, в соз­дании которого принимал участие Жан Гравен г.}}

_{^{В странах Среднего Востока прочная традиция мусуль­манского права — одновременно юридическая и мораль­ная — подготавливает благоприятную почву для современной уголовной политики. Как только эти страны смогли отказаться от пассивного подражания западным кодексам, они продемонстрировали свою восприимчи­вость к идеям предупреждения преступлений и социаль­ной охраны. Они становятся еще более восприимчивыми к этим идеям, по мере того как, освобождаясь от преж­ней европейской опеки, явно стремятся в возможно более полной степени осуществить возврат к своим культур­ным традициям. Ливанский уголовный кодекс 1941 года и сирийский уголовный кодекс 1949 года уже пытались осуществить синтез новых тенденций [82]. В сотрудничестве с созданным Объединенными Нациями в 1948 году Департаментом для развития деятельности в области предупреждения преступлений и воздействия на пре­ступников арабские страны активно занимаются орга­низацией «служб социальной защиты», призванных пре­творить в жизнь это направление уголовной политики[83]. Наиболее квалифицированные криминалисты Объединен­ной Арабской Республики настаивают на сближении дви­жения социальной защиты и движения за реформу египет­ского кодекса 1937 года, как оно преломляется в проекте 1957 года [84]. Уже проведены существенные изменения режима наказания в виде лишения свободы. Отныне име­ются в виду: исправление заключенного, изучение лич­ности молодых преступников, разработка совокупности исправительных и лечебных мер безопасности, применя­емых к бродягам, наркоманам, умалишенным и лицам с аномальной психикой. Наука уголовного права и кри­минология, получившая в ОАР весьма большое развитие, открыто ссылаются на новую социальную защиту, совер­шенно правильно понимаемую, и ищут в ней вдохновения и объяснения современных институтов уголовного права 1.}}

_{^{Не следует также удивляться тому, что в Каире весь­ма авторитетные лица предлагают осуществлять реформы уголовного права и проводить уголовную политику в со­ответствии с принципами новой социальной защиты именно в том ее толковании, которое мы здесь предла­гаем. Эта точка зрения руководствуется соображениями, которые мы не имеем возможности подробно излагать, но главное из которых заключается в том, что в стране, стремящейся построить самобытный социализм, не поры­вая с моральными и духовными традициями, новая соци­альная защита воспринимается как выражение социали­зации нового и вместе с тем гуманистического уголовно­го права. Эта социализация выдвигает на первый план не столько интересы коллектива, сколько заботу о чело- веке-индивиде, что естественно для тех, кто стремится освободиться как от последствий колониализма, так и от пережитков феодализма. В рамках Арабской лиги недавно образована важная организация, получившая знаменательное название —«Панарабская организация социальной защиты от преступлений», которая успешно осуществляет свою деятельность.}}

_{^{Здесь важно учесть динамизм развития законодатель­ств новых государств, освободившихся от своей преж­ней зависимости и стремящихся создать систему совре­менного права. Конечно, противопоставление в области}}

_{^{законодательства африканских государств, использу­ющих французский язык, африканским государствам, применяющим английский язык, должно проводиться не только по языковому признаку: юридическая техника и то, что можно назвать стилем права, носят следы дли­тельного влияния различных правовых систем, которое отныне свободно ими воспринимается. Таким образом, деколонизация, естественно, создает возможности нового сотрудничества *. Но с того момента, когда эти влияния свободно избираются, открывается широкая перспектива самостоятельного развития и его отправной точкой слу­жат позиции, на которых остановилось государство, чей опыт используется. Так рождается обновляющее и нова­торское движение, которое, естественно, стремится избе­жать конформизма конца XIX века. Конечно, это дви­жение может быть приостановлено или оно может быть затруднено в силу иолитико-социальных условий, суще­ствующих в этих государствах. Пример Ближнего Восто­ка показывает, как стремление претворить в жизнь со­временную систему в сочетании с возвратом к глубоко укоренившимся традициям права и морали ислама может способствовать освобождению от неоклассицизма континентальной Европы прошлого века и обращению к уголовной политике социальной защиты.}}

_^[85].

