Юридические исследования - НОВАЯ СОЦИАЛЬНАЯ ЗАЩИТА. ГУМАНИСТИЧЕСКОЕ ДВИЖЕНИЕ В УГОЛОВНОЙ ПОЛИТИКЕ. МАРК АНСЕЛЬ (Часть 1) -

На главную >>>

Уголовное право: НОВАЯ СОЦИАЛЬНАЯ ЗАЩИТА. ГУМАНИСТИЧЕСКОЕ ДВИЖЕНИЕ В УГОЛОВНОЙ ПОЛИТИКЕ. МАРК АНСЕЛЬ (Часть 1)


    Термин «социальная защита» несомненно требует пояснений. Некоторым криминалистам он может показаться странным, а для пенологов из стран англий­ского языка он непривычен. Если все же его применяют иге чаще и чаще, то это сопряжено с некоторыми злоупот­реблениями, а иногда даже искажениями. Те же, кто обычно пользуется им, не всегда наделяют его одинаковым содержанием. Конечно, было бы легко отметить глубокие различия и подчас просто противоречия и использовании этого термина. Мы не будем предаваться несложному, но бесплодному занятию — перечислению этих противоречий, но нам представляется необходимым отметить хотя бы главные направления в использовании этого термина.


    НОВАЯ

    социальная

    ЗАЩИТА

    МАРК АНСЕЛЬ

    (ГУМАНИСТИЧЕСКОЕ

    ДВИЖЕНИЕ

    В УГОЛОВНОЙ ПОЛИТИКЕ)

    Перевод с французского Л. С. ЛАПШИНОЙ

    Под редакцией и с вступительной статьей члена-корреспондента АН СССР профессора А. А. ПИОНТКОВСКОГО

    ИЗДАТЕЛЬСТВО «ПРОГРЕСС» МОСКВА 1970




    ОГЛАВЛЕНИЕ


    • Что такое социальная защита?
    • Истоки движения социальной защиты.
    • Этапы развития социальной защиты.Влияние уголовной политики социальной защиты на совре­менные правовые системы.
    • Негативный и критический аспект доктрин социальной защиты.  
    • Новая социальная защита в ее по­зитивном и конструктивном аспекте.
    • Новая социальная защита в ее по­зитивном и конструктивном ас­пекте (продолжение).
    • Ответ на некоторые возражения.




    ВСТУПИТЕЛЬНАЯ СТАТЬЯ

    Марк Апсель, автор книги «Новая социаль­ная защита», предлагаемой вниманию читателя, является президентом Международного общества социальной защи­ты, основанного в 1947 году, редактором журнала «Revue de science criminelle et de droit pénal comparé», вице- президентом Международной ассоциации уголовного пра­ва. Марк Ансель известен также как видный деятель в области сравнительного правоведения; он является редактором журнала «Revue international de droit comparé» и президентом французской Ассоциации сравнительного права. До недавнего времени он был президентом Международной ассоциации юридических наук. Специ­альное внимание Марк Ансель уделяет изучению совет­ского уголовного права и процесса. В 1962 году под его редакцией и с его вводной статьей (с рядом поло­жений которой мы не можем, однако, согласиться) были изданы французским Центром сравнительного права пере­воды нового Уголовного кодекса РСФСР 1960 года, Уголовно-процессуального кодекса РСФСР 1960 года и Закона о судоустройстве РСФСР 1960 года. Для характеристики широты интересов Марка Анселя следует отметить, что, являясь известным ученым в области уголовной политики и сравнительного правоведения, он одновременно ведет большую практическую судебную работу в качестве цивилиста, будучи председателем пала-

    1  Эта книга издана в ряде стран мира: Англии, Италии, Югославии, Японии, Аргентине; в настоящее время подготавли­вается ее издание в ОАР. При переводе работы на русский язык Пыли сделаны некоторые сокращения. В частности, как не пред­ставляющие интереса для советского читателя, исключены разде­лы, где автор рассматривает уголовное право социалистических стран.


    ты по гражданским делам Кассационного суда Франции. В марте 1970 года Ансель избран членом французской Академии.

    Международное общество социальной защиты провело ряд международных конгрессов, привлекших большое число участников из различных стран мира, в том числе из Советского Союза. Книга М. Анселя заслуживает внимания и потому, что является ныне своеобразной про­граммой деятельности этого общества.

    Как известно, эпоха империализма характеризуется лом­кой буржуазной законности, стремлением к насилию и ре­акции. Это находит свое отражение не только в уголовном законодательстве капиталистических государств, но и в теоретических концепциях в области уголовного права. Работа Анселя имеет серьезное познавательное значение, поскольку дает представление о современном состоянии буржуазной науки уголовного права, является свидетель­ством протеста части прогрессивных юристов против лик­видации формально-демократических начал организации и осуществления правосудия.

    Движение социальной защиты по своему идейному содержанию не является однородным. Уже на антверпен­ском конгрессе общества в 1954 году наметилось резкое расхождение между двумя течениями: одним, возглавляе­мым основателем и первым президентом общества Ф. Гра- матика, и другим, названным впоследствии «новой соци­альной защитой», идейным вдохновителем которого является Марк Ансель.

    Идеи Филиппо Граматика, изложенные в ряде брошюр, статей и докладов, представляют собой как бы новый вариант идей итальянской позитивной школы уголовного права по реформе уголовного законодательства, развитых в прошлом столетии Гарофало и Энрико Ферри. Граматика выступает против таких основных понятий уголовного права, как «преступление», «наказание», «вина», «уголов­ная ответственность». Он заменяет их понятиями «опасное состояние личности» и «меры безопасности», необходимые для социальной защиты. Следует отметить, что Ф. Грама­тика пытается придать своим предложениям «гуманно­филантропический» характер. Он считает, что государ­ство не имеет права наказывать преступников, а должно устранять их «антисоциальность» путем лечебных и пре­вентивных мер, «ресоциализировать» их и Делать полез­
    ными членами общества. Эти положения Ф. Граматика вновь повторил в своем докладе, представленном X Между­народному конгрессу уголовного права в Риме в 1969 году
    [1].

    Свой план рационализации репрессии в буржуазном обществе Ф. Граматика предлагает осуществить не только за счет ликвидации основных понятий уголовного права, но, по существу, и за счет ликвидации элементарных гарантий законности и прав граждан в процессе органи­зации защиты общества от общественно опасных деяний и социально опасных личностей. Не может быть двух мнений по поводу того, что «рационализация» мер борьбы с преступностью (несмотря на, возможно, самые лучшие субъективные намерения самого Ф. Граматика), произве­денная путем ликвидации точных составов преступлений, понятия вины и ответственности и замены их понятием опасного состояния личности, объективно заключает в себе прямую угрозу личной свободе граждан и самым элемен­тарным началам законности. Такого рода теория может служить лишь для обоснования произвола администра­тивно-судебных органов в борьбе не только с преступ­ностью, но и вообще с людьми, почему-либо являющимися подозрительными для господствующего класса. Обоснова­ние применения мер социальной защиты «опасным состоя­нием личности» есть не что иное, как обоснование наказа­ния не за строго определенное нормами права деяние, а за неблагонадежность, за подозрительность. Маркс еще в на­чале 40-х годов прошлого столетия справедливо писал: «Законы, которые делают главным критерием не действия как таковые, а образ мыслей действующего лица,— это не что иное, как позитивные санкции беззакония» [2].

    Поэтому нет ничего удивительного в том, что в свое время ряд юристов социалистических стран выступили с резкой критикой в адрес движения социальной защиты.

    Однако надо иметь в виду, что движение социальной защиты развивалось фактически не под влиянием идей Ф. Граматика. Подлинной программой деятельности общества, как мы уже говорили, явились теоретические положения работы Марка Анселя «Новая социальная защита», первое издание которой вышло в свет еще в 1956
    году. Автор не разделяет взглядов Ф. Граматика в вопросе реорганизации мер борьбы с преступностью. Он неодно­кратно подчеркивает, что свою теорию он называет новой социальной защитой в отличие не только от старой теории социальной защиты итальянской позитивной школы уго­ловного права, но и от идей социальной защиты Гра­матика. Поэтому, чтобы дать правильную оценку совре­менного движения социальной защиты в области науки уголовного права буржуазных стран, следует проводить четкое различие между взглядами Граматика и взглядами Анселя, пользующимися сейчас широким признанием среди прогрессивных юристов капиталистического мира.

    Марк Ансель выступает против тезиса Ф. Граматика, что уголовное право должно быть заменено, так сказать, правом социальной защиты, которое ставит своей задачей лишь приспособление антисоциальной личности к усло­виям общежития, а не наложение санкции за совершенное преступное деяние. Предлагая отбросить понятия «пре­ступление», «преступник» и «наказание», Граматика вместе с тем отрицает меры социальной защиты в их обычном понимании как замену наказания или дополнение к нему. Для него существует лишь некая социо-био-психологиче- ская антисоциальная личность, которую различными методами — методами надзора, перевоспитания или лече­ния — необходимо сделать полезным членом человеческого общества.

    Автор книги подчеркивает, что доктрина Граматика представляет собой отрицание уголовного права как тако­вого, отрицание уголовной ответственности, наказания и всей традиционной системы уголовного процесса и что док­трина новой социальной защиты решительно отмежевывает­ся от этих взглядов (стр. 111)[3]. С точки зрения М. Анселя, новая социальная защита не должна отменять уголовного права, а должна быть интегрирована в систему уголовного права, должна стать его составной частью. Доктрина новой социальной защиты стремится создать некую обновленную уголовную политику в отношении борьбы с действиями, определенными законом в качестве преступлений, и в от­
    ношении преступников как лиц, совершивших деяния, предусмотренные законом в качестве преступления.

    Марк Ансель полностью стоит на позициях буржуазной законности в организации борьбы с преступностью в духе традиционных идей, выдвинутых еще «Декларацией прав человека и гражданина» Французской революции. Он признает преступлением лишь только то, что предусмотре­но в качестве такового законом, не отрицает, что наказание должно являться необходимой реакцией на преступление. Новая социальная защита не отбрасывает полностью и значения общепредупредительного действия наказания, хотя и считает, что оно сильно преувеличивалось. Автор обращает внимание на то, что даже правовые нормы, опре­деляющие борьбу с преступностью несовершеннолетних, во все большей степени заменяя задачу репрессивную зада­чей перевоспитания правонарушителя, тем не менее сохра­няют, хотя бы и в виде исключения, возможность приме­нения карательных санкций в узком смысле слова. Исходя из задачи индивидуализации мер борьбы с преступностью, новая социальная защита считает необходимым сообразо­вать их с глубокими особенностями личности преступника, чтобы таким путем достичь максимальной эффективности наказания в смысле его исправительного воздействия. При этом высказывается предположение, что для опреде­ленной категории правонарушителей (например, в области «хозяйственных» преступлений) эффективной мерой может оказаться наказание в узком смысле этого слова, его репрессивная, устрашающая сторона. Здесь, по мнению автора, наиболее целесообразной мерой может даже стать краткосрочное лишение свободы.

    Наконец, М. Ансель не согласен и с отрицанием Ф. Гра­матика моральной ответственности преступника. Доктрина новой социальной защиты исходит из того, что чувство индивидуальной ответственности является определенной психологической и социальной реальностью, с которой необходимо считаться и которую следует по возможности соответствующим образом использовать в целях уголовной политики.

    Следует признать, что различие во взглядах Ф. Грама­тика и представителей новой социальной защиты сейчас является, по существу, уже не различием в нюансах, суще­ствующих в пределах одного и того же направления, а раз­личием во взглядах, касающихся основных понятий
    уголовного права и целей социальной защиты. Полный отказ от наказания, от понятий «преступление», «преступ­ник» и «уголовная ответственность» представляет собой в условиях буржуазного государства не только утопию, но может быть использован для ликвидации элементарных гарантий охраны прав личности в процессе организации репрессии буржуазного государства, для обоснования принятия принудительных мер воздействия в отношении любой опасной для буржуазного правопорядка личности. Новая социальная защита, стремясь оставаться на почве реальной действительности, пытается усовершенствовать действующее буржуазное уголовное законодательство и весь механизм борьбы с преступностью в духе его гума­низации и рационализации.

    Как же новая социальная защита предлагает разре­шить эту проблему? Ее сторонники не упускают из виду социальной обусловленности преступности, они не стоят на позициях ничем не мотивированной свободы воли чело­века как единственного источника совершения преступле­ния. Поэтому новая социальная защита уделяет значитель­ное внимание разработке конкретных мер по предупреж­дению преступности.

    Специальный конгресс Международного общества социальной защиты был посвящен вопросам предупреж­дения преступлений против личности. Много внимания сторонники движения новой социальной защиты* уделяют и проблеме предупреждения так называемых «несчастных случаев» на автотранспорте, одного из серьезных источ­ников смертности в индустриально развитых капиталисти­ческих странах

    В области уголовного законодательства их деятельность направлена на рационализацию всей карательной системы с сохранением при этом основных начал буржуазной за­конности и формальных гарантий личности в области как материального, так и процессуального уголовного права.

    Подзаголовку книги Марка Анселя «Новая социальная защита»— «Гуманистическое движение в уголовной поли­тике»— отвечает борьба сторонников теории новой соци­альной защиты за широкую гуманизацию мер борьбы с преступностью, особенно с преступностью несовершен­нолетних, их борьба против понимания наказания как акта возмездия за совершенное преступление. Доктрина новой социальной защиты в качестве основной цели нака­зания выдвигает «ресоциализацию» преступника, то есть превращение наказания в орудие такого исправительного воздействия, чтобы в результате его отбытия виновный имел реальную возможность не встать снова на преступ­ный путь.

    Серьезное внимание новая социальная защита уделяет разработке вопросов борьбы с преступностью несовершен­нолетних и вообще со всей молодежной преступностью.

    Большое значение в борьбе с преступностью несовер­шеннолетних и молодежной преступностью в буржуазном обществе могли бы иметь меры социального преду­преждения. Не может быть сомнений, что если бы хоть часть тех средств, которые расходуются сейчас на воору­жение и ведение агрессивных войн, использовалась в целях улучшения условий жизни подрастающего поколе­ния, усовершенствования образования, трудоустройства молодежи, то можно было бы ожидать определенных успехов в борьбе с молодежной преступностью. Но, как известно, преступность в буржуазном обществе характе­ризуется неуклонным возрастанием удельного веса моло­дежной преступности.

    Два международных конгресса социальной защиты (Стокгольм, 1958 г., и Белград, 1960 г. *) были посвящены всестороннему рассмотрению связанных с этим вопросов. Ряд конкретных предложений, выдвинутых на этих кон­грессах, представляют известный интерес. Не ограни­чиваясь проблемой борьбы с преступностью несовершенно­летних в узком смысле слова, конгрессы рассмотрели и вопрос о борьбе с преступностью «молодых совершенно­летних», то есть лиц в возрасте от 18 до 25 лет, предлагая применять в отношении их особые исправительно-воспи­тательные меры, близкие по своему характеру, в извест­ной мере, к тем мерам, которые рекомендуется применять к отношении несовершеннолетних правонарушителей. Идея об особом отношении к правонарушителям в возрасте от 18 до 25 лет, личность которых еще нельзя рассматри­вать как полностью сложившуюся и сформировавшуюся, заслуживает внимания: ведь именно здесь открывается широкое поле для воспитательного воздействия.

    Признавая прогрессивный характер ряда усилий сто­ронников движения новой социальной защиты в области уголовной политики, мы должны вместе с тем указать и на принципиальное расхождение, существующее между нашими теоретическими позициями и теми позициями, из которых исходит это движение. Советская теория уго­ловного права тоже исходит из того, что первостепенное значение в борьбе с преступностью имеет предупрежде­ние преступлений. Однако решение проблемы преступ­ности в целом в буржуазном обществе является невы­полнимой задачей. Преступность — социальное явление, и основные причины преступности в капиталистическом обществе коренятся в самих основах этого общества, в эксплуатации человека человеком. Не отрицая значения отдельных мер по предупреждению преступности, мы долж­ны признать, что подлинным путем избавления общества от преступности является переход к социалистическому способу производства — ликвидация частной собственно­сти на средства производства, эксплуатации, безработицы, поднятие материального и культурного уровня всего населения, обеспечение всем и каждому условий сущест­вования, достойных человека. Каждый, кто признает социальную природу преступности без предвзят.ости и до конца хочет осознать ее причины, неизбежно придет к этим выводам.