_{^{Нетрудно было бы привести и другие примеры. Заме­тим, что в Индии «Всеиндийское общество предупрежде­ния преступлений» не прекращало со времени своего соз­дания в 1950 году развивать активную деятельность, участвуя в конгрессах Организации Объединенных На­ций, например в конгрессе 1955 года, а также добиваясь создания современных учреждений для молодых преступ­ников и организуя коллоквиумы в соответствии с целями Департамента социальной защиты.}}

_^IV

_{^{Мы намеренно оставили под конец этого краткого обзо­ра позитивного права самую большую правовую систе­му — систему общего права, или, применяя термино­логию более привычную для континентальных юристов, англо-американскую систему. Действительно, здесь осо­бенно следует избегать путаницы и поверхностных суж­дений.}}

_{^{На первый взгляд система общего права кажется чуж­дой понятиям социальной защиты. Мы уже видели, что она не знает терминов «меры безопасности» и «уголов­ная политика»; слова «индивидуализация наказания», или «ресоциализация» не имеют здесь того же значения, что на континенте, и в Англии и США никогда не поль­зовалась успехом догматическая теория «двойного пути» или теория опасного состояния. Неоклассическая доктри­на в своем континентальном варианте практически здесь неизвестна, а позитивизм не пользовался серьезным влиянием; в Англии Ломброзо нашел к тому же в лице Горинга одного из своих наиболее решительных против­ников 1. Лист, Принс и Рокко в равной мере не знакомы английской криминалистической науке, а американские социологические исследования прямо противоположны теоретическому движению, которое на Европейском кон­тиненте позволило создать уголовную политику социаль­ной защиты.}}

_{^{Но это — упрощенная точка зрения или, точнее гово­ря, эти утверждения справедливы только в академическом плане. В плане же практическом и даже в плане «фило­софии уголовного права»— в том смысле, который аме­риканцы обычно придают этому термину 2,— идеи и осо­бенно устремления движения социальной защиты имели определенный отклик и были восприняты и в Британском содружестве наций, и в США [86]. Это — факт социологиче­ского порядка, и в этом нужно отдавать себе отчет, чтобы, избегая поверхностных суждений, раскрыть, как этого хотят компаративисты, истинное значение правовой сксте-}}

_{^{мы и, сравнивая одну систему с другой, уловить глубокое сходство или даже совпадение отдельных институтов.}}

_{^{Вопреки тому, что мог бы показать поверхностный анализ, система общего права в действительности в боль­шей степени, чем континентальная система, расположена к восприятию идей современной социальной защиты. В этой системе, если говорить об области отправления правосудия, уголовный судья всегда обладал, за исклю­чением дел об убийстве, столь широким правом индиви­дуализации наказания, что континентальный институт «смягчающих обстоятельств» оказался здесь ненужным. Деление процесса на две стадии (осуждение и приговор) — требование, выдвигаемое ныне на континенте многими сторонниками социальной защиты, является здесь тра­диционным и благоприятствует как индивидуализации наказания, так и изучению личности преступника}}

_{^{Счастливым следствием этой системы, в чем зачастую недостаточно отдают себе отчет континентальные юристы, было то, что проблеме определения наказания уделялось особое внимание. Отсутствие разграничения процессуаль­ных стадий признания виновности и назначения наказа­ния, бытовавшее на континенте, давно уже привело в клас­сическом праве к установлению чисто объективного критерия определения наказания; неоклассическая же индивидуализация наказания удовлетворялась лишь суммарным разбирательством обстоятельств дела. Сто­ронники континентальной системы игнорировали, таким образом, важнейшую стадию судебного процесса — назна­чение наказания, на чем, наоборот, концентрировали внимание в своих весьма интересных исследованиях юри­сты общего права. Тем самым последние опередили конти­нентальных юристов даже с точки зрения основ социаль­ной защиты [87].}}

_{^{Системе общего права известны также некарательные средства и меры (напоминающие континентальный инсти­тут условного осуждения), дающие преступнику возмож­
ность исправиться даже без того, чтобы ему было назна­чено наказание. Мы уже имели возможность отметить, в какой степени система испытания проникнута духом новой социальной защиты г.}}

_{^{Не следует также забывать другой традиции, а именно традиции не только проведения реформы, но и усовершен­ствования пенитенциарного режима, которая от Джона Говарда до комиссии Гладстона пошла гораздо дальше континентальной пенитенциарной школы, стесненной романским легализмом и итало-германским догматизмом. Наконец, США, страна общего права, были инициатором вынесения неопределенных приговоров, а также учреж­дения детских судов, и, таким образом, их вклад в обнов­ление институтов уголовного права в широком плане реалистической уголовной политики был в последнюю четверть XIX века весьма значительным 2.}}