    Советская теория уголовного права и советское уголов­ное законодательство признают необходимость пользо­ваться понятием «наказание». Советские юристы и совет­ское уголовное законодательство никогда не отрицали значения общепредупредительного действия наказания в борьбе за укрепление социалистического правопорядка, связывая его эффективность не с его суровостью, а с его неотвратимостью. Полное отрицание или принижение целей общего предупреждения наказания в буржуазном мире среди сторонников социологической школы уголов­ного права, а также и среди ряда сторонников движения новой социальной защиты находит свое объяснение в том, что неуклонный рост преступности, вызванный глубокими социальными причинами, лежащими в самой основе капи­талистического общества, демонстрирует бессилие в ко­нечном счете общепредупредительного действия наказания.

    Эффективность общепредупредительного действия нака­зания в нашем обществе основывается на том, что одно­временно создаются предпосылки (поднятие материаль­ного и культурного уровня советского народа) для неук­лонного снижения преступности.

    Советская теория уголовного права и советское уголов­ное законодательство придают громадное значение испра­вительному и воспитательному воздействию наказания на осужденного. В этом отношении, конечно, существует определенное внешнее сходство между нашим уголовным законодательством и идеями об исправлении и ресоциа­лизации преступника, пропагандируемыми сторонниками доктрины новой социальной защиты. На это сходство спе­циально обращал внимание видный французский юрист Жак Беллон (в свое время много сделавший для ознакомле­ния с советским правом французских юристов) х. Однако следует подчеркнуть и глубокое принципиальное различие в осуществлении задач специального предупреждения меж­ду советским законодательством и предложениями новой социальной защиты. Доктрина новой социальной защиты, по существу, имеет в виду лишь «юридическое исправле­ние», то есть такое воздействие на осужденного, которое направлено на то, чтобы он в условиях буржуазного обще­ства не совершал новых преступлений. Советская уголов­но-правовая теория и уголовное законодательство ставят задачу не только исправления, но и перевоспитания осуж­денного в духе честного отношения к труду, точного испол­нения законов, уважения к правилам социалистического общежития.

    Новая социальная защита не отказывается, как мы отмечали, от понятия уголовной ответственности. Но по­нятие ответственности человека всегда требовало опреде­ленного философского обоснования. Индетерминизм свя­зывал его с фактом существования якобы ни от чего не за­висимой свободы воли, самоопределение которой опреде­ляет и уголовную ответственность за совершенные преступ­ления. Детерминизм в буржуазной литературе толковался как фатализм, а поэтому индивидуальная ответственность отвергалась, но конструировалась ответственность соци­альная, понимаемая как право общества теми или иными мерами защищаться от опасной личности. Так конструи­ровала ответственность позитивная школа уголовного права Энрико Ферри, так, по существу, и сейчас констру­ирует ответственность основатель Международного обще­ства социальной защиты Филиппо Граматика.

    Марк Ансель идет по иному пути. Опираясь на фило­софию экзистенциализма, он пытается как бы стать выше философских споров между сторонниками индетерминизма и детерминизма и исходить из признания наличия у каждого вменяемого человека чувства ответственности за совершен­ный им аморальный или антиобщественный поступок (стр. 248)Однако так ставить вопрос об ответственности человека—значит фактически уйти от решения этой проб­лемы. Ненаучность индетерминизма достаточно очевидна сейчас и громадному большинству криминалистов капи­талистического мира. Трактовка детерминизма в смысле фатализма, неизбежности совершения при определенных внешних обстоятельствах того или иного деяния, наоборот, является для западных криминалистов обычной.

    Советская теория уголовного права не уходит от реше­ния этих вопросов. Правильно понятый детерминизм для нас не означает фатализма, а потому и не исключает ответ­ственности человека за свои поступки. Диалектический материализм не отрицает свободы воли, но свобода воли не есть независимость ее от воздействий окружающего мира. Диалектический материализм определяет свободу воли как способность действовать «со знанием дела». Такое понимание свободы обосновывает и активную роль личности, ее способность воздействовать на окружающий мир и ее ответственность за свои поступки. Активная роль человеческого сознания и воли основывается на познании человеком окружающего мира. Чем более глубоки и обшир­ны его познания, тем более свободно он может воздейст­вовать на окружающий мир. Конкретная обстановка, в ко­торой оказывается человек, не обрекает его фаталистиче­ски действовать в определенном направлении. В поведении человека выражается отношение самой личности к внеш­ним обстоятельствам. Человек, как мыслящее существо, принимая соответствующие решения, способен оценивать фактические обстоятельства, при которых он действует, а также характер, значение и последствия своих действий и может сознательно использовать определенные обстоя- тол ьства для достижения своих целей, выбрать определен­ное поведение из тех реальных возможностей, которые имеются в конкретной обстановке.

    В условиях социалистического общества человек спо­собен принимать решения, понимая не только связи, существующие между явлениями внешнего мира, но и тре­бования, которые предъявляют к нему социалистический закон и правила социалистического общежития, созна­тельно сообразуясь или пренебрегая ими при достижении своих целей. Поэтому советская теория, исходя из маркси­стского понимания детерминизма, строит ответственность человека за свои поступки на его способности принимать решения, сознавая смысл, значение и последствия совер­шаемых действий в конкретной обстановке. Социалисти­ческое общество создает материальные предпосылки для того, чтобы граждане СССР действовали сообразно требо­ваниям социалистического права.

    Последний вопрос, на котором следует остановиться, это вопрос о «деюридизации». С этим термином неодно­кратно можно встретиться на страницах работы Марка Лнселя. Автор придает так называемой деюридизации первостепенное значение и считает важнейшей чертой движения новой социальной защиты реакцию на эксцессы юридизма неоклассического направления в уголовном праве. Тем не менее решение этого вопроса не представ­ляется достаточно ясным в работах сторонников новой социальной защиты. Ведь М. Ансель сам не отрицает значения основных юридических понятий уголовного нрава и ставит своей задачей интеграцию идей новой социальной защиты в действующее уголовное законода­тельство г. Таким образом, очевидно, что в его намерение входит сохранение и точных составов преступлений, и относительно определенных карательных санкций. Однако с этим не совсем согласовано предложение, правда достаточно неопределенное, о реорганизации санкций, и результате которой в распоряжении судьи оказался бы целый перечень разнообразных мер, из которых он мог бы выбрать по своему усмотрению ту, которую считает наиболее подходящей для осуществления задач ресоциа­лизации преступника.

    Me способствует укреплению гарантий законностй и предложение новой социальной защиты в условиях буржуазного общества строить суды для взрослых так же, как строятся суды для несовершеннолетних, подчиненные исключительно задаче исправления осужденного. В этой связи следует также отметить и известную переоценку роли экспертов в решении вопроса о тех мерах, которые следует применять к конкретному осужденному для успеш­ного осуществления исправительных целей наказания. С этим связано и предложение сторонников новой соци­альной защиты об ограничении «судебной дуэли», то есть состязательности уголовного процесса, лишь стадией решения вопроса о том, виновен или не виновен обвиняе­мый в инкриминируемом ему преступном деянии, и об устранении состязательности при решении вопроса о кон­кретной мере наказания (см. стр. 215). Такого рода предложения находятся в противоречии с декларацией сторонников новой социальной защиты о сохранении демократических начал в осуществлении правосудия, представляют определенную угрозу правам личности в уголовном процессе.

    Следует, однако, упомянуть, что проходивший в Риме с 29 сентября по 5 октября 1969 года Международный конгресс уголовного права в своей резолюции по во­просу о делении уголовного процесса на две стадии специально отметил, что все правовые гарантии, предостав­ляемые законом обвиняемому, должны полностью приме­няться и во второй стадии процесса, а выбор соответствую­щей санкции должен быть мотивирован судом. В этой резолюции подчеркивается также, что большинство членов секции конгресса, где обсуждался этот вопрос, считают, что вторая фаза уголовного процесса (назначение наказа­ния) должна проводиться тем же самым судом, что и пер­вая, а не каким-либо иным органом.

    Вместе с тем предложения сторонников новой социаль­ной защиты об усилении судебного надзора на всех стади­ях осуществления судебного приговора представляются в известной мере прогрессивными.

    М. Ансель предлагает также в порядке «деюридиза- ции» отказаться от принципа «нельзя отговариваться незнанием закона», от принципа акцессорности соучастия, выступает за установление связи между умыслом и моти­вами поведения обвиняемого, а также выдвигает некоторые


    другие предложения, не затрагивающие основных вопро­сов теории и практики уголовного права.

    Мы могли остановиться лишь на основных наших воз­ражениях в адрес новой теории социальной защиты. В работе М. Анселя имеется и ряд других положений (в частности, суждения автора о неоколониализме), с ко­торыми не может согласиться советский читатель.

    Нельзя согласиться и со стремлением автора всюду н истории уголовно-политических идей обнаруживать предшественников или сторонников идеи социальной защиты. Нам кажется, в частности, что не без основания проф. Левассер высказывает сомнения по поводу того, можно ли Беккариа считать, как это делает Ансель, од­ним из зачинателей движения новой социальной защиты г.

    Основная генеральная идея движения новой социаль­ной защиты подчеркнута в предисловии Марка Анселя ко второму изданию его работы: стремление построить новую рациональную систему мер борьбы с преступно­стью в эпоху, когда, хотят того или нет, необходимо рацио­нально построить современное общество [4].

    Но Ансель ничего не говорит об острых социальных конфликтах, происходящих в буржуазном обществе. Он далек от марксистского понимания классовой природы права, преступления и наказания. Движение социальной защиты возникает и развивается в его изложении как «движение идей», оторванное от материальной среды и борьбы классов.

    Широкая рационализация всей системы мер борьбы с преступностью и осуществление в полной мере ресо­циализации преступников своей предпосылкой должны иметь коренные социальные преобразования, направлен­ные на повышение материального уровня жизни народ­ных масс, на повышение их культурного уровня, на про­ведение подлинной демократизации всей общественной жизни. В положении, выдвинутом Марком Анселем, как нам представляется, заключен зародыш правильной мыс­ли: рационально построенная уголовная политика пред­полагает и рациональное, плановое строительство всей общественно-экономической жизни. А это значит, что уголовную политику нельзя отрывать от основных вопросов общей политики. Иначе все хорошие пожелания и пред­ложения повиснут в воздухе.

    В марте 1967 г. в Париже во французском Центре сравнительного права состоялась встреча советских и французских юристов. По инициативе французской стороны темой обсуждения по уголовному праву был избран вопрос о наказаниях, не связанных с лишением свободы. С советской стороны докладчиком по этому вопросу выступил автор настоящей статьи. Докладчик с французской стороны — член Кассационного суда Фран­ции Ж. Мазард — начал свое выступление с заявления, что только в стране, совершившей великую революцию, где создавалось совершенно новое уголовное законодатель­ство, возможно было так глубоко и рационально разра­ботать систему мер, заменяющих лишение свободы иными формами государственного и общественного принужде­ния. К этим справедливым словам нельзя было не при­соединиться.

    Широкие возможности для проведения подлинно рацио­нальной и подлинно гуманистической уголовной политики создаются лишь с переходом к строительству социалисти­ческого общества.

    А. Пиоктковский


    ГЛАВА ПЕРВАЯ

    ЧТО ТАКОЕ СОЦИАЛЬНАЯ ЗАЩИТА?

    Термин «социальная защита» несомненно требует пояснений. Некоторым криминалистам он может показаться странным, а для пенологов из стран англий­ского языка он непривычен. Если все же его применяют иге чаще и чаще, то это сопряжено с некоторыми злоупот­реблениями, а иногда даже искажениями. Те же, кто обычно пользуется им, не всегда наделяют его одинако- Ш.1М содержанием. Конечно, было бы легко отметить глубокие различия и подчас просто противоречия и использовании этого термина. Мы не будем предаваться несложному, но бесплодному занятию — перечислению итих противоречий, но нам представляется необходимым отметить хотя бы главные направления в использовании ;пого термина.

    Итак, прежде всего нужно спросить себя, что следует понимать под социальной защитой, и вкратце остановить­ся на некоторых значениях, которые придают этому термину. Последующее изложение не претендует, конечно, ни полноту. Оно сознательно обходит те случаи, когда слишком неопределенное и неточное применение термина .пинает его в конце концов всякой научной ценности, нпо иногда он соблазнял некоторых неофитов, более склонных к энтузиазму, чем к занятию наукой. Мы не ста­нем также говорить о тех авторах, которые, будучи глубоко привержены установившимся понятиям, стре­мились отказать во всяком праве гражданства выражению «социальная защита», новизна которого, быть может в силу с.Iшиком большой его динамичности, их смущает. Испан­ский криминалист Мариано Руиц-Фунес мог утверждать, •гю никакой принцип не был так изуродован или иска­
    жен, как принцип социальной защиты
    [5]. Хименец де Асуа, заметивший как-то, что «никто теперь не знает, что такое социальная защита», хотел видеть в ней только «времен­ное явление»[6]. Однако это не было продуманным заяв­лением, и в своем замечательном «Трактате об уголовном праве» де Асуа был вынужден отдать должное концеп­циям социальной защиты [7]. Нельзя также забывать, что вместе с Руиц-Фунесом де Асуа является автором или вдохновителем изданного в 1933 году в Испанской респуб­лике закона (ley de vagos у maleantes), который в силу тех же причин, хотя и используя совсем другие методы, как и бельгийский закон 1930 года, является одним из типичных законов социальной защиты первой поло­вины XX века. Можно пока не останавливаться в плане терминологическом на позициях других авторов, с кото­рыми мы снова встретимся, когда дело коснется самого существа доктрины. Ограничимся здесь лишь теми, кото­рые хотят придать термину «социальная защита» его подлинное значение.

    I

    Первоначальное, довольно обычное, хотя теперь сов­сем устаревшее, значение термина «социальная защита» состояло в том, что он обозначал охрану общества от прес­тупления, поскольку эту охрану искали в суровой репрес­сии за совершение преступного деяния. Имевшая долгое время хождение формула, говорившая о «необходимости социальной защиты», выражала именно этот смысл. Так, Видаль и Маньоль, отмечая чрезмерную суровость феодального уголовного права, писали в своем классиче­
    ском труде, что «необходимость устрашения и социаль" ной защиты привела к чрезмерному умножению числа наказаний»[8]. Многие авторы также продолжали употреб­лять по соображениям удобства термин «социальная защита» в значении, равнозначном строгости репрессии. Именно в этом смысле он применен в преамбуле декрета

    о  промульгации испанского кодекса 1944 года.

    Подобная точка зрения приводит, и это совершенно естественно, к противопоставлению социальной защиты личной свободе или, во всяком случае, правам личности. Ксли термин «социальная защита» должен пониматься н точном и первоначальном смысле слова, как абсолют­ная защита общества, то не следует ли из этого, действи­тельно, заключить, что социальная защита, стремящаяся только к обеспечению решительной охраны общества, н случае необходимости готова сделать это в ущерб отдель­ной личности? Это спорный вопрос, с которым мы еще нстретимся; мы упоминаем о нем здесь только для того, чтобы подчеркнуть, что в сознании некоторых термин «социальная защита» сам по себе приобретает угрожающий для личности аспект. Так, Фонтан Балестра счел возмож­ным несколько поспешно утверждать, что проблема социальной защиты «не подчеркивает в должной мере того уважения к личным правам, которое является их естественной границей»[9]. На существование этой проблемы указывал и Молинарио, особенно во время
    третьих франко-латино-американских «Юридических дней», проводившихся в 1950 году в Тулузе х. В Бельгии Браас неоднократно выражал беспокойство по поводу доктрины, которая, по его мнению, может подвергнуть опасности права человека. В Соединенных Штатах Джером Холл писал даже, что принцип социальной защиты согласуется с тезисом о том, что любая мера, необходимая для охраны общества, оправдана [10]. Во Франции Роже Мерль и Ларгье вынуждены были, но в гораздо менее категоричной форме разделить это беспокойство [11].

    От подобных утверждений до уподобления социальной защиты авторитарному уголовному праву лишь один шаг, стремительно делаемый теми, кто простоту формул предпочитает сложности фактов. Некоторые не забывают напомнить, что национал-социалистское уголовное право также было направлено на то, чтобы безжалостно защи­щать «общность народа», даже, если понадобится, ценой уничтожения отдельных лиц.

    Другие, не идя столь далеко, опасаются возврата к произволу наказаний. Салейль говорил уже, что в систе­ме феодального права судье была поручена функция социальной защиты [12]. Судья рассматривался тогда не толь­ко как простой исполнитель, но и как помощник закона в выполнении его основной задачи — обеспечения публич­ной безопасности. С этой точки зрения произвол наказа­ний мог с первого взгляда показаться методом социальной защиты в первоначальном и буквальном смысле этого термина. Не забыто также беспокойство Эмиля Гарсона, современника Салейля, по поводу доктрины социальной защиты в ее первоначальном виде: в ходе споров с Прин­сом и фон Листом он перед лицом сторонников мер безопас­ности или неопределенного приговора выступал как непримиримый защитник традиций 1789 года. Этот образ мыслей, как бы он ни устарел и на практике, и в теории, продолжают все же разделять даже блестящие умы г.

    Другие, наоборот, видят в социальной защите отра­жение или псевдонаучное возрождение старых утилитар­ных теорий. В начале XX века Рене Гарро уже заявлял, что идея социальной защиты очень стара, что ее пытают­ся омолодить, представляя наказание как реакцию социального организма на преступление, угрожающее его жизни или здоровью [13]. Впрочем, разве сам Беккариа, характеризуя основы наказания, не говорил о праве каждого индивида на защиту? Но, как человек XVIII ве­ка, Беккариа считал, что, вступая в общество, индивид в силу известного общественного договора уступает свое право на защиту обществу, за которым он, таким образом, признает право осуществлять наказание от имени всех. Тут речь еще шла о социальной защите в первоначальном смысле слова, но она, естественно, ограничивалась тем, что полезно для охраны общества,— идея, которую несколько позже осветил Бентам, обосновывая наказание его полезностью или, точнее говоря, необходимостью [14].

    Такое понимание социальной защиты вызывает возра­жения не только у тех, кто стремится прежде всего обес­печить права человека, но и у тех, кто хочет сохранить в уголовном праве его моральную основу. Салейль, говоря об итальянской позитивной школе, которая, по его мнению, стремилась к сведению уголовного кодек­са к одной лишь идее социальной защиты и видела в нем осуществление требований уголовной социологии, утверж­дал: «Уголовное право является политикой социальной защиты, ибо такова его непосредственная цель. Но такая политика социальной защиты должна быть приспособле­на к врожденным требованиям идеи справедливости, и именно это следует присоединить к формуле итальян­ской школы» [15].

    Дело в том, что для позитивистов термин «социальная защита» действительно выражает не что иное, как новую цель наказания, коль скоро оно перестает быть возмез­дием за вину в соответствии с принципами моральной ответственности. В этом смысле употребляет и обосновы­вает этот термин Ферри, и именно этот смысл придавала ему Terza Scuola, в частности Карневаль [16].

    Социальная защита была, таким образом, лишь пере­житком позитивной школы: она предполагала детерми­низм, и именно в этом смысле Беттиоль противопоставляет доктрину обновленного неоклассицизма социальной защи­те, с тем чтобы «вернуть уголовное право к его гуманным истокам, чтобы превратить его в орудие обеспечения личной свободы» [17] и чтобы снова сделать ощутимой ту связь между уголовным правом и моралью, которую оборвал материализм и антиклерикализм.

    Для многих других криминалистов социальная защи­та была только доктриной или, точнее говоря, быть может, тенденцией, которая, по выражению Ж. Ру, «в условиях совершения преступления посредством мер исправления или охраны стремится предупредить рецидив со стороны преступника»[18]. При таком понимании концепция социаль­ной защиты сводилась бы только к систематизации мер безопасности. Несколько сходную позицию, хотя и вдох­новляемый совсем иными идеями, занимал Гриспиньи, который видел в мерах социальной защиты, применяемых
    в отношении невменяемых лиц, совершивших деяние, квалифицируемое законом в качестве преступления, сред­ство борьбы с опасностью
    (pericolosité) правонарушителя вне правовой реакции, то есть без применения какого- либо наказания за совершенное деяние г. Так представ­лялась социальная защита тем, кто рассматривал пози­тивное законодательство вне рамок традиционного уголов­ного права и его карательной системы. В том же смысле, но более обоснованно и в более четкой форме, высказывал­ся Жан Констан, заявивший, что школа социальной защиты не считает более наказание единственным или лучшим способом борьбы с преступностью и в соответ­ствии с этим предлагает принимать в отношении опасных преступников меры социальной охраны [19].

    Предупреждение преступления, признание понятия «опасное состояние», введение в действие мер безопасно­сти, применяемых к отдельным индивидам в силу и сораз­мерно их личной опасности,— таково будет тогда под­линное содержание термина «социальная защита». Дейст­вительно, можно отметить, что в позитивном праве такие меры безопасности постепенно концентрируются вокруг двух полюсов притяжения — привычных преступников и преступников анормальных. Можно предположить, что благодаря этим двум видам мер содержание термина «социальная защита» будет одновременно уточнено и су­жено. Так, впрочем, и воспринял это известный бельгий­ский закон от 9 апреля 1930 года, названный законом социальной защиты, и так же понял это такой авторитет, как Пинатель, который не колеблясь включил социаль­ную защиту в сферу пенитенциарной науки [20]. Исходя из понятия «опасное состояние», другие авторы стремятся придать термину «социальная защита» различное значе­ние или, точнее говоря, различную окраску. Так, Де Грееф, отмечал, что термин «опасность» выражает полезную и новую идею: «В обществе, где хотят скорее предупре­дить, чем только наказать, и скорее защитить, чем отом­стить, она стремится освободить правосудие от нежела­тельного элемента мести, допуская его только в необхо­димых пределах» [21].

    Но критерий опасности, естественно, отличается от кри­терия моральной ответственности, и некоторые авторы задают вопрос — не скрывается ли за термином «социаль­ная защита» теория, согласно которой преступника пре­следуют единственно только в силу этой опасности. Так генеральный прокурор Бельгии Леон Корниль упре­кал иногда доктрину социальной защиты в стремлении рассматривать всех преступников как не отвечающих за свои поступки больных людей, в отношении которых следует применять только чисто лечебные меры.

    Таким образом, как мы видели, в адрес концепции социальной защиты в узком ее понимании раздавались упреки в том, что она приносит в жертву государству личность и свободу личности ограничивает строгостью репрессий; в наши же дни одни хотят свести социальную защиту только к установлению неопределенной и произ­вольной системы мер безопасности, применяемых ante delictum, другие же (а иногда те же самые) охотно обви­няют ее в том, что из-за болезненных импульсов преступ­ника она приносит в жертву репрессию, коллективное устрашение и охрану честных людей. Подобная реакция не нова, ибо еще во время конгресса в Гренобле в 1912 го­ду генеральный прокурор Луба восставал против «новых» понятий, приводящих к тому, что уже тогда называли «кризисом репрессии».

    II

    Все сказанное выше позволяет сделать еще один шаг в направлении более точного определения современного содержания выражения «социальная защита». В этом новом значении данный термин уже не служит более только для обозначения прежнего понятия охраны обще­
    ства; он приобретает собственный динамизм и порождает известные возражения в отношении того, что есть и опре­деленные взгляды на то, что должно быть.

    В продолжение долгого времени, а вернее даже в тече­ние веков, не подвергалось сомнению, что беспощадное наказание за преступление — единственный способ борь­бы с преступностью. Мюйар де Вуглан, этот защитник установленного порядка, во всеуслышание провозгласил: «Мягкость склоняет к преступлениям, суровость же нака­заний необходима для уменьшения их числа»[22]. Конечно, как мы скоро увидим, в период от Платона до Беккариа это чрезмерно упрощенное представление о наказании подвергалось значительным изменениям. Каждый, впро­чем, знает, что целью наказания в разное время последо­вательно либо одновременно были: месть, искупление, возмездие, возмещение причиненного вреда, устрашение, исправление, удовлетворение общественного сознания и предупреждение новых преступных деяний. Однако во всех этих случаях реакция общества на преступление мысли­лась сначала в терминах наказания: преступник должен «заплатить»; другие же цели наказания считались лишь второстепенными или по крайней мере вспомогательными. Отвергая жестокости феодального права, классическое уголовное право, которое складывается к концу XVIII ве­ка, также вводит систему возмездных наказаний. В зна­чительной степени оно состоит в организации подобной карательной системы на строго правовой основе. Именно такая система права должна обеспечить охрану общества от преступления, то есть социальную защиту.

    В современном же значении социальная защита пред­ставляется прежде всего реакцией против исключительно возмездной системы. Вот почему термин «социальная защита» приобретает новую силу и самостоятельность; нот почему он заключает в себе обновленную концепцию борьбы с преступностью; вот почему, наконец, помимо уголовного права в технико-юридическом смысле, он пред­полагает решительную уголовную политику, основанную на данных общественных наук и криминологии. Эта совре­менная уголовная политика исходит из той основной предпосылки, что, поскольку преступление представляет
    собой социальное явление и человеческий поступок, не все кончается тем, что деликт определен законом и за него назначено наказание: остается еще понять его как социально-индивидуальное явление, предупредить его совершение или повторение и поставить вопрос о том, какой образ действий, помимо простой юридической ква­лификации, необходим в отношении его исполнителя.

    Таким образом, история идей знакомит нас с двумя основными концепциями социальной защиты, весьма отли­чающимся друг от друга: а) старой концепцией, еще отстаиваемой многими из тех, кто ограничивает ее охра­ной общества посредством наказания за преступление, и б) современной концепцией, которая нашла свое вопло­щение в превосходной формуле, принятой Объединенны­ми Нациями во время создания секции социальной защи­ты в 1948 году: предупреждение преступления и испра­вительное воздействие на преступника. Предупреждение и воздействие — это, можно сказать, два элемента, кото­рых недоставало традиционной концепции. Она оказалась также не в состоянии построить систему мер борьбы с преступностью на правильной основе. Классическая концепция целиком заключала ее в жесткие рамки сово­купности правовых норм; современная концепция стре­мится увидеть здесь прежде всего социальную и крими­нологическую проблему. Организовать систему охраны общества от преступных деяний, не забывая о необходи­мости разработки подлинной системы уголовного права, — это то, что мы называем задачей уголовной политики. Таким образом, в своем современном значении социаль­ная защита представляется одновременно и новым под­ходом к проблеме преступления, и новой тенденцией уголовной политики.

    Необходимо хорошо понять и всегда иметь в виду существенное различие между двумя концепциями социаль­ной защиты — старой и новой,— ибо это позволяет избежать серьезной путаницы и уяснить точное значение понятия «социальная защита» в его современном дина­мизме. В последующем речь пойдет только об этом новом понимании термина «социальная защита».

    Мы увидим, впрочем, что эта новая концепция не яв­ляется единой или неизменной; она представлена по край­ней мере двумя весьма различными вариантами, о кото­рых более подробно мы будем говорить несколько дальше.

    По мнению Граматика, например, социальная защита может быть определена как реакция против репрессив­ного уголовного права; он добивается замены уголовного права, понимаемого stricto sensu, некарательной системой реакции против антисоциальности.

    Здесь мы сталкиваемся с тем, что можно назвать «экстремистской концепцией» социальной защиты; далее мы увидим, какие критические замечания и даже проти­водействие она вызывает, порождая ожесточенные споры.

    Чтобы мы ни думали об этих спорах, иногда чисто словесных, они все же свидетельствуют об актуальности и жизнеспособности понятия социальной защиты. Но, да­же оставляя в стороне крайнюю точку зрения, о которой мы сейчас упоминали, следует отметить, что современное ионятие социальной защиты для многих является сино­нимом нерепрессивного воздействия или по крайней мере синонимом воздействия на преступника, не имеющего исключительно карательного характера. Один датский криминолог уже воспринял формулу борьбы против наказания, не придавая ей, однако, такого негативного значения, как это сделал Граматика *. По справедливому замечанию этого автора, невозможно предать забвению имя и вдохновенную деятельность выдающегося швед­ского криминалиста Карла Шлитера, известный лозунг которого «уменьшим население тюрем» мог бы справед­ливо считаться боевым кличем сторонников социальной защиты. Шлитер был логичен и верен своей системе и своей деятельности, когда высказывал пожелание, чтобы термин «уголовный кодекс» был заменен термином «кодекс социальной защиты» или «кодекс охраны»[23].

    Здесь концепция социальной защиты предполагает активную политику предупреждения преступлений, кото­рая стремится защитить общество, защищая также и прес­тупника, и которая ставит перед собой цель обеспечить н условиях и средствами, предусмотренными законом, такое воздействие на него, которое соответствует особен­ностям его дела. Понимаемая таким образом социальная защита в большой степени основывается на замене воз­мездного наказания исправительным воздействием на преступника. Едва ли нужно подчеркивать, что эта точка зрения нисколько не отрицает уголовного права, посколь­ку она является той самой точкой зрения, которую воспри­няла Организация Объединенных Наций и к развитию которой она приступила с согласия и при деятельном участии всех государств-членов. В Европейском совете такая же линия проводилась Европейским комитетом по проблемам уголовного права со времени его учрежде­ния в 1957 году. В том же духе высказался и XII Между­народный уголовный и пенитенциарный конгресс, на ко­тором был специально поднят вопрос о мерах, которые должны заменить наказание, с тем чтобы была принята во внимание потребность в «гуманной социальной защите»г.

    Следует ли, однако, из этого, что доктрина социальной защиты непременно предусматривает отказ от всяких карательных действий и окончательно отходит от понятия наказания? Нужно ли в данном случае делать выбор между уголовным правом и социальной защитой?

    Многие сторонники доктрины социальной защиты в нашем понимании ее, напротив, хотят объединить уголовное право и социальную защиту. Гурвич видит в ней доктрину, предпочитающую предупреждение репрес­сии. Подчеркивая, что уголовная санкция не должна больше иметь характер унижающего человека страдания, он даже считает желательным отказ от самого слова «наказание», полагая, что подобная замена, помимо тех­нических преимуществ, может лучше выражать здравую программу уголовной политики [24]. Вместе с тем он отнюдь не забывает, что идея санкции весьма живуча в общест­венном мнении и что реакция общества всегда может состоять в лишении некоторых индивидов свободы или в наложении на них штрафа. Штраль, со своей стороны выступая за развитие системы мер социальной защиты и реформу судопроизводства, позволяющую лучше учи­тывать индивидуальные особенности обвиняемого, вместе с тем не намерен порывать ни с возможностью примене- и и>i наказания, ни с самим уголовным процессом г. H iordisk Kriminalistik Arsbok (Ежегодник северных кри­миналистов) можно найти много примеров, иллюстрирую­щих эту тенденцию, направленную на то, чтобы опреде­лить место, которое должно занимать наказание в рацио­нальной системе социальной защиты. В свою очередь и Гравен, сыгравший важную роль на первых конгрессах социальной защиты, при случае не колеблясь заявлял себя сторонником сохранения — и даже восстановления и Швейцарии — смертной казни, необходимость которой он старался тогда доказать [25].