_{^{В подобной атмосфере и на такой благоприятной почве идеи социальной защиты должны были оказывать воздей­ствие с присущей им внутренней силой и глубиной, даже хотя они не были официально признаны. Предпосылкой для этого явилось развитие системы испытания со времен деятельности Джона Августа в Бостоне в середине XIX ве­ка вплоть до законов конца XIX и начала XX века [88]. Акт о предупреждении преступлений 1908 года не только> устанавливал меру, устраняющую опасность личности,— превентивное заключение, но и вводил борстальскую систему, благодаря которой Англия оказалась в авангар­де уголовной политики перевоспитания молодежи. Дви­жение продолжалось даже вне рамок пенитенциарной реформы, в проведении которой последовательно прини­мали участие Александр Патерсон и Лионель Фокс, заре­комендовавшие себя новаторами международного масшта­ба; был издан целый ряд новых правил об ответственности несовершеннолетних преступников и анормальных пре­ступников; Акт об уголовном правосудии 1948 года в неко­торых отношениях мог быть признан законом социальной защиты. То же самое, и возможно с еще большим основа­
нием, можно сказать об Акте о психическом здоровье 1959 года.}}

_{^{В США неопределенные приговоры, о которых Тор­стен Селлин имел основание сказать, что они играют такую же роль, как и континентальные меры безопасности а так же суды по делам несовершеннолетних быстро пре­одолели все препятствия. Начиная от так называемых Baumes Laws (Нью-Йорк, 1924) до введения с 1938 года в различных штатах мер в отношении преступников — сексуальных психопатов, обнаруживается движение, впро­чем, иногда немного упрощенное, за изыскание новых средств социальной охраны. Необычайное развитие инсти­тута поручительства, затем такие нововведения, как учреж­дения по делам молодых преступников и вскоре последо­вавшие за ними учреждения по делам взрослых преступ­ников, свидетельствуют о практических поисках обнов­ленной уголовной политики2. Примерный уголовный кодекс, разработанный Институтом американского права 3, сам не свободен от устремлений, которые можно назвать устремлениями социальной защиты [89]. Лучшие нововве­дения современного американского уголовного права подтверждают это впечатление, а американская социо­логическая и криминологическая литература последних лет весьма интересуется, хотя и не непосредственным образом, проблемами, которые мы рассматриваем как уго­ловно-политические 5.}}

_{^{Необходимо понять, как проявляется здесь движение социальной защиты. Речь идет не о законченной доктрине, а также не о том, чтобы навязывать пришедшую извне новую рациональную теорию. Уголовное право как юри­дическая дисциплина остается в системе общего права столь же техничным, как и континентальное уголовное право, а техника организации уголовного судопроизвод­ства, особенно в том, что касается доказательств, суще­ственно превосходит романо-континентальную систему. Отправление правосудия сохраняет в Англии свой тра­диционный, торжественный и бесстрастный характер. Но не говоря о том, что выдающиеся умы уже задают вопрос о том, не является ли желательной модернизация как формы, так и самого духа этого судебного «поединка»[90], надо, если можно так выразиться, чтобы парик, который носит английский судья, не скрывал уже больше происхо­дящих изменений и роста их осознания.}}

_{^{Речь действительно идет о новом этапе осознания, и мы уже знаем, что движение социальной защиты стре­мится помочь юристам познать эту эволюцию, равно как и способствовать в некоторых отношениях ее осуществле­нию. Знаменательно, что американские пенологи и кри­минологи восстают против положений, на которых поко­ится традиционное уголовное право [91]. Они выступают за пересмотр ценностей, которые можно назвать неокласси­ческими, и открытое обсуждение устарелых позиций [92]. Особое внимание обращается на необходимость изуче­ния преступного деяния и его исполнителя, выходя за рамки юридических дефиниций, основываясь на со­циальном характере науки уголовного права, на признан­ной ныне необходимости сотрудничества юристов с дру­гими специалистами в области наук о человеке [93].}}

_{^{Достаточно сделать еще один шаг, углубить это «осозна­ние», чтобы прийти к прямо выраженному признанию доктрины и даже самого выражения «социальная защита».}}

_{^{Отныне ей предоставлено место в «Циклах криминологи­ческих исследований» и в наиболее авторитетных юриди­ческих журналах1. Авторы прямо упоминают о ней, ссы­лаются на нее 2, а некоторые доходят до признания особо важного значения «новой социальной защиты», четко отличаемой от других концепций социальной защиты.}}