    Таким образом, термин «социальная защита» довольно легко поддается весьма различному истолкованию и ис­пользованию. Как уже было отмечено, ряд авторов пытается сблизить или даже объединить его с понятием пенитенциарной науки и с понятием криминологии одно- иременно. Некоторые криминалисты хотят придать ему значение подлинной политической философии. Другие утверждают, что социальная защита должна рассматри­вать проблему уголовного права с точки зрения возвы­шенных принципов человечности, и она будет занимать псе более доминирующее по отношению к уголовному кодексу положение, поскольку понятие об обществе и само общество обогатятся и к каждому человеку будут относиться как к личности. Концепция социальной за­щиты должна поэтому принять во внимание проблему человека и общества, природы того и другого и их взаим­ной связи. Эта философская и социальная проблема должна быть решена при помощи наук о человеке, а так­же социологии. В юридическом же плане социальная защита прежде всего должна потребовать, чтобы прогресс, осуществленный в области наук о человеке и социологии, глубоко проник в право [26]. Это приведет к новому сбли­жению социальной защиты, криминологии и политиче­ской философии. Еще один автор, наконец, не колеблясь закончил свой доклад, в котором нашли выражение край­ние взгляды некоторых представителей доктрины социаль­ной защиты, призывом к братской любви, усматривая в этой доктрине философскую концепцию, согласно которой взаимоотношения личности и общества должны строиться во имя социального благополучия [27].

    Это, конечно, удаляет нас от уголовной политики, направленной только на рациональное предупреждение преступлений и научное воздействие на преступников. Поэтому возникает вопрос, не погибнет ли социальная защита от этого изобилия благородных соображений, облеченных в самую общую форму, с которыми в конце концов неюристы будут оперировать с большей легкостью, чем специалисты в области уголовного права? Подобные псевдофилософские положения, иногда сопровождаемые догматическими высказываниями, действительно могут соблазнить некоторых неспециалистов. Отсюда отнюдь не следует, что понятие социальной защиты не может иметь содержания и значения, которые необходимо свя­зать с общей философской системой, неизбежно господ­ствующей над действующими правовыми системами. Если бы для этого потребовались доказательства, то, помимо тех, которые можно найти в недавних трудах теоретиков социальной защиты, их легко обнаружить в дискуссиях, происходивших в июне 1953 года во время «Дней социаль­ной защиты», ежегодно организуемых Институтом срав­нительного правоведения Парижского университета при участии различных юридических факультетов Франции.

    Первые из этих «Дней» поставили своей задачей рас­смотрение особо важной проблемы соотношения социаль­ной защиты и личной свободы. Постепенно, можно ска­зать непреодолимо, выкристаллизовалась идея о том, что понятие социальной защиты не только не противо­речит понятию индивидуальной свободы, но, напротив, постулирует это понятие свободы, переосмысленное в соот­ветствии с социальной деятельностью, которая в конце концов обеспечит индивиду подлинные гарантии. XII «Дни» 1964 года вновь во всеуслышание подтвердили эту точку зрения, воспринятую в дальнейшем всеми компетент­ными криминалистами.

    Концепция социальной защиты приводит, таким обра­зом, к подлинному судебному гуманизму, который, отнюдь


    но отказываясь от сложившейся системы уголовного пра­ва, решительно стремится к преобразованию системы отправления уголовного правосудия. Поэтому социаль­ную защиту можно рассматривать скорее не как объек­тивную доктрину, а как обязательство в самом современ­ном смысле этого слова: обязательство, которое означает в данном случае обдуманное принятие в отношении мер борьбы с преступностью и уголовного правосудия опре­деленного подхода, отмеченного уважением к человече­скому достоинству и заботой о возвращении обществу даже тех, против кого такая социальная реакция должна быть направлена. Подобная концепция выходит, конечно, за рамки традиционного уголовного права. Мы увидим, что тут речь идет о проблеме уголовной политики в под­линном смысле слова, но что эта социальная уголовная политика, или социально-гуманистическая уголовная политика (ибо таковым, быть может, является наиболее правильное определение новой социальной защиты), не хочет пренебрегать ни неизбежной необходимостью пра­вового режима, ни требованиями юридической науки.

    III

    Таким образом, термин «социальная защита», выра­жающий некую концепцию реакции общества на преступ­ное деяние, имеет широкое значение, побуждая в конечном счете к новой философии уголовного права и сохраняя тесную и необходимую связь со всей системой уголов­ного права. Этот термин может также применяться в более узком, и технико-юридическом значении. Иногда, как мы уже отмечали, он употребляется в противоположном смысле и подвергается искажениям, порой сознательным.

    Мы упомянули о различных толкованиях термина «социальная защита» лишь для того, чтобы подчеркнуть, как много оттенков имеет это выражение, ставшее в наши дни весьма распространенным. Быть может, несколько позже не представит большой трудности доказать, что многие из этих оттенков легко могут быть объединены н общей концепции, призванной предоставить место различным тенденциям, вытекающим, по существу, из од­ной основной идеи. Мы никак не претендуем на то, чтобы немедленно предложить точное и краткое определение итого термина, поскольку после сказанного выше уместно
    напомнить правило
    omnis definitio periculosa est (всякое определение опасно). Однако представляется возможным, после того как мы в самом общем виде рассмотрели боль­шинство из приемлемых определений понятия социальной защиты, попытаться хотя бы предварительно ответить на вопрос, поставленный нами в начале настоящей главы: что такое социальная защита?

    Несмотря на все различие ответов на этот вопрос, мы все же можем извлечь из них определенную пользу. Действительно, термин «социальная защита», как бы его ни употребляли — иногда даже чисто случайно или из соображений практического удобства, — обладает неко­торыми чертами, которые позволяют определить его место по отношению к традиционному классическому уголов­ному праву. Еще раз напомним здесь, что мы исследуем социальную защиту в ее новом понимании в противо­положность старой концепции охраны общества при помощи одной лишь карательной репрессии. Уже сейчас можно легко заметить, что в связи с современной концеп­цией социальной защиты возникают некоторые простые идеи, которые в этой предварительной главе можно толь­ко перечислить. Для большей краткости мы изложим эти идеи схематически, в виде перечня, оставляя за собой право вернуться к тем из них, которые требуют более тщательного рассмотрения, в дальнейшем.

    1.    Социальная защита предполагает прежде всего общую концепцию системы борьбы с преступностью, кото­рая стремится не только к искуплению вины наказанием, но и к охране oônjecTBaj от преступных посягательств. Несомненно, социальная защита не забыла о позитивист­ском бунте против классической системы уголовного права; она возникает и развивается в процессе острой дис­куссии, в процессе систематической переоценки ценностей.

    2.    Эту охрану общества социальная защита стремится осуществить путем совокупности мер, не носящих кара­тельного характера в прямом смысле слова, предназна­ченных нейтрализовать преступника либо путем его элиминации или изоляции, либо путем применения к нему лечебных или воспитательных мер; и здесь вновь обна­руживается связь между идеями социальной защиты и понятием опасности в том смысле, в каком его определил Международный союз криминалистов.

    3.       Социальная защита приводит, таким образом, к раз-


    питию уголовной политики, которая придает особую важ­ность индивидуальному предупреждению и которая стре­мится осуществить систему предупреждения преступлений и исправительного воздействия на преступников; такая уголовная политика направлена, следовательно, на сис­тематическое осуществление ресоциализации, и важно с самого начала подчеркнуть значение этого понятия.

    4.     Процесс ресоциализации может, однако, развивать­ся лишь путем все возрастающей гуманизации нового уголовного права, которое должно будет взывать ко всем духовным силам индивида и стремиться утвердить его перу в себя и вместе с тем вернуть ему чувство личной ответственности (или, точнее говоря, социальной сво­боды) и человеческого достоинства. Кроме того, эта концепция будет содействовать тому, чтобы в тех слу­чаях, когда речь идет о правонарушителе — предпола­гаемом или уже осужденнохм, — было обеспечено уважение неотъемлемых прав человека, а равно и сохранение основных гарантий, вытекающих из принципа законности и строгого соблюдения норм уголовного процесса.

    5.     Эта уголовная политика гуманизации имеет, сле­довательно, не только гуманитарный или сентименталь­ный характер; напротив, она, по возможности, основывает­ся на изучении уголовного деяния и личности преступ­ника. Она стремится, таким образом, руководствоваться научным эмпиризмом и, помимо правовых форм и юри­дических фикций, обнаруживать социальную и челове­ческую реальность, которая содержится и проявляется н каждом отдельном преступлении. Всегда сложные при­чины преступления и вместе с тем возможности ресоциа­лизации должны будут, следовательно, приниматься во пнимание в обновленном уголовном процессе, стремящем­ся осуществить уголовную политику новой социальной лащиты. Эта уголовная политика, в основе которой лежит наука, в то же время рассматривается, и это совершен­но естественно, как искусство — политическое искусство п самом лучшем и широком смысле слова.

    (3. Такое искусство, стремящееся содействовать исправ­лению человека, естественно выходит за рамки характер­ных особенностей юридической техники той или иной системы уголовного права. Таким образом, оно, очевидно, имеет всеобщий характер и значение. Но в то же время пн о предполагает гуманистическую философию и опреде­
    ленный нравственный идеал, которые позволяют ему широко и естественно выходить за пределы материалисти­ческого детерминизма. В этом и только в этом смысле можно сказать, что социальная защита затрагивает основ­ную проблему взаимоотношений индивида и государства. И в этом же смысле она считает общество существующим только благодаря человеку и для человека и находя­щим свое оправдание в обеспечении полного развития человеческой личности. Итак, в конечном счете социаль­ная защита опирается на политическую философию, кото­рую можно было бы назвать социальным индивидуализмом.

    Мы не стремились здесь сформулировать точное и сжа­тое определение понятия социальной защиты, а хотели только дать ее общую характеристику. В итоге можно сказать, что эго выражение употреблялось сначала в фео­дальном праве и особенно во времена классического права как ссылка на охрану, которую наказание должно было обеспечить обществу либо путем искупления, либо путем коллективного устрашения. В дальнейшем, у пози­тивистов, оно приобрело значение в большей степени технико-юридическое: такая охрана, ставшая основной целью системы уголовного права, должна была обеспе­чиваться помимо какого-либо чисто возмездного воздей­ствия и, во всяком случае, новыми средствами. Между­народный союз криминалистов и эклектические системы начала XX века наполнили, как мы увидим, новым содержанием это понятие, призванное впредь обозначать более четко выраженную функцию предупреждения пре­ступления.

    Однако уже сейчас следует понять и запомнить, что во всех своих самых различных значениях социальная защита, по существу, определяется той целью, которую ставят в борьбе с преступностью, и тем способом, которым хотят ее добиться. Здесь мы, бесспорно, находимся на почве уголовной политики. Но нужно также понять и запомнить, что эта социально-гуманистическая уголов­ная политика не должна иметь ничего общего с двумя крайними позициями: одна из них сводится к тому, чтобы в основу борьбы с преступностью был положен перво­бытный инстинкт защиты, а другая — к такой организа­ции этой борьбы, которая не считается с человеком как с мыслящим существом и с правовой системой как необ­ходимым выражением всякого цивилизованного общества.


    ГЛАВА ВТОРАЯ

    ИСТОКИ ДВИЖЕНИЯ СОЦИАЛЬНОЙ ЗАЩИТЫ

    Нельзя, как было показано выше, уточнить, что следует понимать под социальной защитой, не прини­мая во внимание изменения, которым последовательно подвергалось содержание этого понятия. Тем более невозможно изложить содержание современных доктрин социальной защиты, не напомнив о доктринах, им пред­шествующих, и не выяснив места, которое идеи социаль­ной защиты занимают в общем развитии уголовной поли­тики. Именно к этому мы должны теперь обратиться.

    Прежде всего отметим, что в истории уголовного права и криминологии движение социальной защиты представляется в основном новым явлением и более того — явлением XX века. Действительно, его непосред­ственным источником является переворот, произведен­ный в уголовной науке позитивистской школой в послед­ние годы XIX века; это, впрочем, отнюдь не означает, что движение социальной защиты — лишь следствие, продолжение или одно из проявлений самого позити­вистского движения. Его отдаленные источники могут быть обнаружены в гораздо более давние времена.

    Если бы мы располагали для этого временем, то было бы даже не лишено интереса обнаруживать проявления идей социальной защиты на протяжении всей истории человечества и можно было бы написать целый трактат, посвященный этой теме. Тогда мы убедились бы, что такие идеи начали возникать на очень ранних этапах развития человеческой мысли.

    В нашем исследовании, посвященном основным аспек­там концепции новой социальной защиты, мы не ставим перед собой задачу составить такую своеобразную археоло-

    гическую справку. Тем не менее не бесполезно подчерк­нуть, что идеи социальной защиты не являются искусст­венным и совершенно неожиданньш порождением научной мысли последнего времени. С этой точки зрения некото­рые замечания могут оказаться полезными, поскольку они позволят осветить самое понятие социальной защиты, рассматриваемое в процессе его развития. Итак, нужно вкратце обозреть в историческом аспекте первые, порой мимолетные или неосознанные проявления идей социаль­ной защиты, а затем выяснить, какова была позиция, занятая по отношению к ним реформаторами эпохи Просвещения. После этого надо будет объяснить, поче­му, будучи отнюдь не новыми, эти идеи смогли между тем сформироваться в доктрину только в совсем близкую нам по времени эпоху.

    I

    Следует уточнить, что в последующем кратком обзоре мы будем исходить из того, что идеи социальной защиты проявляются в историческом плане лишь при условии наличия одного из трех моментов: либо стремления обес­печить, помимо чисто искупительного наказания, эффек­тивную защиту общества, либо желания добиться, поми­мо чисто устрашающего или возмездного наказания, исправления, если не перевоспитания, преступника, либо, наконец, заботы о том, чтобы в уголовном правосудии помимо простых требований соблюдения техники судо­производства сохранилось и возросло значение понятия человеческой личности, по отношению к которой всегда должно применяться лишь подлинно гуманное воздей­ствие. В этих трех случаях социальная защита — и это следует помнить — проявляется в результате созна­тельного выхода за пределы существующей практики по уголовным делам.

    Было бы полезно изучить ту роль, которую в истории этого движения сыграла греческая философия *. Но мы ограничимся здесь лишь указанием на то, что среди гре­ков, по существу, один только Платон предугадал кон-
    ценции, которым суждено было стать концепциями социальной защиты. Одним из первых он уяснил понятие «предупреждение преступления» и высказал мысль, что цель наказания состоит не в том, чтобы отомстить за несправедливость, совершенную в прошлом, а в том, чтобы думать о будущем и предупреждать другие преступ­ления, как со стороны того, кто подвергается наказанию, так и со стороны тех, кто присутствует при его исполне­нии[28]. Платон даже придавал предупреждению основное значение, желая, чтобы законодательство стремилось отвратить людей от преступных деяний, а если эти дея­ния все же совершены, — наказывало за них [29].

    Платон развивает также идею охраны общества от юпасного преступника. Его пенитенциарная система на несколько столетий опередила его эпоху, поскольку в ту пору, когда тюрьма была только местом предвари­тельного заключения, он хотел, чтобы тюремное заклю­чение стало обычным наказанием, если не во всех, то в большинстве случаев [30]. Более того, он предусматривал создание трех учреждений, одно из которых должно было представлять собой не что иное, как арестный дом, а дру­гое, расположенное в пустынном и диком месте, самое название которого говорило бы о том, что это место, где исполняется наказание, предназначалось бы для неис­правимых преступников. Платон действительно был пер­вым, кто провел различие между преступниками, под­дающимися и не поддающимися исправлению, или, по его собственным знаменательным словам, между преступни­ком излечимым и преступником неизлечимым. Для под­дающегося исправлению преступника предусматривалось особое пенитенциарное учреждение, которое он назвал домом исправления (Sophronisterion). Помещая сюда преступников, должны были исходить из того, что вся­кий, кто совершает зло, совершает его не по доброй воле, что преступник достоин сострадания так же, как и тот, кто является жертвой зла, и что обращаться с ним сле­дует мягко [31]. В этом заложены уже начала не только идеи перевоспитания и исправления виновного, но даже идея почти лечебного воздействия на преступника, поддаю­щегося такому воздействию.

    Весьма древнее китайское право также имело крайне любопытные суждения о понятиях социальной защиты. Около 1050 года до н. э. одна работа о наказаниях, состоя­щая из 9 глав, уже излагала концепцию уголовной поли­тики, основанной на исправлении преступника. В этой работе говорилось о возможности раскаяния и высказы­валась, например, мысль, что смертная казнь не должна назначаться тому, кто совершает преступление, пусть даже тяжкое, по ошибке, в силу неудачно сложившихся обстоятельств или под воздействием случая, и кто безого­ворочно признает свою вину. Этот принцип интересен, ибо известно, что первобытные общества со времени установления ими наказаний за совершение преступле­ний признавали объективное вменение совершенного дея­ния [32]. Древнему китайскому уголовному праву был изве­стен весьма своеобразный институт. Речь шла о камне с прожилками — его называли «прекрасным камнем»,— который помещали у двери зала судебных заседаний и на который сажали преступника, надеясь, что он «ис­правится», созерцая «симметрию прожилок камня — отображение гармоничности естественного закона»[33]. Про­должительность пребывания на «прекрасном камне» опре­делялась от трех до тринадцати дней, после чего осуж­денного направляли на тяжелые общественные работы [34].

    Мусульманское право уже очень давно знало правило

    о   безответственности детей до семи лет, что же касается детей в возрасте свыше семи лет, но еще не достигших половой зрелости, то оно предусматривало только меры перевоспитания, лишенные характера настоящего нака­зания. Кроме того, это право установило для взрослых систему, которую в известной мере можно назвать
    системой социальной защиты: помимо семи тяжких пре­ступлений, предусмотренных и определенных кораном, определение известного числа преступлений передавалось на усмотрение судьи, но такой судья должен был учиты­вать не только само преступное деяние, но и условия, в которых оно было совершено, а также личность преступ­ника *.

    Европейское уголовное право начиная с конца сред­них веков вынуждено было в конечном счете проводить в жизнь некоторые идеи социальной защиты. В качестве одного из первых источников мер безопасности часто ссылаются на постановления ст. 176 знаменитой «Каро­лины» («Constitutio criminalis Carolina»)[35] Карла V от 1532 года, предусматривавшей, что, если какое-либо лицо не представит поручительства или после совершения первого преступления будет угрожать совершением вто­рого, судья, считающий, что это лицо представляет угро­зу для безопасности других лиц, может в качестве «меры предосторожности для предотвращения зла и ущерба, который можно от него ожидать», предписать заключение данного лица в тюрьму до тех пор, пока заключенный не представит поручительства или иной достаточной гарантии. Здесь речь идет о поручительстве в хорошем поведении, которое должно было сыграть важную роль как в германском обычном праве, так и в англо-норманд­ском праве. Существовавший в Англии институт recog- nizance представлял собой обязательство хорошо себя нести, связанное с определенными гарантиями и прини­маемое перед мировым судьей. Он складывался в годы между правлением Эдуарда Исповедника и правлением Эдуарда III, и статут 1360 года признает за мировым судьей право обязывать всякого, кто угрожает обще­ственной безопасности, не нарушать мира в течение определенного срока [36]. Таким образом, этот институт лежит одновременно в основе как превентивного пору­чительства, так и направления на испытание — двух институтов, проникнутых духом социальной защиты. Во всех этих случаях проявляется идея индивидуального предупреждения, применяемого ввиду опасности субъек­та и не имеющего характера наказания. Следовательно, в этом можно усмотреть один из отдаленных, но бес­спорных источников мер безопасности.

    Еще одна мера безопасности старого испанского права была санкционирована регламентом 1777 года, разре­шавшим содержать в заключении не менее двух лет осу­жденных к каторжным работам уже по истечении срока их наказания в тех случаях, когда речь шла о лицах, чье освобождение могло угрожать общей безопасности [37]. Этой практике, по-видимому, следовали до революции 1789 года и во Франции [38].

    Понятие «опасное состояние», неизвестное как таковое юристам и несистематизированное, было в феодальной Европе достаточно неопределенным. Разбой на дорогах и в городах; нищета и нужда; наличие населения, предаю­щегося вынужденному безделию или живущего чем и как придется под покровительством и за счет щедрот сильных мира сего; деморализация, вызываемая войнами; голод и преследования, которым время от времени подвергались различные категории жителей, и наряду со всем этим зрелище необузданной роскоши и даже нескрываемых пороков определенных классов общества — это были такие криминогенные факторы, о которых многие умы да и сами публичные власти могли составить себе порой только смутное представление. Меры социальной защиты в первоначальном и буквальном смысле этого термина намечались тогда, конечно, независимо от какой-либо согласованной политики предупреждения или реакции против преступления, но были продиктованы желанием охранять общественный порядок и мир не только посред­ством чисто репрессивного воздействия. Это имеющее несколько неопределенный характер движение принимало различные формы.

    Старый порядок во Франции, по-видимому, с большей настойчивостью, чем результатами, стремился нейтра­лизовать нищих, бродяг и лиц, ведущих дурной образ жизни. Речь шла о «людях праздных, бездельниках, без ремесла и призвания, бродивших по стране, не имея определенного местожительства, о темных личностях, то есть о тех, которые, не имея ни кола ни двора, никому не были известны и никем не были признаны»[39]. Ордонанс 1667 года (раздел II, стр. 9) помещает их под специаль­ный надзор. Они могли быть задержаны по месту нахож­дения и заключены в тюрьму, если никто не мог пору­читься за них[40]. В 1769 году интендантам были даны инструкции об устройстве во всех финансовых округах работных домов для нищих, бродяг, лиц, ведущих дурной образ жизни, или лиц особо безнравственного поведения.

    От пассивной охраны общества начинают переходить к попыткам перевоспитания трудом. В Англии был пред­принят важный в этом отношении опыт создания спе­циальных учреждений (Bridewells) — исправительных домов в прямом смысле этого слова, предназначенных посредством труда приучать к регулярному образу жизни бездельников, бродяг и лиц, ведущих дурной образ жизни. От этого опыта отказались лишь потому, что злополучная реформа 1630 года совместила это превен­тивное учреждение с тюрьмами, куда помещались преступ­ники. В Испании ордонанс 1389 года уже предусматри­вал обязательный труд для бродяг. Несколько подобного рода работных домов было открыто во Франции, в част­ности в Нанси в 1770 году; мужчины ткали здесь холст, а женщины трепали коноплю или шили. Впрочем, эти французские учреждения только воспроизводили опыт, столь успешно осуществленный в Нидерландах, где н Амстердаме с 1596 года существовало учреждение (llasphuis), в котором мужчины занимались обработкой дерева; аналогичное учреждение было создано и для женщин (Spinhuis), занятых в нем прядением. Основная идея этих учреждений, инициаторы которых, по удач­
    ному выражению Торстена Селлина, были истинными пионерами пенитенциарной науки, состояла как в обес­печении охраны общины от опасности, которую создавали для нее праздношатающиеся и лица, ведущие сквер­ный образ жизни, так и в исправлении заключенных трудом. Помимо ганзейских городов, в старой Европе можно было бы найти много других мест, где применя­лись такого рода меры.

    Другим движением, ставящим перед собой превентив­ные, а не строго карательные цели, было движение, которое с древних времен стремилось разработать спе­циальную систему борьбы с преступностью несовершен­нолетних. В нашу задачу, конечно, не входит перечисле­ние в историческом плане мер, которые предпринимались для борьбы с детской преступностью. Следует лишь отме­тить, что в тот момент, когда в Риме закон XII таблиц провел различие между совершеннолетним и не достигшим половой зрелости и установил, что к последнему вместо наказания, предусмотренного для тех, кто достиг половой зрелости, должны применяться лишь исправительные меры по усмотрению претора, происходит отступление от старого права, вдохновляемого идеей искупления.

    Вопрос о возрасте уголовной ответственности был поставлен. В средние века вплоть до второй половины XVIII столетия все более утверждается положение об уго­ловном несовершеннолетии и о том, что такие несовер­шеннолетние должны подвергаться менее суровому режи­му. Определяется даже период полной безответственности несовершеннолетних, который английское общее право и шведский кодекс 1734 года ограничивают семилетним возрастом. Однако все еще продолжают считать, что особая злостность содеянного как бы перевешивает недо­статок лет; это позволяет в некоторых случаях выносить самые суровые приговоры несовершеннолетним, и к детям, едва достигшим десяти лет, вплоть до XIX века приме­няется смертная казнь. Феодальному праву до последних его дней были известны периоды неистовых репрессий. Это не помешало принципу применения менее тяжких наказаний для несовершеннолетних все более укрепляться, и он в еще большей степени расширил бы сферу своего действия, если бы феодальное уголовное правосудие не было так поглощено идеей о наказании путем искуп­ления.

    Il

    Реформа уголовного права, основанная на принципе законности, явилась великой мыслью века Просвещения, и важно немного остановиться на эволюции идей конца

    XVIII      века, рассматривая их — чего до сих пор не дела­ли — с точки зрения доктрины социальной защиты. Априорно этот замысел может показаться парадоксаль­ным. Разве Беккариа, как и Фейербах, как члены Учре­дительного собрания 1789 года, как Леопольд Тосканский и Иосиф II Австрийский, как Бентам или сам Блэкс- тон хотя последний и был самым крупным теоретиком общего права, этой системы неписанного права,— разве они все не стремились к созданию строгого режима закон­ности? И разве классическое уголовное право, порожден­ное их усилиями, не является тем самым правом, против которого более века спустя будет выступать социальная защита? Мы, конечно, признаем это, но не забываем более существенного значения классического и неоклас­сического опыта, насчитывающего около полутораста лет, ибо в действительности его нужно осознать как необ­ходимый этап в будущем созревании доктрин социальной защиты.

    Прежде всего отметим, что реформаторы того време­ни — революция 1789 года служит самым неопровержи­мым подтверждением этого — являлись новаторами, решившими смело преобразовать общество, в котором они жили, и, что важно здесь подчеркнуть, преобразо­вать систему борьбы с преступностью. Они требовали законов во всем их значении, или, следуя терминологии той эпохи, конституции [41].

    Об этом следует хорошо поразмыслить: Французская революция начинается не со дня созыва Генеральных штатов, не со дня взятия Бастилии и даже, несмотря на первое впечатление, не с ночи 4 августа или с провоз­глашения Декларации прав человека, а с 20 июня 1789 го­да, когда в зале Жё де пом делегатов нации отстранили от власти и они, осознав свое звание и свою миссию, приняли торжественное обязательство не расходиться, не дав Франции конституцию. Составить этот основной текст — значит выработать порядок нового общества, но сделать это нельзя, не определив сперва «неотъемле­мые права» гражданина, что сразу же ведет к реформе уголовного процесса и к установлению границ государ­ственного вмешательства в случаях, когда речь идет о гражданине, обвиняемом в нарушении общественного договора. Вот почему промульгация первого француз­ского уголовного кодекса совпадает по времени с изда­нием первой конституции Франции: новая Франция может ждать своего гражданского кодекса до 1804 года, но «гарантия прав» требует, чтобы уже в 1791 году она имела уголовный кодекс. Таким образом, чисто полити­ческое решение ясно указывает путь и для уголовной политики. Уяснение этого положения немаловажно для понимания истории социальной защиты.

    Однако сами члены Учредительного собрания, а в еще большей степени их ближайшие предшественники и их единомышленники в других странах, создают свою докт­рину не экспромтом. Они извлекают ее из некой общей основы, стремление же создать новый порядок только придает ей новое значение. Мы, конечно, не собираемся описывать или исследовать здесь эту общую основу, но все же этого вопроса следует коснуться в плане возник­новения идей социальной защиты.

    Основа эта прежде всего пронизана христианской традицией, определяемой понятиями милосердия и искуп­ления. Даже когда новаторы XVIII века отрекаются от этой традиции или, казалось бы, отходят от нее, они в силу своего интеллектуального склада и полученного образования естественным образом привержены ей. Впро­чем, Беккариа, как и Серван, открыто ссылается на нее; что же касается Англии, то, начиная от Джорджа Фокса и кончая Джоном Говардом и Елизаветой Фрай, христиан­ская мысль лежит здесь в основе движения за реформу
    уголовного права. Другое течение, которое содержало в зародыше некоторые из основных понятий социальной защиты и которым были воодушевлены новаторы века Просвещения, являлось гуманистическим и заявляло

    о себе с той силой, которая известна с эпохи Возрождения. Связь социальной защиты с гуманизмом сама по себе заслуживает специального исследования. В качестве при­мера достаточно указать на особый вклад в этом отноше­нии Томаса Мора и обратиться к его знаменитой «Уто­пии», появившейся в 1516 году. Мор является решитель­ным противником смертной казни и наперекор обычаям своего времени вместо телесных наказаний предлагает наказание в виде лишения свободы. Он также ссылается на практику, применяемую римлянами, посылавшими преступников работать в шахты Он выступает и как сторонник исправления трудом, что дает основание для смягчения или даже полного отказа от наказания тех, кто проявляет искреннее раскаяние: «но для терпеливо сносящих рабство надежда отнюдь не потеряна»[42]. Мор утверждает также, что с преступником, во всяком случае, следует обходиться гуманно, а говоря о применении смертной казни к вору, восклицает: «Вы подражаете плохим педагогам, которые охотнее быот учеников, чем их учат» [43].

    Можно было бы сослаться на многие другие примеры. Чтобы не покидать Англию, напомним только, что, ког­да Бэкон в своем «Новом Органоне» закладывает первые основы экспериментального метода, когда он хочет осво­бодить науку от силлогистической логики, чтобы предоста­вить первое место индукции, идущей от наблюдения фак­тов, когда он утверждает, что повелевать природой мож­но, лишь повинуясь ей, он стремится освободить ученых и открыть им новые пути, он приступает к переоценке ценностей и господствующих доктрин, что могло бы по­служить призывом к разработке теории социальной защиты [44].

    Сущность гуманизма состоит, однако, в заботе о чело­веке и в выдвижении его на первый план. Это естествен­но порождает гуманистические тенденции XVIII века. Здесь также можно было бы обратиться к многочислен­ным примерам. Даже в эпоху достаточно безжалостного правления Короля-Солнца Лабрюйер, говоря о наказа­ниях, известных феодальному праву, возмущается спосо­бом, которым «одни люди могут обращаться с другими»[45]. Естественно, что в следующем веке философы протестуют против этого и хотят, чтобы между преступлением и нака­занием было установлено справедливое соотношение; уголовная реформа должна прежде всего отбросить жесто­кость искупительного возмездия, которое стремится лишь поразить общественное мнение, не соразмеряя наказание с виной [46]. Следует подчеркнуть весь размах этого движе­ния, не забывать, что в ту эпоху оно явилось всеобщим и что Англии оно было известно так же, как и континен­тальной Европе [47].

    Инициатором и наиболее ярким представителем рефор­маторского движения на европейском континенте был Беккариа, и, как правильно сказал Гравен, его имя неразрывно связано с пришествием классического уго­ловного права, против которого век спустя будут высту­пать первые концепции социальной защиты. Следователь­но, можно, казалось бы, утверждать, что Беккариа доволь­но далек от идей социальной защиты. Тем rie менее его также можно признать одним из предшественников совре­менного криминологического движения[48] , и столь даль­


    невидный криминалист, как Пизапиа, не колеблясь уста­новил связь между учением Беккариа и доктриной со­циальной защиты [49]. Как же следует представлять себе эту проблему, которая является решающей для истории уголовно-политических идей?

    Легко усмотреть некоторое сходство между трактатом «О преступлениях и наказаниях» и доктринами новой социальной защиты. Вместе со всеми философами своего времени Беккариа восстает против пыток и требует гуманизации действующей системы уголовного права; еще решительнее, чем другие просвещенные умы, он про­тестует против чрезмерно частого применения смертной казни и смело — почти в одиночестве — требует ее от­мены. Одним из первых также он подчеркивает важное значение предупреждения преступлений. Конечно, Мон­тескье уже наметил ему путь [50], но последняя важнейшая глава небольшого сочинения Беккариа посвящена именно этому предмету. Она содержит знаменитую формулу, гласящую, что преступления лучше предупреждать, чем наказывать [51].