_{^{Если бы была возможность, мы бы продолжили поиски проявлений социальной защиты и в странах Британского содружества наций; они были бы плодотворными. Австра­лия — федеративное государство, где в одних провин­циях действует общее право, а в других имеются уголов­ные кодексы, правда, основанные на системе общего права, — оказалась в свою очередь восприимчивой к важ­ному современному течению уголовной политики. При­ведем в качестве примера штат Викторию, где Акт о ре­форме уголовного права 1956 года заложил основы пени­тенциарной политики социальной защиты, в соответствии с которой исправительное воздействие на преступника на основе хорошо разработанной классификации и тща­тельно составленной программы организуется в целях ресоциализации осужденного. Наконец, Канада, страна, где столкнулись общее право и романское право, довольно долго остававшаяся в стороне от движения социальной защиты, ныне во все большей степени руководствуется в некоторых областях ее идеями. Достаточно сравнить уголовный кодекс 1955 года с уголовным кодексом 1893 го­да, чтобы заметить происшедшие изменения 3. Интерес, проявляемый здесь с 1950 года к криминологическим исследованиям, и создание таких организаций, как Депар­тамент криминологии при университете в Торонто и Инсти­тут криминологии при университете в Монреале, отра­
зили эволюцию, которой благоприятствуют также деятель­ность и успех Канадского криминологического общества. Аббат Лекавалье отмечает, что во французской Канаде основные идеи социальной защиты распространились благодаря Квебекскому криминологическому обществу они воплотились прежде всего в области борьбы с юно­шеской преступностью. Пенитенциарные реформы, уже завершенные или находящиеся только в процессе осущест­вления, также создают для них благоприятную почву: гуманизация режима тюрем, забота о ресоциализации, участие различных специалистов в проведении испра­вительного воздействия или условного освобождения, более широкое и смелое сотрудничество между врачами и судом — таковы некоторые проявления идей социаль­ной защиты в Канаде после 1960 года.}}

_^V

_{^{Этот краткий обзор действующих уголовных законо­дательств или, точнее говоря, больших систем уголовного права, мог бы вызвать несомненно многочисленные комментарии относительно «географии распространения социальной защиты». Изложение их содержания, как бы интересно и поучительно это ни было, выходит за рам­ки поставленных нами задач. Мы должны отказаться от этого и ограничиться лишь формулированием крат­ких выводов сравнительного порядка, представляющихся нам необходимыми.}}

_{^{Первый из них содержит чистую констатацию, которая в сжатом виде выглядит так: эволюция современного уго­ловного права, рассматриваемая с трех точек зрения — законодательного выражения, теоретического анализа и практического применения, — свидетельствует о все воз­растающем, прямо выраженном или подразумеваемом, но неотвратимом внедрении понятий и требований совре­менной уголовной политики социальной защиты.}}

_{^{Второй вывод можно было бы отнести к парадоксам социальной защиты. Доктрина как таковая является естественным продуктом романо-континентальной право­вой системы, поскольку в ее основе лежит правовой поря­док, где законность и индивидуализация наказания, ответственность и опасное состояние, наказание и мера безопасности и даже само понятие уголовной политики сначала исследуются, сопоставляются и конструируются юристами в соответствии с наукой уголовного права; это вызывает неизбежное противодействие традиционного неоклассицизма. Несмотря на это противодействие, соци­альная защита находит свое последовательное выраже­ние и даже собственный лексикон именно в этой системе, однако понадобится то, что можно назвать нордическим неогуманизмом, чтобы она обрела наконец полную силу.}}

_{^{Система общего права, долгое время считавшаяся единственной соперницей континентальной системы, на первый взгляд представляется наиболее далекой от таких теоретических задач, как по своей исторической традиции и своеобразию своих методов, так и по юридической тех­нике *. Однако даже до того, как термин «социальная защита» получил у англо-американских криминалистов права гражданства, движение за пенитенциарную рефор­му, развитие криминологии, обращенной к данным обще­ственной жизни, забота о практической эффективности закона и судебной деятельности, терпеливые и искренние поиски философии уголовного права, имеющей своей исходной точкой и конечной целью человека, — все эти элементы предрасполагали страны общего права к тому, чтобы проникнуться духом социальной защиты и претво­рять в жизнь ее основные требования.}}

_{^{Если сравнительное право является, как мы полагаем, орудием юридического и социального усовершенство­вания и предполагает осуществление международного •сотрудничества юристов, то континентальным юристам, снабдившим некоторыми новыми понятиями юристов обще­го права, следует руководствоваться достижениями послед­них как своим идеалом. Сравнительное изучение и систе­матизация иностранного опыта имеют в деле уголовной политики важное значение, которое трудно переоценить. Пенитенциарная политика с очевидностью свидетельст­вует о том, что она приобрела интернациональный харак­}}