    Тем не менее главная цель Беккариа — установление режима строгой законности, для чего, во избежание какого-либо сомнения в значении уголовного закона, он лишает судью всякого права его толкования, и в этом следуя учению Монтескье; предложенная им концепция уголовного процесса послужит в будущем основой клас­сической системы. Если такова сущность его доктрины, то не имеют ли второстепенного значения его желание гуманизации и забота о предупреждении преступлений? Можно было бы склониться к такой мысли тем более, что понятие предупреждения сформулировано им в плане классической системы [52]. Но ограничиться только этим — значит, на наш взгляд, не осознать всей глубины данной проблемы и заблуждаться в подлинном содержании идей Беккариа х. В данном случае надо стремиться к преодо­лению традиционного подхода. Действительно, Беккариа занимает исключительное и, строго говоря, не совсем заслуженное положение, ввиду значимости той идеи, которая находит столь широкий отклик в мире; не высказав, по существу, ни одной новой мысли, он лишь определяет и формулирует еще не облеченные в четкую форму чаяния своего времени [53]. В связи с этим необхо­димо сделать некоторые замечания с точки зрения совре­менной доктрины социальной защиты.

    Прежде всего нельзя забывать, что Беккариа перво­начально был экономистом, а не юристом. Его первые работы посвящены политической экономии, и, уже в то время как трактат «О преступлениях и наказаниях» принес ему славу, ему предложили кафедру для препода­вания этой дисциплины. Его решительный противник Мюйар де Вуглан не упускает возможности открыто упрекать его: этот итальянский дворянин всего-навсего дилетант, у которого юристам нечему учиться. В своем безрассудном ослеплении сей защитник старой системы может считать себя столь же правым, как и некоторые злобные хулители новой социальной защиты, ибо Бек­кариа решительно нападает на действующую систему уголовного права. Он ставит под сомнение*ее мнимую законность, основанную только на древности предусмот­ренных законом норм. Он борется — уже! — с односто­ронним юридическим формализмом старой школы. Он хо­чет создать уголовное право, основанное на соображениях общественной пользы. Он отрицает чисто абстрактную реакцию на преступление, не учитывающую потребностей общественной жизни и забывающую о том, что преступ­ник — человеческое существо. Гуманизация наказания для него не пустая формула и не вопрос чувств: она зиждется как на определенной социальной философии, так и на философии уголовного права. Эта основная идея освещает всю его концепцию уголовного процесса: обвиняемого следует рассматривать впредь, как человека, как субъект права, а не как вещь, объект произвольных преследований и насилия г. Именно поэтому он приходит к отказу от системы формальных доказательств и к призна­нию принципа внутреннего убеждения.

    Это уважение к человеческой личности является, конечно, общим для великих умов его времени. Идеи Беккариа вновь перекликаются здесь с идеями Вольтера и Монтескье, Мирабо и Марата, Бентама, Говарда и Ро- маньози — умом незаурядным и значительно опередив­шим свою эпоху [54], равно как и с идеями Грольмана— этого непризнанного современника Фейербаха *. Концеп­ция уголовной ответственности Беккариа, основанная на сознательной вине и ограниченная лишь личной виной, не имеет ничего общего с абстракцией, которую извлекут отсюда неоклассики догматической школы. Для Бек­кариа, как и для Сервана или Вольтера в деле Каласа, виновность — это человеческий факт: она является живой реальностью.

    Эта борьба против установившихся доктрин, забота о подчинении уголовного права общественным потреб­ностям и общественной пользе, этот бунт против гнету­щего юридического формализма, это присутствие человека в уголовном процессе, желание провести различие между человеческой справедливостью, никогда не свободной от ошибок и преследующей лишь цель социальной охра­ны, и абсолютной справедливостью, восходящей к богу,— ведут его новыми путями. Он вступает в борьбу с обску­рантизмом ревнителей прошлого, с установившимися идеями и удобными привычками. Он хочет произвести обновление уголовной системы. Он — смелый реформа­тор, стремящийся к социальному прогрессу [55]. Как и вели­чайшие умы гуманистической эпохи Возрождения, Бек­кариа отважно зовет к переоценке ценностей и, оставаясь верным своему учителю Монтескье, предлагает свою реформу в совсем уже новом плане уголовной политики, выражающей идею равновесия между правами личности и правами общества. Разве это уже не было сферой социальной защиты в самом современном смысле слова и разве все реформы рождающегося классического пра­ва — црава революционного — не предшествуют расцвету гуманистических доктрин в уголовном праве?


    Впрочем, вопреки мюйарам де вугланам, сегье, фре- ронам все это скоро осуществится. Первые успехи гума­низма опережают даже революцию, ибо просвещенный деспотизм еще до того, как угроза 1789 года обрела реаль­ность, проявляет интерес к требованиям философов. Приступают к проведению реформ Екатерина II и Фрид­рих Прусский. Леопольд II Пизанский непосредственно обращается к идеям Беккариа. Иосиф II Австрийский и даже Людовик XVI во Франции не остаются в стороне от этого движения.

    Одновременно начинается энергичная кампания за ре­форму режима тюрем, которые до этого являлись, как правило, местами предварительного заключения. Теперь тюрьму хотят превратить в место, где будет при­водиться в исполнение новое наказание — лишение сво­боды, призванное заменить телесные или позорящие наказания, а часто и смертную казнь. Значение этой реформы, свидетельствующей о смелом курсе уголовной политики, весьма значительно. Нужно ли напоминать в этой связи, что знаменитый Вилен XIV, великий бальи Гента, во многих отношениях являющийся инициатором нового пенитенциарного режима, направил в 1773 году Штатам Фландрии докладную записку «О способе исправ­ления злодеев и бездельников к их собственной выгоде и о том, как делать их полезными для государства»? Несколькими годами позже Мирабо, имевший особые основания быть хорошо осведомленным о плачевном состоянии тюрем, в свою очередь предлагал изменить пенитенциарный режим, руководствуясь одновременно гуманными идеями, провозглашенными Французской революцией, и началами уголовной политики, направлен­ной на исправление преступников. Все пенитенциарное движение, возникшее в конце XVIII века и возглавляемое Джоном Говардом (которое затем нашло отражение в сочинениях Бентама и в благородных требованиях Елизаветы Фрай и которое также в последние годы XVIII и в начале XIX века привело к первым успехам пенсиль­ванских квакеров), руководствовалось аналогичными идея­ми. Было бы нетрудно доказать, что тут можно найти если не доктрины, то по крайней мере достаточное выра­жение духа социальной защиты х.

    Раскаты грома Французской революции опередили все эти движения, все эти устремления, все реформы, благо­склонно «жалуемые» просвещенными правителями. Теперь закон уже им не подвластен, он возвышается над ними, становится «выражением общей воли» суверенного отныне народа, строящего для себя новый мир, который прежде всего, как мы уже отмечали, требует создания нового уголовного права. Пересмотр старых систем приводит к отказу от традиционной судебной организации и тра­диционного уголовного судопроизводства: новый уголов­ный процесс создается на основе решительной уголовной политики.

    Эта уголовная политика исходит из трех основных начал: законности, которая кладет конец произволу при назначении наказания, преобразует роль уголовного судьи и заменяет инквизиционный процесс охранительным; свободы, которая должна быть твердо гарантирована в уголовном процессе и которая, будучи, по словам Мон­тескье, «благом, позволяющим пользоваться всеми дру­гими благами», ведет к тому, что во главе иерархии нака­заний помещаются те из них, которые отнимают ее у ви­новного; светского характера уголовного права, уже не стремящегося к абсолютной справедливости, а ставя­щего перед собой конкретные цели предупреждения преступлений и охраны общества. Разве все это не тре­бования современной уголовной политики ‘социальной защиты?

    Они излагаются уже в «Тетрадях» Генеральных Шта­тов они также находят свое выражение в известном «Плане уголовного законодательства» Марата, в котором говорится о том, каким образом, «не ущемляя ни спра­ведливости, ни свободы, примирить мягкость кары с ее надежностью и человечность с безопасностью граждан­ского общества»[56]. Их можно обнаружить у Сервана, Пасторэ, Мабли, Робеспьера [57]. Идея предупреждения преступлений все более утверждается, равно как и идея исправления, в первоначальном и благородном смысле этого слова. Ссылаются также на пример Англии, что же касается Учредительного собрания, то, разрабатывая новую карательную систему, оно одновременно занима­лось охраной больных и обездоленных и предложило целый ряд предупредительных мер, чтобы не сказать уже мер безопасности, применяемых до совершения преступления.

    Итак, нашли ли идеи социальной защиты — в совре­менном значении этого термина — свое первое выраже­ние в разрабатываемой системе? Следует сказать, что начиная от кодекса брюмера IV года, отмеченного даже в самом его названии влиянием Беккариа, до двух уголов­ных кодексов Наполеона и Баварского кодекса Фей­ербаха, эта система, которая в конечном счете становится господствующей, является тем классическим уголовным правом, против которого три четверти века спустя энер­гично выступит итальянская антропологическая и социо­логическая школа. Хотя социальная защита, как мы это увидим, ничем не напоминает детерминистический пози­тивизм, который начинает развиваться со времени опуб­ликования в 1876 году «Преступного человека» Ломброзо, все же нужно было дождаться этой эпохи, чтобы сло­жилось первое самостоятельное понятие социальной защи­ты и чтобы этот термин стал обозначать не классическое понятие устрашения, а нечто совсем иное. Необходимо объяснить, почему и как это произошло, почему эра предшественников в интересующей нас области не завершилась первой формулировкой доктрины социаль­ной защиты, несмотря на «деюридизацию», проводимую Пеккариа и некоторыми .членами Учредительного собра­ния 1789 года, несмотря на «исправительную» систему Мирабо, на «уголовную профилактику» Бентама и дви­жение «гуманизации», восходящее к Вольтеру и продол­жающееся до Говарда и Самюэля Ромильи?


    В конце XVIII века движение за реформу уголовного права одерживает победу, особенно во Франции. За не­сколько лет до революции Сегье, один из наиболее вид­ных защитников «традиции», во имя которой бичевались новаторы, сам признал, что «в этот момент брожения уго­ловный ордонанс вызывал всеобщий протест»[58]. Речь шла

    о   Великом ордонансе Кольбера 1670 года, о незыблемом значении которого, несмотря на его очевидные недостатки, заявляли сторонники стабильной юридической системы. Критики его стремились посягнуть на то «общее уголов­ное право» старого режима, архаический характер и не­последовательность которого замечательно вскрыл Бек­кариа.

    Как мы уже говорили, движение за реформу прежде всего обратилось к уголовному процессу. Являясь гума­нистическим, оно восстает против пыток и казней; забо­тясь о правах человека, оно стремится к обеспечению прав защиты. Признание презумпции невиновности новым законодательством 1789—1791 годов приводит к замене инквизиционного процесса периода феодализма обви­нительным. Декларация прав человека в этом отношении выражает и закрепляет всеобщие чаяния, но основная ее цель состоит в том, чтобы не допускать осуждения невиновного [59].

    Из этого следует, что главной задачей прежде всего является совершенствование процессуальной техники. Об этом достаточно убедительно свидетельствует путь, пройденный от законов 1790 года и кодекса 1791 года к кодексу о преступлениях и наказаниях брюмера IV го­да (который в значительной мере являлся кодексом уго­ловно-процессуальным) и к кодексу уголовного судопроиз­водства 1808 года, пытающемуся искусно совместить революционные нововведения с осторожным возвратом к инквизиционному процессу. Заботы о процессуальной технике мало-помалу берут верх над благородными уст-


    ремлениями членов Учредительного собрания, и едва ли нужно напоминать, что кодекс 1808 года является выражением и орудием авторитарной империи.

    Новаторы считают возможным удовольствоваться сис­темой, основным принципом которой является принцип законности. Французский уголовный кодекс 1810 года в прямо выраженной форме предусматривает его в своей ст. 4, а баварский кодекс 1813 года является еще одним его подтверждением. Между тем «смешанная система» кодекса уголовного судопроизводства сохраняет на ста­дии судебного разбирательства обвинительный характер. Несмотря на многие споры, он сохранил институт при­сяжных, в котором либеральная идеология видит одну из наиболее существенных гарантий прав гражданина. Уголовный процесс строится на этой основе. Либерали­зация, как и освобождение уголовного права от влияния церкви, сопровождается решительными попытками рацио­нализации. Это обращение к разуму импонировало людям, воспитанным в традициях XVIII века.

    Для них человек по своей природе — существо, наде­ленное разумом, и утверждение его политической и юри­дической свободы исходит из того, что он сам волен рас­поряжаться своими поступками. Ст. 1382 гражданского кодекса 1804 года, согласно которой каждый человек должен возместить нанесенный им по своей вине ущерб, соответствует ст. 1134, говорящей о том, что соглашение является для сторон законом: преступление, как и дого­вор,— источник обязательства. Уголовное преступление также является нарушением общего, свободно принятого закона. Согласно общественному договору, свободный гражданин подчиняется общей воле, то есть закону. Он, следовательно, заранее дает согласие подвергнуться предписанному этим законом наказанию, если нарушит общественный договор. Значит, деяние может преследо­ваться и пресекаться только в том случае, если оно пред­варительно предусмотрено законом. Таким образом, прес­тупное деяние — это, по существу, деяние, определенное уголовным законом; как таковое оно существует объек­тивно еще до его совершения. За исключением преступ­ного деяния, совершенного несовершеннолетним или душевнобольным, преступление неизбежно представляет собой свободный акт. Наказание становится законным последствием преступления. В некоторых отношениях оно


    является даже признаком свободы гражданина, который, осознав свою вину, должен был бы потребовать, чтобы вго наказали; но логически наказание не может содержать ничего иного, как только кару, предписанную законом. Кодекс 1791 года, устанавливая наказания по уголовным делам, следует этой системе: для наиболее тяжких прес­туплений он предусматривает точно определенные нака­зания, самый размер которых не зависит ни от присяж­ных, ни от судьи.

    Подобная юридическая конструкция столь же далека от соображений гуманности, как и от исправительного уголовного права. Учредительное собрание, отменяя ука­зы о помиловании или прощении, продолжает следовать внутренней логике новой системы. Разве можно освобо­дить осужденного от отбытия наказания, предусмотрен­ного самим законом? Что касается цели предупреждения преступлений, то, как правило, она может быть достигну­та лишь как результат предвидения неотвратимого нака­зания, предусмотренного законом: «разумный человек» (reasonable man) Бентама взвесит все доводы за и против совершения преступления, поскольку содержание уста­новленных законом запретов впредь будет известно всем г; психологическое принуждение (psychologischer Zwang) Фейербаха не имеет ничего общего с анализом мотивов, способных толкнуть на совершение преступления или удержать от него. Здесь мы еще весьма далейи от идей социальной защиты.

    Также далеки мы и от Беккариа. Несомненно, что триумф принципа законности удовлетворяет его основное требование; несомненно также, что реформа уголовного процесса осуществляется в плане ограничения права государственного преследования и усмотрения судьи. Одной из крупных заслуг классического права является, по существу, установление гарантии или барьера против чрезмерного вмешательства властей — всех властей.

    Но вскоре такой барьер — этого Беккариа не хотел — найдет опору в новом процессуальном юридическом фор­мализме, основанном на ряде правовых абстракций.

    Как очень хорошо показал Фостен Эли, эта абстракт­ная строгость исходит не от Беккариа, а от последовате­лей, которые в этом вопросе не поняли его подлинного учения. Филанджиери, Бентам и Фейербах главным обра­зом восприняли из него идею соответствия принципу законности уголовного закона, извлеченного из обще­ственного договора, а также принцип полезности, веду­щий к общепредупредительному устрашению, но они хотели осуществить это, вселяя «страх перед очень суро­вым наказанием». Между тем Беккариа, требуя целесооб­разного и соответствующего вине наказания, стремился прежде всего к смягчению карательных мер. Французский кодекс 1810 года установил особо тяжкие наказания; баварский кодекс 1813 года пошел в этом отношении еще дальше [60].

    Впрочем, классическая доктрина (во всяком случае, некоторые ее теоретики) с момента возникновения стре­мится вернуться к понятию абсолютной справедливости. Фейербах скорее ученик Канта, чем Беккариа [61]. Основы­вая наказание на категорическом императиве, Кант при­ходит к закону талиона, который отбрасывали рефор­маторы XVIII века, и обосновывает не столько закон­ность, сколько неизбежную необходимость смертной казни, с чем, по его мнению, Беккариа мог спорить лишь при помощи софизмов и ложной концепции права [62].

    Таким образом, в недрах самого классического права вскоре развилась юридическая метафизика, тяжело ска­завшаяся на его будущем развитии и на его судьбах. Философия Монтескье была философией политической в лучшем смысле этого слова, в том смысле, который придавал ему Аристотель; философия Беккариа была философией экономиста, обращенной к социальной дей­ствительности; философия Вольтера, как и энциклопе­дистов, была протестом гуманизма против гнетущих злоупотреблений. У Руссо уже проявлялась тенденция

    к холодному теоретизированию, ибо автор «Обществен­ного договора»— политический доктринер, позабывший излияния «Новой Элоизы» и «Прогулки одинокого меч­тателя». Здравый смысл самого Бентама несколько отсту­пал перед этим теоретиком законодательства. Романьози, тонкий и проникнутый гуманизмом ум, не совсем избежал соблазна вновь обратиться к философским и моральным основам права, а позднее Карминьяни, который, по-види­мому, был учителем Каррара, создал то соединение чисто правовой догматики с философско-юридическими посту­латами, которое характерно для неоклассицизма второй половины XIX века. Наконец, Фейербах выделил поня­тие уголовной политики, которое в дальнейшем разовьют его преемники, в частности Миттермайер, с той лишь целью, чтобы прочно связать ее с репрессией устрашения. Политическое и юридическое понятие свободы находит, впрочем, в философии свободы воли теоретическую осно­ву, позволяющую одновременно удовлетворить и тех, кто отстаивает права человека в соответствии с идеалами 1789 года, и тех, кто хочет сделать человека ответствен­ным за его грехи перед богом. Эта связь наказания, предус­мотренного законом и носящего характер возмездия, со свободой воли вполне устраивает либеральное, но бла­гонамеренное общество, пришедшее на смену тем, кто его создал. Так складывается уголовное право, которое не является ни уголовным правом Сервана, ни уголовным правом членов Учредительного собрания.

    Метафизическое обоснование свободы воли скоро было принято без возражений. Либерализм, слегка окрашенный философским эклектизмом Виктора Кузена или космополи­тизмом Пеллегрино Росси *, довольствуется в конце концов требованием, чтобы наказание было только справед­ливым и необходимым. Во Франции для юристов это было время толкования законов. Еще совсем новые кодек­сы требуют объяснений и комментариев. Совершенство­вание юридической техники становится, таким образом, актуальной задачей. Вскоре это станет характерным для всей Европы, перестроенной политически, географически и — в результате промышленной революции — экономиче­ски. Национальный принцип порождает новые кодек- сьт; их хотят сделать более совершенными, чем те, кото­рые послужили для них образцом, а именно чем француз­ский и баварский кодексы начала века. То, что можно на­звать «великим неоклассическим периодом»[63], является по преимуществу периодом реформ законодательной техники.

    От испанского кодекса 1848 года до итальянского кодекса 1889 года идет широкий процесс кодификации уголовного права. Франция, которая еще раз послужила примером своей уголовной реформой 1832 года, а также установлением наказаний для политических преступни­ков, в пересмотре 1863 года довольствуется теми осторож­ными и ограниченными поправками, которые (за исклю­чением периода начала Третьей республики) заставляют ее вскоре утратить всякое влияние на уголовное законо­дательство. Но здесь, как и в других странах, этот нео­классический период отмечен лишь решением чисто тех­нических задач, что обусловливается возросшим юриди­ческим формализмом. Так, конечно, неумышленно, но в силу самих внутренних потребностей эволюции, удаля­лись от идей социальной защиты.

    Классическое и неоклассическое право основывается на понятии преступного деяния, как юридической сущ­ности, в духе определения его Каррарой [64]; это — абст­рактное правовое понятие, определенное законом, анали­зировать которое дано только юристам. Сам судья рас­сматривает только преступное деяние и занят лишь установлением необходимых признаков преступления, а затем применением предусмотренной законом меры наказания. В принципе он не должен принимать во вни­мание личность преступника. Доктрина уголовного права придерживается того же мнения. Каррара, пророк нео­классицизма, заложив основы своей юридической мета­физики, изложил в известной «Программе»[65] догму дей-

    Стйугощего права, развил тонкую казуистику особенной части уголовного права, зависящую лишь от анализа правовых терминов. Немецкая школа от Миттермайера до Биндинга, а затем от Биндинга до Белинга кропотливо разрабатывает доктрину состава преступления и противо­правности, которая будет пользоваться таким влиянием в некоторых латинских странах и к которой будет с ува­жением относиться сам Лист, хотя он и сочувствует другим идеям г. Итало-немецкая догматика, утверждаю­щаяся после длительного периода кодификации XIX века, и неоклассическая техника, торжествующая победу вме­сте с итальянским кодексом Цанарделли 1889 года, прак­тически не оставляют места тенденциям, вдохновляемым идеями социальной защиты.

    IV

    В период между стабилизацией наполеоновской эпохи и позитивистским бунтом обозначаются, однако, некото­рые течения, которые, оставаясь в стороне от движения неоклассической кодификации, подготовляют уже ревизию существующих доктрин. Достаточно сказать о трех из них, значения которых нельзя недооценивать.

    Первое течение — то, которое с приходом либераль- ного уголовного права стремится к индивидуализации наказания. Уголовный кодекс 1810 года окончательно порвал с абсолютной определенностью санкций, а бавар­ский кодекс 1813 года, несмотря на свой последователь­ный легализм знал неопределенные наказания. При пере­смотре во Франции уголовного законодательства в 1832 го­ду была сделана попытка разрешить не только судье, но и присяжным свободно, без приведения мотивов, признавать наличие смягчающих вину обстоятельств. Это побуждало суд при вынесении приговора подвергать рассмотрению не только признаки преступления, предус-

    Ni отренного законом, й установленное законом наказа­ние, но и особые обстоятельства преступного деяния и личности того, кто его совершил; это значило перейти, согласно терминологии Салейля, употребляемой им в его известном труде х, от законодательной индивидуализации к индивидуализации судебной. В то время как в период с 1832 по 1848 год французское уголовное право разраба­тывало особый режим для политических преступлений, законодательство других стран, развивая идею custodia honesta наряду с тюремным заключением или заключением в смирительном доме, создает целую систему альтернатив­ных наказаний, которую неоклассики должны были при­ветствовать как усовершенствование института репрес­сий и как одну из наилучших форм индивидуализации наказания.

    Второе течение — оно относится к тому же времени — занялось режимом, применяемым при отбытии наказания в виде лишения свободы. В переходный период и особен­но в период Реставрации во Франции обращаются к опыту Англии и Америки [66]. В континентальной Европе начинает набирать силу пенитенциарная школа, пред­ставленная Шарлем Люка во Франции и Дюкпетьё в Бель­гии [67].

    Здесь не место напоминать о спорах между различны­ми пенитенциарными системами. В Бельгии, как и во Франции, в конце концов побеждает одиночный режим, во всяком случае, в качестве официальной доктрины, а также в плане законодательном. Вместе с тем проис­ходит широкое движение идей, которое, естественно, пере­ходит границы каждой отдельной системы. Опыты Мэко- ночи в рамках Британского содружества наций или позд­нее Броквея в реформатории Эльмира в штате Нью-Йорк открывают новые перспективы. Ставятся две основные проблемы социальной защиты — условного освобождения и неопределенных приговоров. Все споры ведутся вокруг вопроса о том, чтобы рассмотрению подвергалось не прес­тупное деяние или наказание как юридические сущности, а конкретный человек, личность, на которую налагается наказание. Разумно примененная уголовная санкция должна быть полезной для лица, совершившего правона­рушение: идея исправления вновь возникает на ста­дии исполнения наказания. Едва ли нужно напоминать, что со времени кодекса 1791 года несовершеннолетние подвергаются специальному режиму, исправительный характер которого в XIX веке постоянно подчеркивается.

    Третье течение, известное неоклассическому периоду и, если можно так выразиться, обусловливаемое двумя другими, — это научное течение. Действительно, от Фейер­баха до Каррара создается наука уголовного права, и можно было предположить, что она в состоянии решить проблему борьбы с преступностью путем уголовной поли­тики сводящейся к искусству хорошо формулировать нормы уголовного права. Но в то время, когда положе­ние юристов утверждается с наибольшим блеском, наука уголовного права оказывается уже причастной к перво­начальному развитию наук о человеке. Медицина от изу­чения болезни перешла к изучению болезней, а затем и больных еще до того, как Клод Бернар открыл ей путь в экспериментальную науку Первые успехи психиатрии выявили сомнительность проводимого классическим уго­ловным правом основного различия между не отвечающим за свои действия душевнобольным и человеком, пол­ностью контролирующим свои поступки [68]. В начале XX века во Франции и Бельгии проводится научный


    анализ уголовной статистики и скоро появится то, что юристы снисходительно назовут «вспомогательными наука­ми уголовного права»: судебная медицина, криминали­стика и пр. Теперь уже не только специалисты в области права занимаются проблемой преступления. Антропомет­рия и метод Бертильона много делают для того, чтобы заставить криминалистов перейти от чисто юридического понятия рецидива к криминологическому понятию при­вычной преступности

    Обновление, которое происходит в общем развитии наук, влияет, по крайней мере косвенно, и на науку права. Ее горизонт расширяется, она выходит за пределы технико-юридических проблем. Небезынтересно напом­нить, что главный труд Кетлэ носит знаменательное название «Социальная физика»[69]. Во Франции Бонневилль де Марсанжи являлся не только инициатором учета суди­мости; этот судья-гуманист был философом уголовного права, захваченным движением пенитенциарной школы и стремившимся работать над «улучшением уголовного закона в целях осуществления более скорого, эффектив­ного, благородного и морализирующего правосудия»[70]. Он изучает социальное поведение преступника и является провозвестником новейшей профилактики преступности, что приводит к составлению «таблиц предсказания», чуть ли ни в том виде, какими создали их почти век спустя

    Шелдон и Элеонора Глюки х. Приблизительно в ту жё эпоху немец Роберт фон Моль пытался установить раз­личие между правосудием «превентивным» и правосу­дием «репрессивным», или «возмездным», в то время как его соотечественник Редер, стремившийся прежде всего к исправлению преступника, закладывал первые основы направления, в начале XX века ставшего испанской исправительной школой, представителем которой являл­ся Дорадо Монтера [71].

    Однако, как бы ни был плодотворен этот поток мыслей, не следует забывать, что все попытки носили эмпириче­ский характер и предпринимались спорадически, бес­системно, чаще всего не приводя к целостной доктрине, что уголовное право продолжало довольствоваться тре­бованиями общего предупреждения и возмездного нака­зания.

    Это неоклассическое уголовное право во второй поло­вине XIX века нашло свое наиболее полное выражение в итальянском уголовном кодексе 1889 года. Кодекс Цанарделли пришел, так сказать, на смену французскому уголовному кодексу 1810 года как образец уголовного законодательства. Обнародованный почти через пят­надцать лет после появления известной книги Ломбро- зо, он в гораздо большей степени руководствовался тео­риями Каррары, чем научным движением или еще сов­сем новыми позитивистскими доктринами. • Уголовное право в продолжение трех четвертей века продолжало оставаться технико-юридической доктриной, доведенной до крайности, и считалось чем-то вроде алгебры, в кото­


    рой абстрактные рассуждения занимали первое местб и согласно которой преступление рассматривалось преж­де всего как юридическая сущность.

    Именно против этой системы собиралось выступить идейное движение конца XIX века. Мы не собираемся здесь излагать содержание позитивистского бунта, кото­рый последовал за изданием в 1876 году «Преступного человека»; если говорить об эволюции уголовно-правовых понятий, он был, вероятно, во многих отношениях анало­гичен тому обновлению, которое после 1764 года вызвало опубликование трактата Беккариа «О преступлениях и наказаниях». Следует при этом подчеркнуть, что только начиная с этого позитивистского бунта и только под влиянием вызванного им движения идей понятия социаль­ной защиты впервые могли появиться в своем подлинном виде г. Дело в том, что само позитивистское движение вытекает из широкого научного движения (мы о нем только что говорили), не ограничивающегося чисто юри­дическими конструкциями и в следующем столетии нашедшего свое выражение в науках о человеке.

    Позитивистское движение выступало сначала в лице Ломброзо и еще более определенно в лице Энрико Ферри и Гарофало как реакция против доктрин или, точнее, против основных постулатов классического или неоклас­сического уголовного права. Оно ставило под сомнение понятие моральной ответственности и традиционные тео­рии о законности и функциях наказания. Оно намере­валось заменить чисто юридическую логику, воодушев­лявшую учеников Каррары, экспериментальным методом естественных наук. Оно выдвигало на первый план не наказуемое деяние, то есть преступление как юриди­ческое понятие, а преступника, рассматриваемого в его индивидуальности как биологическое и социальное суще­ство, глубоко зависящее от среды, в которой он находится. Вскоре Ферри произнесет свои широко известные слова

    о   том, что преступник стал или должен стать «главным действующим лицом уголовного правосудия»[72]. Основан­ное на законе уголовное правосудие XIX века, так же как в свое время основанное на произволе уголовное правосудие XVIII века, было встревожено вторжением новых доктрин и нового образа мыслей. Особенно это проявлялось в последние годы XIX века в результате внезапного вторжения человеческой личности в абстракт­ные построения уголовного права. Это положило начало тому «кризису уголовного права», на который вскоре укажут криминалисты начала XX века и который такой криминалист, как Доннедье де Фабр, считал типичным явлением даже 1938 года.

    Расцвет позитивистских доктрин и потрясения, вызван­ные пересмотром стольких понятий, казавшихся раз и навсегда установившимися, открыли путь новым идеям. В частности, была создана первая доктрина социальной защиты. Она возникла не непосредственно из позити­вистских доктрин, с которыми только поверхностный анализ позволяет ее спутать, а из движения идей и попы­ток реформ, которые последовали за появлением этих доктрин.

    Итак, идея социальной защиты сформировалась в последние годы XIX века. Но первая теория социаль­ной защиты была создана только в начале XX века. Сколь древними ни были бы ее отдаленные истоки, как бы ни были различны ее первые проявления, — именно тогда и только тогда она смогла стать ясной и «целостной доктриной.


    [1]  Filippo Gramatica, Le procès en deux phases dans le système de défense sociale, Rome, 1969.

    [2]  К. Маркс и Ф. Энгельс, Соч., т. 1, стр.

    [3] В 1962 г. Ансель дал резко отрицательную оценку книги Граматика «Principi di difesa sociale». Об этом см.: Ф. М. Р е- шетников, Уголовное право буржуазных стран, вып. III, М., 1967, ртр. 39-30.

    [4]  M a г с A n с e 1, Le défense sociale nouvelle, Paris, 1966, p. 10.

    [5]  «La crisis de la prisiôn», La Havane, 1949, p. 74. В этой книге можно найти также много высказываний о движении социальной защиты.

    [6]  «El Criminalista», t. X, Buenos Aires, 1952, p. 36 (содержа­тельный очерк о новых направлениях в уголовном праве).

    [7]  См., в частности, в большом курсе де Асуа изложение ряда положений о превентивном праве (t. II, 2 éd., 1958, № 196 et seq.). См. также его статью «La nueva defensa social», «El Criminalista» (2 série, t. V, 1961, p. 11 et seq.), где автор, несмотря на некоторые оговорки, весьма серьезно исследует эту доктрину. Такое же пони­мание отмечалось во время «Дней уголовного права», проводив­шихся в 1960 г. под руководством де Асуа в университете Буэнос- Айреса; см. его работы и проходившие дискуссии в «Jornadas de derecho pénal», Buenos Aires, 1962.

    [8] «Cours de droit crim. et de science pénit., 9 éd., t. I, № 15. См. сообщение декана P. Гарро по поводу столетия французского уголовного кодекса («Le Code de 1810 et l’évolution du droit pénal», «Uev. pénit», 1910, p. 926 et seq.), где утверждается, что главная чпринтерная черта этого кодекса состоит в «создании репрессив­ною права как простого орудия социальной защиты» (р. 927). Сим Принс в своем первом большом труде («Science pénale et droit positif», 1899, № 462) писал, что признание незначительности при­чиненного преступником ущерба смягчающим обстоятельством "илрушаст правила социальной защиты» (р. 278). Та же мысль содержится в книге Анри Жоли, опубликованной в 1891 г. под пшшипием «Le combat contre le crime» (p. 13). Еще раньше в Англии Джемс Джойс напомнил о тенденциях узаконить право государства приносить в жертву человеческие жизни «во имя социальной защи­ты» («The Right to Life, A World View of Capital Punishment», p. 12). Во всех этих случаях речь идет об охране общества путем наказания за совершение преступления.

    1    К. R а 1 е s t г a. La mission de garantie du droit pénal, Paris, !'bd, p. Г).

    [10] Gerom Hall, General Principles of Criminal Law, India- napolis, 1947, p. 550. См. также: R u i z - F u n e s, La ,crisis de la prisiôn, p. 74; Jiménez de A s u a, L’état dangereux dans les législations ibero-américaines, «Rev. pénale suisse», 1952, p. 424 et seq., p. 442—443.

    [11] R. Merle, L’évolution du droit pénal moderne, «Annales de la Fac. de droit de Toulouse», vol. VI, 1958, p. 133. Впрочем, в своем вступительном докладе Мерль отдал должное точному смыслу выражения «новая социальная защита». Мы оставляем пока в сто­роне утверждения некоторых других авторов, излагаемые в агрес­сивной и полемической форме, которая лишает их всякой научной ценности.

    [12] Salcilles, L’individualisation de la peine, 2 éd., Paris, 1909, p. 47.

    [13] R. G a r r a u d, Traité théorique et pratique de droit pénal français, 3 éd., t. I, Paris, 1913, p. 83. См. также: H. J о 1 y, Le combat contre le crime, Paris, 1891.

    [14] Cm.: «Théorie des peines et des récompenses de Bentham», 2 éd., 1818, t. I, p. 14 et seq., p. 59 et seq.

    [15] Saleilles, L’individualisation de la peine, 2 éd., p. H.

    [16] Carnevale, Diritto criminale, Rome, 1932, vol. 1, 6, p. 18, № 16, p. 44.

    [17] G. В e t t i о 1, Orientamenti generali nel diritto pénale, Jus. 1951, p. 451.

    [18] «Cours de droit crim. français», 2 éd., 1927, t. I, p. 9. Вовремя «Дней уголовного права» в Буэнос-Айресе в 1960 г. Маркардт упо­треблял как равнозначные термины «социальная защита» и «пре­дупреждение преступления, основанное на опасности» («Jornadas de derecho pénal», 1962, p. 67).

    [19] «Traité élémentaire de droit pénal, Liège, 1965, t. I, Л» 13.

    [20] «Traité élém. de science pénit. et de défense sociale», Paris, 1950, 2 partie; «Problèmes de défense sociale», p. 380 et seq. Ж. Пи­натель, по-видимому, склонялся к тому, чтобы отныне социальная защита рассматривалась в тесной связи с криминологией. См. (‘го доклад на XII «Днях социальной защиты» в июне 1964 г. (Le point de vue criminologique et pénologique, «Rév. science crim.», 1964. p. 757 et seq.). См. также его устное выступление на тех же «Лних» (810), в котором дано прекрасное определение современной социальной защиты как движения уголовной политики.

    [21] «Introduction à la Criminologie», t. I, Paris, 1948, p. 31. Cm. также: С. S. Versele, Vers une défense sociale criminologique et humaniste, «L’homme criminel-Autour de l’oeuvre du Dr. E. De Greeff», Paris-Louvain, 1956, t. I, p. 201 et seq., p. 215 et seq.

    [22]    Эпиграф к «Lettres sur le système de l’auteur de «ГEsprit des lois», touchant la modération des peines», 1785.

    [23] S t е р h a il H u г w i t z, op. cit., 1950, p. 102—103. О Карле Шлитере см. «Rev. science crim.», 1959, p. 916, 1960, p. 134; cm. также: Marc A n с e 1, Une loi de protection sociale, «Rev. science criiii.», 1957, p. 938 et seq.

    [24] Доклад о конгрессе в Сан-Ремо 1947 г. см. в: «Respekt for Mennesket», Copenhague, 1951, S. 217 et seq.

    [25] «Le problème de la peine de mort et sa réapparition en Suisse», «llev. int. de criminologie et de police technique» (специальный имиуск), janvier-mars, 1952, p. 3 et seq.

    [26] Cm.: «Rev. de science crim.», 1948, p. 119 et seq.

    [27] Главный доклад, представленный на сессии в Сан-Марино в 1951 г. До Винсентисом; см.: «Riv. di difesa sociale», 1951, p. 86 et seq.

    [28] См.: R. Van der Made, Contribution à l’étude de l’histoira de la défense sociale (доклад, представленный II Международному конгрессу социальной защиты в Льеже в 1948 г.), «Rev. de droit pén. et de crim.», 1949—1950, jp. 944 et seq.

    [29] Lois, IX, 853 (Coll. de la Pléiade, t. II, p. 955).

    [30] Lois, X, 908 (Coll. de la Pléiade, t. II, p. 1039).

    [31] Lois, V, 731 (Coll. de la Pléiade, t. II, p. 1041).

    [32]         L. J i m é п с z de As u a, Derecho pénal, t. I, Buenos Aires,

    1957,     № 59; Liszt, Traité de droit pénal allemand (trad. fran- çaise), t. I, p. 5 et seq.; J. Thonissen, Etudes sur l’histoire du droit criminel des peuples anciens», 2 vol., Bruxelles, 1869.

    [33] J. Escarra, Introduction à la trad. française du Code pénal de la République de Chine de 1928 (Bibl. de l’institut de droit comparé de Lyon, 1930, p. XXVI).

    [34]         Thonissen, op. cit, t. I, p. 162—163; Thorsten

    S          e 1 1 i n, Correction in Historical Perspective, «Crime and Correc­tion. Law and Contemporary Problems», vol. XXIII, № 4, 1958, p. 589.

    [35] Германское уголовное уложение 1532 г. «Каролина», перевод проф. С. Я. Булатова, Изд-во «Наука», Алма-Ата, 1967.

    [36] В о n n е v i 1 1 е de Marsangy, De l’amélioration de la loi criminelle, 1867, II partie, p. 197; R. В e r g e r, La système de probation anglais et le sursis continental, Genève, 1954, p. 6 et seq.

    [37]        Е. Cuello Gallon, La moderna penologia, t. I, Madrid,

    1958,    p. 53, 84.

    [38] Michel Bourdct-Plévillc, Des galériens, des for­çats, des bagnards, Paris, 1957, p. 9 et seq.

    [39] Это определение см. в: С. J. de F е г г i è г e, Dictionnaire di* droit et de pratique, Paris, 1768. См. также: D e s m a z e, Curio­sités des anciennes justices d’après leurs registres, Paris, 1867, p. 296 H seq.

    [40] F e r r i è r e, op. cit.; Muyart de Vouglans, Insti- lutos au droit criminel, Paris, 1757, p. 115.

    [41]  Если Макиавелли подразумевает под конституцией организо­ванный государственный порядок, то Монтескье хочет, чтобы кон­ституция имела своей непосредственной целью политическую сво­боду (Esprit des Lois, Livre XV, chap. VI). В этом смысле следует понимать знаменитую ст. 16 Декларации прав человека 1789 г.: «Всякое общество, в котором гарантии прав не обеспечены и не уста­новлено разделение властей, не является конституционным».

    [42] Ibid., р. 186 (русское издание, стр. 156).

    [43] Ibid., р. 58 (русское издание, стр. 52).

    деяния»: Гуго Г р о ц и и, О праве войны и мира, Госюриздат, М., 1956, стр. 451), не было в его время простым предвосхищением классического возмездия; высказанное в те времена, когда свиреп­ствовала искупительная и неограниченная репрессия, оно прежде всего является констатацией того, что наказание должно быть установлено в зависимости от тяжести вины, что оно стремится, следовательно, утвердить принцип индивидуальной виновности преступника.

    [45] Caractères, De l’homme, p. 127.

    [46] О природе и значении наказания в эту эпоху см. интересный разбор уголовных дел за два последних века старого режима: «Quelques procès criminels des XVII et XVIII siècles», (под редак­цией Имбера), Paris, 1964.

    [47] J. Graven, Beccaria et l’avènement du droit pénal moderne; M. L. Radzinowic z, Ilistory of English Criminal Law from 1750, London, 1948, t. 1.

    [48] E 1 i о Monachesi, Cesare Beccaria, «Pioneers in Ciimi- nology» (под редакцией Маннгейма), London, 1960, p. 36 et seq.

    [49]    G i a n Domenico Pisapia, Beccaria et la défense sociale, «Rev. science crim.», 1964, p. 898 et seq.

    [50] «Хороший законодатель не столько заботится о наказаниях за преступления, сколько о предупреждении преступления; он постарается не столько карать, сколько улучшать нравы». Mon­tesquieu, Esprit des Lois, L. VI, chap. IV (III. M онтсскье. Избранные произведения, М., 1955, стр. 231).

    [51] «Des Délits et des peines», chap. XLI: «Des moyens de prévenir les crimes».

    зом предупрежденный о санкции, неотвратимой в условиях режима строгой законности, воздержится от нарушений запретов закона. Эту основную идею мы вновь обнаружим у Бентама в плане утили­тарном, у Фейербаха в плане психологического принуждения, у Романьози в его «contra spinta criminosa» и у Марата, которому принадлежат следующие слова: «Карая виновного, правосудие должно не столько искать отмщения за попранный закон, сколько сдерживать тех, кто мог бы соблазниться его попранием» Plan de législation criminelle», 1790, p. 31. (Жан Поль Марат, Избранные произведения, Изд-во АН СССР, М, 1956, стр. 232).

    [53] Cm.: W. P. Pompe, Beccaria a-t-il encore un message pour les criminalistes de notre temps, «Tijdschrift voor Strafrecht» (спе­циальный номер, посвященный IX Международному конгрессу уголовного плана), 1964, р. 190 et seq.

    [54] Основная работа Ромаиьози «Genesi del diritto penale», опуб­ликованная в 1791 г.,— произведение, написанное неровно, но отличающееся глубиной и возвышенностью мысли и сильно опере­дившее свое время в отношении предвидения криминологических проблем. В нем можно усмотреть предвосхищение идей и позитив­ной и классической школы, а также мер безопасности. См.: G и а г - n e r i, Scuola positiva, 1962, p. 19; N u v о 1 о n e, Revista ital. di diritto e procedura penale, 1961, p. 959; R a n i e r i, Scuola posi­tiva, 1962, p. 14.

    [55] См. вступительную лекцию к его курсу политической эконо­мии в Милане в 1769 г. («Ореге», 1958, vol. I, р. 363 et seq.). Став позднее консультантом правительства, он составил несколько докла­дов, в частности доклад о смертной казни и каторге, а также доклады (оба в 1791 г.) «Рег migliorare la sorte dei condannati» и «Sulla casa di correzione» («Opere», vol. II, p. 719 et seq.).

    [56] Опубликован в Невшателе в 1780 г. и в Париже в 1790 г. (см.: Жан-Поль Марат, Избр. произв., т. I, Изд-во АН СССР, М., 1956, стр. 213).

    чем месть за прошлое» (Oeuvres choisies, Liège, 1819, t. I, p. 13); I* a s t о г e t, Des lois pénales (1790); M a b 1 y, De la législation ou Principes des lois (1776); см. речь Робеспьера на заседании Учре­дительного собрания 30 мая 1791 г. «Moniteur universel», 1791, |>. 030.

    [58] А. Е s m е i n, Histoire de la procédure criminelle en France, Paris, 1882, p. 193 et seq. «То, что Сегье принимал за мимолетную грозу,— пишет он,— являлось могучим дыханием Французской революции» (р. 396).

    [59] Эта идея, как известно, является господствующей у Вольтера и Беккариа. Ее можно обнаружить уже в речи о правосудии Моро в 1775 г. (см.: А. Е s m е i n, op. cit., p. 387).

    [60] Марат в разделе, озаглавленном «Доступность уголовного кодекса», 'высказал пожелание, чтобы этот кодекс «был в руках у всех, дабы правила нашего поведения непрестанно стояли у нас перед глазами. Раз человек подчинен законам, пусть же, достигнув разумного возраста, он постарается их изучить; пусть он знает, чем грозит ему их нарушение. Таким образом, именно в тех заве­дениях, где обучается молодежь, следует готовить человека стать гражданином»: «Plan de législation criminelle», 1790, p. 38—39, (Ж an По л ь Мара т, цит. соч., стр. 238.)

    [61] Wolf gang Nauckc, Kant und die psychologische Zwangstheorie Feuerbachs, Hambourg, 1962.

    [62]     Cm.: R. Mondolfo, Boccaria e Kant, «Riv. int. difilosofia del diritto», 1925, p. 617—619.

    [63] По этому вопросу см.: Marc А n с e 1, Introduction compa­rative aux codes pénaux européens, Paris, 1956, № 26 et seq.

    [64] Эта первая из «истин», провозглашенная в предисловии к 5-му изданию «Программы», представляющей собой своего рода манифест (см. 9 éd., Florence, 1902, p. 10).

    [65]          éd., Paris, 1863; J. Graven, Pellegrino Rossi, grand Européen (Mémoires de la Faculté de droit de Genève, 1949, 2 vol.).

    [66] Cm.: Tocqueville et Beaumont, Du système pénitentiaire aux Etats Unis et de son application (1836); D e m e t z, Résumé des questions pénitentiaires, 1844, Ch. Lucas, Du système pénitentiaire en Europe et aux Etats Unis (2 vol., 1828); Bonne- ville de M a r s a n g y, Traité des institutions complémen­taires du système pénitentiaire, 1847.

    [67] Cm.: Charles Lucas, Des moyens et des conditions d’une réforme pénitentiaire en France, 1840; D u с p é t i a u x, Du progrès et de l’état actuel de la réforme pénitentiaire et des institutions préventives, Bruxelles, 1837. О Люка и пенитенциарной школе см. исследование Ж. Пинателя в: «Rev. int. droit pénal», 1947, p. 721 et seq.

    [68] О развитии с начала XIX века уголовной антропологии и психиатрии см. доклад проф. Хейера во время XII «Дней социаль­ной защиты» о сопоставлении классического уголовного права и социальной защиты с точки зрения психиатрии («Rev. science crim.» 1964, p. 737 et seq.).

    [69] Он был опубликован в 1835 г. под названием «Sur l’homme et de le développement de ses facultés, ou essai de physique sociale». Кетлэ издал в конце своей жизни другой труд, названный им «Anthropométrie ou mesures des différentes facultés de l’homme» (1871). Известно, что он был крупнейшим статистиком и стремился при помощи статистики изучить законы, управляющие развитием человека как члена общества (см.: «Du système social et des lois qui le régissent», 1848). Не посвящая себя изучению проблемы преступности, он тем не менее открыл новые перспективы, которым вскоре суждено было стать перспективами криминологии.

    предложения о «временном освобождении», которое автор предла­гал организовать по примеру Англии и Ирландии, о «превентивной миссии правосудия» (chap. 7, р. 176), о «репрессивном преду­преждении», установлении канонического права, которое, будучи несовместимым с принципами 1810 г., представлялось ему «необхо­димым в плане новых идей, возникших в 1832 г.» (chap. 8, р. 213),

    о  признании в уголовном праве (chap. И, р. 317), об окончательном отказе от позорящих наказаний (chap. 14, р. 433) и о «постепенной отмене смертной казни» (chap. 14, р. 467).

    [71] Основные труды этих двух криминалистов носят весьма при­мечательные названия: R oeder, Comentatio an poena malum esse debet, 1889; von M о h 1, System der Pniventivjustiz, 1845.

    [72] См.: Enrico Ferr in Sociologie criminelle, 1893, p. 7.